El fideicomiso mercantil como instrumento de desarrollo en el Ecuador

Resumen

El propósito del presente trabajo es proporcionar al lector una herramienta donde se sintetice la estructura del fideicomiso, sus características fundamentales, así como la versatilidad que tiene esta figura para su manejo por parte de las diversas empresas públicas y privadas, permitiéndoles contar con una herramienta jurídica eficiente para sus requerimientos y objetivos.

Para estos fines, en primer lugar se delimitará la estructura jurídica del fideicomiso mercantil en el Ecuador para luego analizar el tratamiento que tiene esta figura en los países latinoamericanos vecinos. Con estos elementos, tendremos claro el esquema que se utiliza en nuestro país y las ventajas y falencias que podría tener.

Profundizando en las experiencias externas, revisaremos de manera comparativa los usos que tiene el fideicomiso en otros países para ampliar la visión de su aplicación en el caso ecuatoriano.

También se propondrán algunas estructuras fiduciarias que podrían aplicarse a la realidad ecuatoriana, aprovechando las ventajas comparativas que tiene esta figura en relación a otras legislaciones sudamericanas.

Por último, en base a esa exposición de temas se llegará a las correspondientes conclusiones de esta figura, planteando reformas y propuestas que pueden permitir el uso óptimo de este recurso jurídico que en otros países se ha desarrollado ampliamente y que en el nuestro debe ser tomado en cuenta para el crecimiento.

Introducción

El principal tema a tratar es el relacionado a los beneficios de la aplicación del fideicomiso mercantil en una diversidad de casos a los cuales nos referiremos en este trabajo. También se realiza un análisis de las principales críticas que suele hacerse al fideicomiso.

La pregunta central de la investigación es: Puede ser considerada la figura jurídica del fideicomiso mercantil en el Ecuador como una herramienta para su uso en el fomento y estructuración de actividades relacionadas con el desarrollo del país?

Con el fin de esclarecer esta pregunta, en primer lugar se ha considerado pertinente hacer una síntesis de las disposiciones legales aplicables a los negocios fiduciarios y en especial al fideicomiso. Establecida la estructura del fideicomiso, se puede realizar un análisis comparativo con otras legislaciones que tratan esta figura, para determinar semejanzas, diferencias y puntos destacables del fideicomiso ecuatoriano.

Se realizará una síntesis de las necesidades de la economía ecuatoriana para que se dé su crecimiento y fortalecimiento, destacando los puntos en los que puede ser aplicado el fideicomiso mercantil

Como tema de fondo para aclarar la hipótesis, se tratarán las diferentes figuras que se le ha dado al fideicomiso en su aplicación dentro de otros países, realizando comparaciones y aportando otras figuras propias de la casuística en el Ecuador, luego de lo cual podremos concluir acertadamente la pregunta que se ha planteado para la elaboración del presente trabajo, determinando que el término.

CAPITULO I

Esquema doctrinario y legal del fideicomiso

En esta primera parte se establecerá el marco legal relacionado a los negocios fiduciarios y en especial al fideicomiso. Se realiza un análisis bastante concreto y con el contenido necesario para servir como herramienta para entender esta figura en especial.

Con estos elementos necesarios se podrá posteriormente, realizar en primera instancia un estudio comparado con la legislación de otros países latinoamericanos para posteriormente, en función de su estructura jurídica, determinar los usos que se le ha dado así como los que puede tener en el futuro.

I.- NEGOCIOS FIDUCIARIOS CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS GENERALES

La Ley de Mercado de Valores[1]en el artículo 112 define a los negocios fiduciarios como "actos de confianza" en virtud de los que una persona entrega a otra bienes para que cumpla con ellos una finalidad específica para beneficio del propio constituyente o de un tercero.

Dentro de esos actos de confianza existe la participación directa de una administradora de fondos y fideicomisos, conocida también como fiduciaria, conforme la facultad contemplada en el artículo 97 de la mencionada ley.

Los negocios fiduciarios pueden implicar la transferencia de la propiedad de los bienes que se entregan siendo esa la característica principal para diferenciar el encargo fiduciario del fideicomiso mercantil, existiendo la transferencia en el último caso.

Tanto en el encargo fiduciario como el fideicomiso mercantil se aplican normas relativas al mandato establecidas en el Código Civil así como las de la comisión mercantil contempladas en el Código de Comercio.

Como el tema de este trabajo tiene relación directa con el Fideicomiso Mercantil, se enfocará el análisis del mismo en sus características fundamentales.

1) FIDEICOMISO MERCANTIL

1.1) PARTICIPANTES DEL FIDEICOMISO.-Esencialmente, en la constitución de un Fideicomiso Mercantil interviene el constituyente y la administradora de fondos y fideicomisos acto en el que debe establecerse quien será el beneficiario del fideicomiso, así como la posibilidad de que puedan existir constituyentes adherentes.

1.1.1) CONSTITUYENTES.- De acuerdo a la Ley de Mercado de Valores pueden ser constituyentes de fideicomisos mercantiles las personas naturales o jurídicas privadas, públicas o mixtas, nacionales o extranjeras, o entidades dotadas de personalidad jurídica. Se hace una enumeración de las figuras jurídicas que pueden intervenir como constituyentes y por lo tanto pueden transferir el dominio de los bienes a título de fideicomiso mercantil, para la constitución del patrimonio autónomo del mismo, pudiendo existir uno o varios constituyentes.

En el caso de las instituciones del sector público, se determina que el Consejo Nacional de Valores como entidad adscrita a la Superintendencia de Compañías es el órgano competente para expedir el reglamento para que las entidades integrantes del sector público puedan intervenir en calidad de Constituyentes del Fideicomiso.

A este respecto, la Codificación de Resoluciones del CNV publicada en el Registro Oficial Suplemento 1 de 8 de Marzo de 2007, dispone que los negocios fiduciarios no pueden servir de instrumento para realizar actos o contratos que, de acuerdo con las disposiciones legales, no pueda celebrar directamente la entidad pública o mixta como constituyente o en la adhesión a un negocio fiduciario ya constituido, es decir, el fideicomiso tiene las mismas limitaciones que la entidad que lo constituye.

Si bien, se hacen "extensivas" las limitaciones que tienen las instituciones del Sector Público al Fideicomiso, esto no quiere decir que los beneficios que en esa calidad pudieran tener las instituciones públicas también sean extensivas al fideicomiso mercantil en el que sean constituyentes. Esto se fundamente en el hecho de que como tal es una entidad jurídica diferente a la de sus constituyentes y en segundo lugar, por cuanto las entidades y organismos públicos que constituyen negocios fiduciarios no pueden delegar al fiduciario responsabilidades públicas que les son exclusivas.

En esencia, lo que hace la legislación es poner una limitante para evitar que el fideicomiso sirva como medio para "obviar" procedimientos contractuales y legales propios del sector público, sin que se le dé al fideicomiso mercantil la naturaleza de una institución pública.

Aquí vemos una fortaleza del fideicomiso en el Ecuador, al dejar en claro las reglas para el manejo de este tipo de fideicomisos, con lo cual, se busca en última instancia salvaguardar los recursos públicos también.

1.1.2) FIDUCIARIA O ADMINISTRADORA DE FONDOS Y FIDEICOMISOS.- Conforme a la Ley de Mercado de Valores, las administradoras de fondos y fideicomisos deben constituirse bajo la especie de compañías o sociedades anónimas para cuyo efecto, deben reunir, a más de los requisitos contemplados en la legislación de compañías aplicable a este tipo de sociedades, los que constan en las disposiciones que establece el Consejo Nacional de Valores para poder efectuar ese tipo de actividades.

El objeto social de las administradores de fondos y fideicomisos debe ser limitado únicamente para: administrar fondos de inversión; administrar negocios fiduciarios, actuar como emisores de procesos de titularización, y, representar fondos internacionales de inversión.

Con esta limitante, se está buscando la independencia y especialidad de este tipo de sociedad garantizando por ello mayor seguridad en las transacciones que se realicen a través de ellas.

1.1.2.1) ENTIDADES PUBLICAS COMO ADMINISTRADORAS DE FIDEICOMISOS.- Si bien la Ley de Mercado de Valores establece las condiciones para que una sociedad anónima pueda ser administradora de fondos y fideicomisos, el artículo 100 contempla la posibilidad de que las entidades del sector público pueden actuar como fiduciarias, de conformidad con lo previsto en sus propias leyes. Tal es el caso de la Corporación Financiera Nacional o el Banco Nacional de Fomento cuyas disposiciones particulares determinan que puedan ser consideradas como tales.

Obviamente, estas instituciones no tienen la estructura de una sociedad anónima ni cumplen con las disposiciones relacionadas a este tipo de sociedades pero si deben reunir las condiciones básicas que mencionan las resoluciones del Consejo Nacional de Valores para ser consideradas como administradoras de fondos y fideicomisos, demostrando ante el órgano de control, que cuentan con instalaciones e infraestructura física, técnica y de recursos humanos que aseguren un buen servicio fiduciario a sus partícipes.

1.1.3) BENEFICIARIOS.- Se considera como tales a las personas naturales o jurídicas privadas, públicas o mixtas, de derecho privado con finalidad social o pública, nacionales o extranjeras, o entidades dotadas de personalidad jurídica designadas como tales por el constituyente, pudiendo designarse como beneficiario del fideicomiso mercantil a una persona que al momento de la constitución del mismo no exista pero se espera que exista. Puede existir uno o varios beneficiarios y los mismos pueden tener una diversa categorización de beneficios, pudiendo algunos tener un mayor beneficio que otros. También pueden ser beneficiarios los propios constituyentes.

De lo mencionado se desprende que para el cumplimiento de las obligaciones contractuales y legales a favor del beneficiario, éste debe necesariamente existir el momento en que deban ejecutarse. A partir de ese momento recién se podrían determinar, por ejemplo, las obligaciones tributarias del beneficiario.

1.1.4) CONSTITUYENTES ADHERENTES.- Básicamente son terceros distintos del constituyente que se adhieren y aceptan las disposiciones previstas en el contrato de fideicomiso mercantil si se ha establecido la posibilidad contractual de su existencia. También podrían adquirir la calidad de beneficiarios.

1.2) EL PATRIMONIO AUTÓNOMO.- Conforme se ha mencionado, en el Fideicomiso Mercantil, existe la transferencia temporal e irrevocable de la propiedad de bienes muebles o inmuebles corporales o incorporales, que existen o se espera que existan, con el objeto de constituir un "patrimonio autónomo" dotado de personalidad jurídica para que la sociedad administradora de fondos y fideicomisos, que es su fiduciaria y en tal calidad su representante legal, cumpla con las "finalidades específicas" instituidas en el contrato de fideicomiso.

Aquí vale hacer una aclaración ya que, si bien la Ley establece que la fiduciaria cumpla las finalidades instituidas en el contrato de constitución, lo más correcto es hablar de que cumpla las instrucciones establecidas en el contrato, ya que la finalidad del contrato de fideicomiso, a pesar del adecuado desempeño de la fiduciaria no necesariamente se conseguirá pues depende, además de la correcta actuación de la fiduciaria, de hechos externos ajenos a su voluntad.

Como vemos de su definición, el Patrimonio Autónomo del Fideicomiso es un ente jurídico al que la ley le dota de personalidad jurídica y que se encuentra constituido por derechos y obligaciones afectos a la finalidad del contrato. A este patrimonio autónomo también se lo llama fideicomiso mercantil y se le otorga una denominación peculiar para distinguirlo de otros fideicomisos.

Se observa que el patrimonio autónomo o fideicomiso se conforma como un ente jurídico con personalidad jurídica, es decir con la capacidad para ejercer derechos y cumplir obligaciones para cuyo efecto requiere de la intervención de la sociedad administradora de fondos y fideicomisos o fiduciaria que lo representa. Esta particularidad jurídica es diferenciadora de figuras constantes en otras legislaciones, como lo analizaremos más adelante.

La Ley además deja claro que el patrimonio autónomo no es una sociedad ni civil ni mercantil, y lo considera una ficción jurídica diferente.

También se establece que el patrimonio autónomo del fideicomiso es independiente del patrimonio del constituyente, del beneficiario y de la administradora fiduciaria, la que deberá llevar una contabilidad separada por cada negocio fiduciario que administre.

A continuación, podemos esquemáticamente tener la idea de cómo se encuentra conceptualizado el fideicomiso en el Ecuador:

FIDUCIARIA

1.3) TRANSFERENCIA A TÍTULO DE FIDEICOMISO MERCANTIL.- El artículo 113 de la Ley de Mercado de Valores determina que la transferencia a título de fideicomiso mercantil no es onerosa ni gratuita ya que la misma "no determina un provecho económico ni para el constituyente ni para el fiduciario y se da como medio necesario para que éste último pueda cumplir con las finalidades determinadas por el constituyente en el contrato".

En esta disposición, la ley establece que la transferencia a título de fideicomiso mercantil está exenta de todo tipo de impuestos, tasas y contribuciones ya que considera que dicha transferencia no constituye hecho generador para el nacimiento de obligaciones tributarias ni de impuestos indirectos previstos en las leyes que gravan las transferencias gratuitas y onerosas.

También, la ley deja en claro que la transferencia de dominio de bienes inmuebles realizada en favor de un fideicomiso mercantil, está exenta del pago de los impuestos de alcabalas, registro e inscripción y de los correspondientes adicionales a tales impuestos, así como del impuesto a las utilidades en la compraventa de predios urbanos y plusvalía de los mismos.

En el caso de transferencias de dominio de bienes muebles realizadas a título de fideicomiso mercantil, estas están exentas del pago del impuesto al valor agregado y de otros impuestos indirectos.

Como vemos, lo que hace la ley es darle un tratamiento especial a la transferencia que se hace a favor de un fideicomiso, en lo referente a impuestos relacionados con esa transferencia, lo que va acorde con la naturaleza jurídica del Fideicomiso.

1.4) RESTITUCIÓN DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO.- Como consecuencia de lo mencionado en el título previo, en un fideicomiso puede producirse la devolución o restitución de los bienes aportados, y en ese caso, la ley contempla que las transferencias que se hagan restituyendo el dominio de los Aportes al mismo constituyente, siempre las mismas se realicen en las mismas condiciones en las que se efectuaron al inicio, gozarán también de las exenciones mencionadas.

Por otro lado, quedan expresamente gravadas las transferencias gratuitas u onerosas que haga el fiduciario en favor de los beneficiarios en cumplimiento de las finalidades del contrato de fideicomiso mercantil así:

1.5) TIPOS DE FIDEICOMISO MERCANTIL.- La Codificación de Resoluciones del Consejo Nacional de Valores establece como modalidades de Fideicomiso esencialmente 4: de garantía, de administración, inmobiliario y de inversión. Es importante definir cada uno de ellos ya que, dependiendo del tipo de fideicomiso mercantil que se trate, se puede determinar su aplicabilidad.

1.5.1) FIDEICOMISO DE GARANTÍA.- Es aquel Fideicomiso en el cual el constituyente, transfiere la propiedad de uno o varios bienes para garantizar con ellos y/o con su producto, el cumplimiento de una o varias obligaciones.

1.5.2) FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN.- En este tipo de fideicomisos se transfieren bienes muebles o inmuebles al patrimonio autónomo, para que la fiduciaria los administre y cumpla las instrucciones instituidas en el mismo. Este término es bastante amplio y puede incluir un gran número de aplicaciones, por lo tanto, es la modalidad de fideicomisos más utilizada.

1.5.3) FIDEICOMISO INMOBILIARIO.- La finalidad en este tipo de fideicomisos es transferir bienes al patrimonio autónomo para que el fiduciario los administre y desarrolle con ellos un proyecto inmobiliario. En nuestro medio es un mecanismo que se ha difundido mucho los últimos años para los proyectos de vivienda de mediano y gran tamaño.

1.5.4) FIDEICOMISO DE INVERSIÓN.- Este tipo de fideicomisos mercantiles tienen la finalidad de integrar el patrimonio autónomo con valores o dinero para que la fiduciaria los administre o los invierta según las instrucciones establecidas en el contrato.

Como podemos ver, de la clasificación de los fideicomisos se desprende que no todos deben tener un tratamiento similar ya que algunos expresamente contemplan la posibilidad de lucro directo como el caso de los Fideicomisos de inversión, mientras que otros simplemente son fideicomisos que tienen la finalidad de servir de respaldo a obligaciones como los de garantía, los que simplemente son una estructura jurídica alternativa a la hipoteca y la prenda.

2) TITULARIZACION

En el caso ecuatoriano, se entiende a la titularización como el proceso mediante el cual se emiten valores susceptibles de ser colocados y negociados libremente en el mercado bursátil, emitidos con cargo a un patrimonio autónomo. Los valores que se emitan como consecuencia de procesos de titularización constituyen valores, los que, según el artículo 2 de la Ley de Mercado de Valores[2]son los derechos o conjunto de derechos de contenido esencialmente económico, negociables en el mercado de valores.

2.1) PARTES ESENCIALES.-

2.1.1) ORIGINADOR.- Consiste en una o más personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado, públicas, privadas o mixtas, de derecho privado con finalidad social o pública, nacionales o extranjeras, o entidades dotadas de personalidad jurídica, propietarios de activos o derechos sobre flujos susceptibles de ser titularizados.

2.1.2) AGENTE DE MANEJO será una sociedad administradora de fondos y fideicomisos que tenga a su cargo, además de las funciones consagradas en el contrato de fideicomiso mercantil, las siguientes[3]

a) Obtener las autorizaciones que se requieran para procesos de titularización en los cuales los valores a emitirse vayan a ser colocados mediante oferta pública;

b) Recibir del originador y en representación del patrimonio de propósito exclusivo, los activos a ser titularizados;

c) Emitir valores respaldados con el patrimonio de propósito exclusivo;

d) Colocar los valores emitidos, mediante oferta pública;

e) Administrar los activos integrados en el patrimonio de propósito exclusivo, tendiendo a la obtención de los flujos futuros, sea de fondos, sea de derechos de contenido económico; y,

f) Distribuir entre los inversionistas los resultados obtenidos.

Para tener una idea más clara del esquema de la titularización veamos el siguiente cuadro explicativo:

2.2) ACTIVOS SUSCEPTIBLES DE TITULARIZACIÓN.- Según el artículo 143 de la Ley de Mercado de Valores, son activos susceptibles de titularización:

a) Valores representativos de deuda pública;

b) Valores inscritos en el Registro del Mercado de Valores;

c) Cartera de crédito;

d) Activos y proyectos inmobiliarios; y,

e) Activos o proyectos susceptibles de generar flujos futuros determinables con base en estadísticas de los últimos tres años o en proyecciones de por lo menos tres años consecutivos, según corresponda.

No obstante lo anterior, la Superintendencia de Compañías, previa norma expedida por el C.N.V., podrá autorizar la estructuración de procesos con bienes o activos diferentes de los anteriormente señalados.

II PARTICIPACION DEL SECTOR PÚBLICO EN EL MERCADO DE VALORES

Conforme lo hemos analizado, existe la posibilidad de que las entidades del sector público puedan participar en calidad de CONSTITUYENTES, CONSTITUYENTES ADHERENTES, BENEFICIARIOS y FIDUCIARIOS dentro los encargos fiduciarios y los fideicomisos y de ORIGINADORES, AGENTES DE MANEJO e incluso INVERSIONISTAS en los procesos de titularización. Cada una de estas figuras tiene un tratamiento especial, debiéndose tomar en cuenta que si se actúa en calidad de CONSTITUYENTES u ORIGINADORES, estamos en un típico caso de contratación pública de servicios, en virtud de lo que, la entidad del estado, debe proceder conforme a la norma legal aplicable correspondiente a su calidad.

El artículo 115 de la Ley de Mercado de Valores al referirse a los Constituyentes señala que en el caso de que las instituciones del sector público actúen en calidad de Constituyentes o Fideicomitentes de fideicomisos mercantiles, se sujetarán al reglamento especial que para el efecto debe expedir el Consejo Nacional de Valores.

En concordancia, el artículo 142 de la misma Ley establece que el Estado y las entidades del sector público pueden participar como Originadores o Inversionistas dentro de procesos de titularización, para lo que deben sujetarse al reglamento especial que para el efecto debe expedir el Consejo Nacional de Valores, además de las disposiciones pertinentes de la mencionada Ley.

Como vemos, la Ley de Mercado de Valores, traslada al Consejo Nacional de Valores, la facultad de determinar la forma como intervienen estos órganos públicos en los negocios fiduciarios. Estas disposiciones se ven complementadas con el artículo 236 de la misma Ley, que menciona que, en lo no previsto en ella, se estará a lo dispuesto en la Ley de Compañías, la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, Código de Comercio, Código Civil, Ley Orgánica de Administración Financiera y Control, Ley Orgánica de Régimen Monetario y Banco del Estado y, las demás leyes que regulan las actividades de entes y partícipes del mercado de valores, siendo las resoluciones del Consejo Nacional de Valores las disposiciones complementarias que corresponde aplicar para el caso de las instituciones públicas.

1) REGIMEN APLICABLE A LA PARTICIPACION DEL SECTOR PÚBLICO EN EL MERCADO DE VALORES.- La Codificación de Resoluciones del Consejo Nacional de Valores[4]en el Capítulo II "Participación del Sector Público en el Mercado de Valores" del Título VII "Disposiciones Generales" establece la normativa aplicable a las entidades y organismos que, de acuerdo con lo establecido en la Constitución Política de la República y las leyes, integran el sector público no financiero y participen en los procesos previstos en la Ley de Mercado de Valores, así como para la constitución de negocios fiduciarios y en su actuación como originadores de procesos de titularización.

A este respecto debemos señalar que la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública[5]deroga todas las disposiciones generales y especiales que se opongan a esa Ley y de manera particular la disposición Novena deroga las normas especiales de contratación pública contenidas en otras leyes, dentro de las que se encontrarían las disposiciones constantes en la Codificación mencionada anteriormente, en el caso que se opongan a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública.

Con estas consideraciones, a continuación se detallará la forma de participación de los entes del sector público en los negocios fiduciarios y los procesos de titularización.

1.1) PROHIBICION GENERAL.- El inciso final del artículo 13 de la Sección III "Participación en negocios fiduciarios y procesos de titularización" del Capítulo II "Participación del Sector Público en el Mercado de Valores" del TITULO VII "Disposiciones Generales" de la Codificación de Resoluciones del Consejo Nacional de Valores, dispone que los negocios fiduciarios no pueden servir de instrumento para realizar actos o contratos que, de acuerdo con las disposiciones legales, no pueda celebrar directamente la entidad pública o mixta como constituyente o en la adhesión a un negocio fiduciario ya constituido.

Esta disposición deja en claro que no se puede hacer uso de los negocios fiduciarios como un mecanismo para "obviar" las disposiciones legales que rigen a las entidades del sector público, lo que refuerza a esta figura jurídica como un mecanismo viable y legal para concretar procesos de contratación por parte del Estado.

Por otro lado, el artículo 15 de la Ley de Mercado de Valores establece la prohibición expresa de delegar funciones públicas en los negocios fiduciarios y los contratos derivados.

Para los efectos relacionados a estos contratos derivados, la selección del contratista o contratistas deberá realizarse mediante el procedimiento de concurso o licitación, previsto en la Ley para la entidad constituyente.

1.2) OBJETO DE LOS NEGOCIOS FIDUCIARIOS DE INSTITUCIONES DEL SECTOR PÚBLICO.- Como marco general para el manejo de los negocios fiduciarios relacionados con el sector público, la primera parte del artículo 13 de la Sección III "Participación en negocios fiduciarios y procesos de titularización" del Capítulo II "Participación del Sector Público en el Mercado de Valores" del TITULO VII "Disposiciones Generales" de la Codificación de Resoluciones del Consejo Nacional de Valores, al referirse al objeto de los negocios fiduciarios en los que participen instituciones del sector público, determina que, solo podrán celebrarse para cualquiera de los siguientes objetos:

"1. Administración de recursos destinados al pago de obligaciones derivadas de contratos estatales ya celebrados por la entidad pública constituyente.

2. Administración o enajenación de activos de propiedad de la entidad pública constituyente, de conformidad con las normas legales aplicables para el efecto.

3. Titularización de activos de propiedad de la entidad pública constituyente, a través del fideicomiso mercantil o fondo colectivo, siempre y cuando se trate de activos cuyo dominio pueda ser transferido, de conformidad con la Ley, por la entidad pública originadora y que generen o sean susceptibles de generar flujos de caja".[6]

Si bien, la enumeración mencionada busca limitar el tipo de contratos fiduciarios que pueden celebrar las entidades del estado, al establecer la posibilidad de que se celebren contratos para la "administración o enajenación de activos de propiedad de la entidad pública constituyente", el término administración de activos incluye un gran número de objetos contractuales que podrían ser materia de los negocios fiduciarios constituidos por las instituciones públicas.

2) PARTICIPACION COMO CONSTITUYENTES, CONSTITUYENTES ADHERENTES, BENEFICIARIOS Y ORIGINADORES

2.1) PARTICIPACION COMO CONSTITUYENTES.- El artículo 115 de la Ley de Mercado de Valores, establece que pueden ser constituyentes o fideicomitentes de fideicomisos mercantiles las personas naturales o jurídicas privadas, públicas o mixtas, nacionales o extranjeras, o entidades dotadas de personalidad jurídica. Para los efectos pertinentes, la Ley determina que las instituciones del sector público que actúen en tal calidad, se sujetarán al reglamento especial que para el efecto debe expedir el Consejo Nacional de Valores.

2.2) PARTICIPACION COMO BENEFICIARIOS.- Ahora bien, el artículo 116 de la misma Ley determina que pueden ser beneficiarios de los fideicomisos mercantiles o de los encargos fiduciarios, las personas naturales o jurídicas privadas, públicas o mixtas, de derecho privado con finalidad social o pública, nacionales o extranjeras, o entidades dotadas de personalidad jurídica designadas como tales por el constituyente en el contrato o posteriormente si en el contrato se ha previsto tal atribución.

También se contempla la posibilidad de que se designe como beneficiario del fideicomiso mercantil a una persona que al momento de la constitución del mismo no exista pero se espera que exista.

Por otro lado, existe la posibilidad de que existan varios beneficiarios de un contrato de fideicomiso, pudiendo establecerse grados de preeminencia entre ellos e inclusive beneficiarios sustitutos.

De acuerdo al artículo 142, en el caso de los procesos de titularización con participación del Estado o de entidades del sector público, estos pueden participar como originadores o inversionistas, para lo que se sujetarán al reglamento especial que para el efecto expedirá el Consejo Nacional de Valores, además de las disposiciones contenidas en la mencionada Ley.

2.3) PARTICIPACION COMO FIDUCIARIOS.-De acuerdo al artículo 100 de la Ley de Mercado de Valores, las entidades del sector público pueden actuar como fiduciarios de conformidad con lo previsto en sus propias leyes, es decir, pueden ser fiduciarias las entidades que en su propia ley prevean esta posibilidad.

Además debemos añadir que, existen casos especiales en los que, a pesar que una determinada institución del sector público no posee esta facultad expresa en sus estatutos, disposiciones legales han establecido que, para casos determinados, puedan actuar como fiduciarios entidades que regularmente no tienen esa capacidad estatutaria.

Es así que, el literal f) del artículo 3 de la Ley de la Ley Orgánica del Banco Nacional de Fomento[7]contempla dentro de las funciones de esta entidad el administrar y actuar como agente fiduciario de fondos especiales que se constituyan por parte del Gobierno y de entidades nacionales e internacionales de financiamiento, con fines específicos de fomento, en los sectores relacionados a las actividades agropecuarias, acuícolas, mineras, artesanales, forestales, pesqueras y turísticas, de promoción de la pequeña y mediana empresa, así como la microempresa, de conformidad con los respectivos contratos que, para el efecto, se celebren.

Por su parte, la Codificación de la Ley Orgánica de la Corporación Financiera Nacional[8]en el numeral r) del artículo 24, incluye dentro de las operaciones que puede realizar esta institución, el prestar servicio fiduciario civil y/o mercantil al Gobierno Nacional, al IESS, a entidades de derecho público y a entidades de derecho privado.

También encontramos en el literal e) del artículo 39 del Estatuto General del Banco del Estado[9]que esta entidad puede, entre sus operaciones, actuar como fiduciario mercantil y como administrador de fondos y fideicomisos, dentro del sector público, con sujeción al ordenamiento jurídico.

2.3.1) CASOS ESPECIALES.- Respecto a estas facultades especiales, la Ley Orgánica De Creación del Fondo Ecuatoriano de Inversión[10]y su Reglamento[11]crearon y reglamentaron respectivamente el denominado "Fondo Ecuatoriano de Inversión en los Sectores Energético e Hidrocarburífero -FEISEH-", que se debía constituir como un fideicomiso mercantil y se le designó como fiduciario al Banco Central del Ecuador.

Aquí podemos ver un ejemplo claro de una entidad del estado designada como fiduciaria por una ley expresa a pesar de que su propia ley no contempla esta facultad.

Ahora bien, la Disposición Transitoria Primera de la mencionada Ley, para efectos de viabilizar la distribución de recursos determina que, para el desarrollo del Programa Sistema Nacional de Microfinanzas[12]por una sola ocasión, del FEISEH se utilice la cantidad de setenta millones de dólares de los Estados Unidos de América (USD $ 70'000,000.00) divididos, treinta millones de dólares de los Estados Unidos de América (USD $ 30'000,000.00) para que el fideicomiso FEISEH, a nombre del Estado, constituya un fideicomiso mercantil, cuyo fiduciario será la Corporación Financiera Nacional, que tendrá por finalidad la concesión de créditos destinados a microempresarios, artesanos y pescadores artesanales, y treinta millones de dólares de los Estados Unidos de América (USD $ 30'000,000.00) para que el fideicomiso FEISEH, a nombre del Estado, constituya un fideicomiso mercantil, cuyo fiduciario será el Banco Nacional de Fomento, para la concesión de créditos a tasas de interés preferenciales, destinado a los pequeños productores del sector agropecuario; y, diez millones de dólares de los Estados Unidos de América (USD $ 10'000,000.00) para crear y capitalizar un fondo que garantice a las microempresas, pequeñas empresas y pequeños productores del sector agropecuario, hasta por un 50% de cada crédito otorgado a favor de éstas por la Corporación Financiera Nacional y por el Banco Nacional de Fomento.

En virtud de lo mencionado, el 2 de agosto de 2007[13]el FIDEICOMISO MERCANTIL FONDO ECUATORIANO DE INVERSIÓN EN LOS SECTORES ENERGÉTICO E HIDROCARBURÍFERO "FIMFEISEH", constituyó el FIDEICOMISO PROGRAMA SISTEMA NACIONAL DE MICROFINANZAS – MICROEMPRESARIOS, ARTESANOS Y PESCADORES ARTESANALES como un patrimonio autónomo, con personería jurídica, cuyo era la Corporación Financiera Nacional, y cuya finalidad es "la constitución de un patrimonio autónomo que permita la adecuada administración de los aportes transferidos por el constituyente y/o los constituyentes adherentes para canalizarlos a la ejecución de los programas que establezca la JUNTA DE FIDEICOMISO destinados a financiar las actividades de los pequeños productores".

Con esa estructura jurídica, este Fideicomiso se vino manejando en el desembolso de recursos hasta que el pleno de la asamblea constituyente, expidió la Ley Orgánica de Recuperación del uso de los recursos petroleros del Estado y racionalización administrativa de los procesos de endeudamiento[14]cuya disposición transitoria Quinta establece que los recursos de fondos petroleros acumulados hasta antes de la aplicación de esa Ley pasarán a formar parte de los depósitos de la Cuenta Corriente Unica del Tesoro Nacional y servirán como fuente de financiamiento para gastos de inversión, para cuyo efecto, conforme a lo establecido en la disposición transitoria Sexta, el Ministerio de Finanzas y el Banco Central del Ecuador deberán realizar las modificaciones pertinentes para liquidar, cerrar o eliminar los instrumentos tales como fideicomisos, cuentas, y otros de naturaleza similar, que estén relacionados con fondos públicos de origen petrolero afectados por las siguientes leyes: Orgánica de Creación del Fondo Ecuatoriano de Inversión en los Sectores Energético e Hidrocarburífero; Orgánica de Responsabilidad, Estabilización y Transparencia Fiscal; y, Ley para la Transformación Económica del Ecuador, sin perjuicio de lo cual, los contratos de fideicomiso mercantil celebrados en virtud de las leyes citadas quedarán sin efecto a partir de la vigencia de la mencionada Ley.

2.4) PARTICIPACION COMO CONSTITUYENTES ADHERENTES.- Conforme al artículo 11 de la Ley de Mercado de Valores, una entidad u organismo del sector público, pueden adherirse a negocios fiduciarios ya constituidos, adhesión que se hará de conformidad con la Ley, aceptando las disposiciones previstas en el contrato y siempre que en éste, se prevea tal posibilidad.

A este respecto existe una prohibición expresa determinada por el artículo 12 de la misma ley, en virtud de la que las instituciones del sector público están prohibidas de realizar inversiones monetarias y de valores en negocios fiduciarios de inversión o de administración de dinero o de valores, en calidad de constituyentes adherentes, así como en fondos administrados de inversión.

Respecto a este tema cabe hacer algunas aclaraciones: cuál sería el tratamiento jurídico que deben tener los recursos aportados por la institución pública. Son considerados privados? Y que acontece con las contrataciones de servicios y la adquisiciones de bienes que se realicen con dichos recursos?

Si bien los recursos forman parte de un patrimonio autónomo independiente de sus partes, la propia ley trae limitantes al manejo de los mismos, no olvidemos que el fideicomiso no puede ser un mecanismo para "obviar" o "esquivar" las disposiciones legales aplicables al sector público. Por lo tanto, salvo disposición legal en contrario, dichos recursos deberían considerados como recursos publicados orientados al fin del fideicomiso, en virtud de los que, las contrataciones de servicios y la adquisiciones de bienes que se realicen con estos, deben regirse por las disposiciones legales aplicables a la institución pública que los aportó.

CAPITULO II

Críticas al fideicomiso

1) LOS NEGOCIOS FIDUCIARIOS COMO MEDIO PARA "ROMPER" LA LEY.- Mucho se ha argumentado sobre las figuras jurídicas de los negocios fiduciarios como medio para no cumplir la ley o cumplirla en partes. Incluso en nuestro país, lastimosamente han existido casos de fideicomisos que, o han sido mal utilizados intencionalmente, o han sido mal estructurados, por lo que su funcionamiento como herramienta jurídica eficiente se ha visto limitado.

1.1) NEGOCIO INDIRECTO Y ACTO SIMULADO

En primer lugar, tratemos el tema relacionado a los "negocios jurídicos indirectos". Este término suele aplicarse a los casos en que las partes que intervienen en determinado acto o contrato, recurren a una figura jurídica para facilitar la obtención de un resultado que es propio de otra figura. Tal sería el caso del endoso de un pagaré para facilitar su circulación o cobro, en lugar de hacer uso de un poder que tendría el mismo efecto jurídico.

También podríamos mencionar el caso de un poder otorgado para el cobro de determinada acreencia. En este caso, el poder es un "negocio" real, es una figura jurídica que se otorga para satisfacer un resultado ulterior que consiste en que el acreedor cobre la acreencia. Vemos que en definitiva, un negocio jurídico puede servir "indirectamente" para satisfacer otro negocio o acto jurídico, lo cual es a todas luces legal y aceptado; "mediante el negocio indirecto, los esquemas legislativos, en materia de contratos, se convierten en instrumento para el logro de las más heterogéneas finalidades".[15]

Ahora bien, en la simulación, las partes tienden a provocar un engaño frente a terceros. En el caso del negocio jurídico indirecto, los efectos tienen relación únicamente respecto a los partícipes del mismo mientras que en la simulación, lo que se hace es presentar frente a terceros un negocio jurídico aparente, muchas veces en perjuicio de éstos. El negocio jurídico indirecto es siempre un negocio efectivo no es un negocio aparente.

Muchos autores consideran a los negocios fiduciarios como negocios indirectos para la consecución de las finalidades buscadas por su constituyente, que en general son negocios jurídicos particulares. En lo personal considero que efectivamente, las figuras de los negocios fiduciarios en el Ecuador tienen relación directa con negociaciones particulares o fines particulares que se buscan. Lo importante aquí es destacar que un negocio fiduciario "simulado" es un acto que depende de la voluntad "viciada" de los contratantes y que es una figura que podría utilizarse como mecanismo para fines que no son los que busca la legislación con la inclusión de la figura de los negocios fiduciarios. Vemos aquí que la validez de estas estructuras jurídicas no dependen de su naturaleza sino del fin que ha conllevado su creación. Además, los negocios fiduciarios por su naturaleza jurídica no puede ser considerados negocios simulados.

1.2) OBJETO Y CAUSA LICITOS.- De acuerdo a lo que hemos mencionado, y respecto a este tema en particular, el Código Civil se refiere a los actos y declaraciones de voluntad en su artículo 1461[16]el cual estipula que para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad se requiere:

"Que sea legalmente capaz;

Que consienta en dicho acto o declaración, y su consentimiento no adolezca de vicio;

Que recaiga sobre un objeto lícito; y,

Que tenga una causa lícita."

Estos requisitos de validez, son aplicables a todos los actos y contratos que se celebren, dentro de los cuales están los relacionados con los negocios fiduciarios. Este principio, es recogido por la Ley de Mercado de Valores, la que en su parte pertinente dispone: "Contenido básico del contrato.- El contrato de fideicomiso mercantil o de encargos fiduciarios deberá contener por lo menos lo siguiente…b) Una declaración juramentada del constituyente de que los dineros o bienes transferidos tienen procedencia legítima; que el contrato no adolece de causa u objeto ilícito y, que no irroga perjuicios a acreedores del constituyente o a terceros;…"[17]