Posibilidad de regulación legal de la maternidad subrogada desde la óptica del Derecho Contractual

CUANDO DEBEMOS OPTAR ENTRE SARA Y AGAR. UN CASO BIBLICO QUE NOS LLEVA A EVALUAR LA POSIBILIDAD DE UNA REGULACION LEGAL DE LA MATERNIDAD SUBROGADA DESDE LA OPTICA DEL DERECHO CONTRACTUAL

A propósito del artículo "Qué puede ser objeto de un Contrato? El Alquiler de Vientre y las madres Sustitutas" del Dr. Alfredo Bullard González([1])

Resumen

El Presente trabajo explora la posibilidad de legislar la Maternidad Subrogada como una modalidad contractual, partiendo del planteamiento que al respecto hace el Dr. Alfredo Bullard Gonzales en el artículo de la referencia. Se hace un análisis de los antecedentes de la figura, luego de lo cual se revisan los conceptos vertidos por el Dr. Bullard, y se expone tanto la respuesta del Derecho Contractual Tradicional como del propio autor, cuestionando la viabilidad de los planteamientos del indicado autor.

Abstract

The present work explores the possibility legally the Maternity Subrogacy as a contractual modality, splitting of the proposal than with regard to this matter the Dr. Alfredo Bullard Gonzales in the article makes of reference. An analysis Makes of figure's background itself, next of it as residual waters for the Dr. Bullard check concepts themselves, and point exposes the Straight Contractual Tradicional's answer itself I have a meal of the own author, challenging the viability of the indicated author's proposals.

Palabras claves:

Reproducción Asistida, Maternidad Subrogada, Derecho Contractual, Análisis Económico del Derecho.

Introducción

Dijo Sara a Abraham:"Ya que Yaveh me ha hecho estéril, toma a mi esclava por mujer a ver si por medio de ella tendré algún hijo"

(Génesis 16: 2)

Es una historia, como tantas han de haber ocurrido en los pueblos semitas desde hace más de 4000 años. El patriarca Abraham, con más de ochenta años de edad, no podía tener descendencia. Su mujer, Sara, apenas unos años menor, era estéril, y dada la avanzada edad de ambos, parecía que habría de quedar sin cumplir la promesa divina de una larga descendencia para ambos. En estas circunstancias es que Sara ofrece a Abraham tomar a su esclava Agar, para que "a través de ella", puedan tener descendencia. De la unión de Abraham y Agar nació Ismael, a quien se consideró por un buen tiempo, el primogénito de la familia, y que además valió para que su madre exigiera un trato especial acorde con su nueva dignidad.

Como ya es sabido, Dios cumplió su promesa, y pese a lo avanzado de su edad, Sara concibió y dio a luz un niño propio, llamado Isaac. Conforme crecían, Isaac e Ismael se identificaban como hermanos, mas no así Sara, quien consideraba a este último, como un hijo ilegítimo, y ahora que tenía uno propio, consideraba que Ismael se constituía en un rival peligroso a la hora de heredar a su padre Abraham. Es así que Sara no se detuvo hasta lograr que Abraham – muy a su pesar – expulsara a Ismael y su madre Agar del seno de la tribu, quedando Isaac como único heredero de su padre.

El hecho de que la expulsión de Ismael y Agar estuvieran previstas por la providencia divina ([2]) no puede ocultar la actitud de Sara, ni mucho menos el cruel destino que les hubiere tocado vivir sino hubieren gozado de la protección de Dios. En efecto, arrojados al desierto, con apenas algo de comida y bebida, estaban prácticamente condenados a morir, y de esa manera se aseguraba que Isaac no tendría competencia en la sucesión de su padre.

Podemos encontrar en esta antigua costumbre de los pueblos sumerios, el germen de los que hoy viene siendo la práctica de la Maternidad Subrogada. Si bien es cierto que la esterilidad e infertilidad no tenían en aquel entonces la dimensión que presentan hoy en día, no resultaban siendo casos extraños, y lo que es peor, con el total desconocimiento de las causas de dicha dolencia. Como bien puede entenderse, en una sociedad patriarcal como la que vivía Abraham y su familia, el patriarca tenía el derecho de tomar a otras mujeres para poder tener descendencia, incluso como vemos con el asentimiento y aceptación – resignada – de su esposa principal([3]). En aquel entonces como ahora, encontramos que se instrumentaliza a la mujer que ha de "servir" para tener el hijo; además, vemos que "la maternidad" significa para esta madre la generación de un beneficio, en este caso, el mejoramiento de sus condiciones de vida, no siendo ya tratada como esclava, sino como concubina del patriarca. De hecho, si bien no se reconoce a la esclava el "derecho" de expresar su voluntad, sí es admisible aceptar que en este tipo de casos, hay un "acuerdo" tácito, en virtud del cual, Agar acepta tener un hijo con Abraham para que este pueda perpetuar su linaje. Se reconoce también el hecho de que Sara, la mujer de Abraham, si bien no tiene ningún tipo de vínculo biológico con Ismael, en su condición de esposa de Abraham, dueña de la esclava y "mentora" de la unión, es una especie de "madre social" para el niño, maternidad a la que "renuncia" una vez que, con la intervención divina, puede tener un hijo propio.

Hemos tratado de explorar en esta costumbre de "utilizar" a la esclava para tener un hijo para la pareja, encontrando su origen en el Código de Hammurabi([4]), lo que explica su presencia en el relato bíblico, dado que Abraham, nació y vivió en la propia Mesopotamia (específicamente la ciudad de Ur en Caldea). La misma presenta más de una similitud con lo que es la práctica de la maternidad subrogada en la actualidad, con la única diferencia que los modernos métodos de reproducción asistida evitan a la mujer que, al ya de por sí gran dolor de la infertilidad y en muchos casos de la completa esterilidad, haya que agregar el oprobio y el agravio de soportar el connubio del marido con otras mujeres, para poder hacer realidad el "sueño" del "hijo propio"

Concepto de maternidad subrogada y/o vientre de alquiler

Para efectos de establecer el concepto de "Maternidad Subrogada", podemos empezar por hacer un análisis de las palabras que lo componen y luego tratar de integrarlas en un solo concepto unitario. En su acepción lingüística, el vocablo "subrogar" significa sustituir o poner una persona o cosa en lugar de otra. Podríamos hablar de una suerte de reemplazo de una persona o un objeto que cumplen una función y que, por algún motivo, son desplazados y suplantados por otros que llevarán a cabo la tarea asignada a los primeros. De otro lado, podemos definir la maternidad de manera tradicional como "el estado o cualidad de madre"([5]) en relación al vínculo existente entre una mujer y un hijo nacido a partir de su óvulos, engendrado y parido por ella.

Cuando hablamos de maternidad subrogada, nos encontramos frente a un neologismo, creado con la finalidad de conceptualizar una realidad mediática, surgida a partir de las necesidades que se vienen generando por la disminución de la fertilidad, por la propia esterilidad en las mujeres y las posibilidades que brindan los avances en tecnología reproductiva.

  La maternidad subrogada, portadora o de alquiler ha sido definida por el informe Warnock([6]) como "la práctica mediante la cual una mujer gesta o lleva en su vientre un niño para otra mujer, con la intención de entregárselo después de que nazca".

Esta técnica puede desarrollarse con las siguientes variantes:

1-  La pareja comitente aporta el material genético en su totalidad (óvulo y espermatozoide) y la madre sustituta o portadora recibe el embrión en su útero con la finalidad de llevar a cabo la gestación y el nacimiento;

2-  La madre sustituta o portadora, además aporta el material genético (óvulo), el cual podrá ser inseminado con esperma de la pareja comitente o de un tercero anónimo o conocido([7]).

3-  El material genético es aportado por individuos (ambos o solo uno de ellos) ajenos a la pareja contratante y a la madre sustituta o portadora, quien solamente cede su útero.

Para arribar a este resultado se emplea la técnica de la fecundación in vitro de manera tal que, una vez verificada la fecundación, el embrión resultante es implantado en la madre sustituta o portadora, quien llevara adelante la gestación y el parto. Una vez que el niño ha nacido, la madre sustituta o portadora cede su custodia al esposo de la pareja contratante -cuando tal identidad coincide con quien ha aportado el esperma- y renuncia a sus derechos de madre, ofreciéndose, de esta manera, la posibilidad de que la cónyuge de este último pueda adoptar al niño.

  Si bien es cierto que respecto de la maternidad subrogada la mayor complejidad se da a partir de que, por el desdoblamiento de la función materna se presenten conflictos para la determinación del vínculo filial([8]), el objeto del presente ensayo es examinar la posibilidad de que la maternidad subrogada sea regulada desde la óptica del Derecho Contractual. Esta inquietud nace, tal como se consigna en el título del ensayo, a partir de la lectura de un artículo que, concebido desde la óptica del Análisis Económico del Derecho, plantea dicha posibilidad. Por tanto, es necesaria esta precisión a efecto de limitar los alcances que se hacen en el presente trabajo de esta figura jurídica, así como de las conclusiones a las que se puede alcanzar..

El "contrato" de maternidad subrogada

ANTECEDENTES

Más allá de la historia bíblica que ha servido como introducción del presente ensayo, la primera referencia que se tiene respecto de contratos para maternidad subrogada mediante el empleo de técnicas de reproducción asistida proviene del bloque anglosajón. En el año de 1975 en California, Estados Unidos, "un periódico de esa ciudad publica un anuncio en el cual se solicita una mujer para ser inseminada artificialmente, a pedido de una pareja estéril, que por este servicio ofrecía una remuneración"([9])

Debemos recordar que al momento de publicarse este aviso periodístico, todavía no se había producido el primer nacimiento mediante la técnica de Fecundación in Vitro([10]). Sin embargo, ya podemos encontrar en el mismo, algunos de los elementos que caracterizan lo que vendría a llamarse el "Contrato para la Maternidad Subrogada" como son la solicitud de llevar un embarazo por encargo de terceros, y la contraprestación por el servicio que se brinde.[11]

En los Estados Unidos comenzaron a aparecer un conjunto de agencias y compañías que ofrecían el servicio de intermediar entre los padres que solicitaban el servicio, y las candidatas a madres sustitutas, ello a falta de regulación específica, y en aplicación de los principios del rigth to privacy y el rigth to reproduce([12]), derechos que tienen rango constitucional. El desarrollo de dichos contratos pues, se llevaría a cabo en forma absolutamente privada, hasta que se presentara el primer conflicto entre los padres comitentes y la madre sustituta.

No habría de pasar mucho tiempo para ello. El caso más famoso y emblemático es el de la niña llamada Baby M. En el año de 1985, el matrimonio Stern (Elisabeth, una pediatra de 41 años, y William, un bioquímico), contrató con Mary Whitehead, la gestación para ellos de un niño, producto de una inseminación artificial con semen del señor Stern. El contrato plasmaba el compromiso, por parte de la madre portadora, de no crear una relación materno-filial con el bebe, no fumar, no beber, no tener relaciones sexuales que pudieran afectar la fertilización ni el parto y la obligación de abortar si de los test de amniocentesis surgía que el feto presentaba anomalías. La contraprestación ofrecida era de U$S 10.000. El 27 de marzo de 1986 se produjo el nacimiento de Baby M, pero la madre portadora (además, dueña del óvulo) se negó a entregarla al matrimonio Stern y, el señor Whitehead procedió a reconocer a la niña como hija suya. La madre gestante aducía no poder desprenderse de su hija y, en efecto, un informe psiquiatrico determinó que el consentimiento otorgado al momento de suscribirse el contrato no había sido dado con pleno conocimiento de la situación y de las consecuencias que de ello derivarían; asimismo, un estudio de su personalidad, determinó la presencia de ciertas connotaciones psicológicas que le impedirían desprenderse del bebe[13]El juez de New Jersey, que actuó en primera instancia, entregó la custodia de la niña al matrimonio Stern y determinó que el contrato era válido. Esta sentencia fue apelada por la madre portadora y el tribunal supremo del estado procedió a la revocación del fallo declarando la nulidad del contrato, aunque mantuvo la tenencia a favor de los Stern alegando razones en virtud de las cuales estos podían proporcionar un hogar con mejores condiciones socio-económicas para Baby M, invocando el principio del interés superior del niño. Luego de diez años, la Corte reconoció a Mary como madre biológica y se le concedió un derecho de visita.

De otro lado, en el año de 1982, en Francia el doctor Sacha Geller fundo el CEFER (Centro de Investigaciones de Técnicas de Reproducción), asociación destinada a vincular a parejas estériles con madres subrogadas. De esta forma, en 1983 en la ciudad de Montpellier, una mujer gestó un niño para su hermana gemela que padecía esterilidad. Esta Asociación y otras creadas con la misma finalidad se declararon ilegales, y tuvieron que disolverse, e inclusive las que no lo hicieron de mutuo propio, fueron disueltas por orden judicial.

  En 1987 en Gran Bretaña la señora Kim Cotton aceptó ser madre portadora, utilizando la técnica de inseminación artificial con semen del marido de la pareja comitente. El acuerdo se efectuó merced a las gestiones realizadas por la agencia Surrogate Parenting Association que cobró la suma de 14.000 libras. Un funcionario del Servicio Social Gubernamental realizó la denuncia ante los tribunales, los cuales decidieron que el menor permaneciera bajo la custodia del hospital hasta tanto el Tribunal de menores se expidiera. Posteriormente, la Corte Superior Civil de Londres decidió que la niña debía ser entregada a la pareja contratante mediante el correspondiente trámite de adopción.([14])

En Australia, en el Estado de Nueva Gales del Sur, acaeció un caso en el cual la madre gestante se negó a entregar al niño a la pareja comitente. A raíz de este caso, en el Estado de Victoria se ha aprobado una ley que veda a los donantes de esperma u óvulos reclamar el estado de paternidad o maternidad.

En 1994, un matrimonio japonés al que por edad y problemas de salud se les había negado la posibilidad de adoptar un niño, contrató el vientre de una mujer norteamericana para gestar un embrión concebido in vitro producto del óvulo de una donante y del esperma del marido contratante. Cabe acotar que la legislación nipona prohibe este tipo de prácticas y, por ello, el esperma, que fuera crioconservado, debió viajar desde Tokio a San Francisco para fertilizar los óvulos donados para ser transferidos a una mujer de 30 años. Los costos por la aplicación de esta técnica ascendieron aproximadamente a 80.000 dólares.

La experiencia en Italia nos presenta el singular caso de una mujer que dio a luz a su hermano genético, ante la imposibilidad física (fundada en problemas de salud) de su madre para sobrellevar el embarazo y que deseaba tener un hijo de su nueva pareja. Acerca de este tema, la doctrina de ese país expresa que, en virtud de los principios instituidos en su código civil, la maternidad exige el presupuesto del parto y, por ello, madre será quien ha llevado a cabo la gestación. Empero, algunos autores se inclinan por considerar tal a aquella mujer que ha deseado tener al hijo (maternidad psicológica) en franca oposición con quienes remarcan con la mayor de las trascendencias la relación que se establece entre madre e hijo durante la gestación, siendo esta circunstancia la que debe primar en caso de conflicto entre madre gestante y madre biológica. En este mismo país, el 17 de febrero de 2000 una jueza del tribunal Civil de Roma autorizó a una pareja a utilizar los servicios de una madre de alquiler. En el caso, nos encontramos frente a una mujer que debido a una malformación en su aparato genital se encontraba impedida para llevar adelante un embarazo, aunque si podía producir ovocitos. Ello así, en 1995 la pareja mediante el método de la fecundación artificial, procedió a congelar sus embriones a la espera de encontrar una mujer a quien implantárselos; una amiga se ofreció a cumplir este cometido en 1999. Sin embargo, durante este tiempo, la Federación de Médicos Italianos, sancionaba un código deontológico que prohibió expresamente la "maternidad subrogada". Ante esta circunstancia, y debido al vacío legislativo en la materia, la pareja recurrió a la justicia solicitando autorización para que los embriones sean implantados en la madre sustituta. El fallo hizo lugar a la petición, aduciendo que la intervención se llevaba a cabo "por amor y no por dinero" y porque los embriones ya hacía cuatro años que estaban congelados. No obstante, según la ley italiana, el nacido será hijo de quien lo ha dado a luz, esta mujer procederá a no reconocerlo y de este modo los padres genéticos podrán adoptarlo.

Estos son acaso los casos más sonados que se han producido a nivel internacional([15]), sin que por ello puedan ser considerados los únicos. A partir de su lectura, podemos establecer las principales ideas que habrán de iluminar la discusión sobre la validez de fijar pautas contractuales para afrontar la maternidad subrogada.

La maternidad subrogada en el Perú

El problema de la maternidad subrogada, de alquiler o sustituta, no es ajeno a nuestro país. La prensa nacional ya ha recogido e investigado el tema en distintas ocasiones y bajo ópticas diferentes([16]). Sin embargo, nada de lo que anteriormente se hubiera podido dar en nuestro país tuvo las repercusiones del caso de la Agencia "Ángeles y Bendiciones", denunciado por los periodistas del canal Nou de Valencia, España el año pasado.

En efecto, el canal valenciano Nou se enteró de la oferta de vientres de alquiler en nuestro país, a través de los anuncios de una agencia denominada "Ángeles y Bendiciones", en la internet, y decidió enviar a dos reporteros, quienes se hicieron pasar por una pareja de esposos. Los reporteros contactaron a una mujer identificada como María Cisneros, quien les explicó que operaba en Lima, en asociación con "clínicas especializadas". Luego de intercambiar varios correos electrónicos y fotos de posibles receptoras y de menores nacidos bajo la modalidad de vientre de alquiler, los periodistas llegaron a nuestro país en setiembre del 2006. Una vez en Lima, Cisneros les pidió entre 24 mil 700 y 29 mil 100 euros por los servicios y les dejó claro que los contratos no podían ser asistidos por ningún abogado y que la transacción tampoco sería legalizada por un notario.

Acto seguido, los supuestos esposos escogieron a la persona que le alquilaría su vientre, quien resultó ser la propia Cisneros, y al médico que le practicarían la inseminación artificial, Augusto Ascenzo Aparicio, uno los cuatro directores del Instituto de Ginecología y Fertilidad de Miraflores (que funciona en la clínica Miraflores) y que en el momento de realizarse la denuncia, era el presidente de la Sociedad Peruana de Fertilidad.

El último eslabón de "Ángeles y Bendiciones" es el ginecólogo y obstetra Guillermo Benavides, quien labora en la clínica San Borja y a quien se denunció por ser el encargado de facilitar los documentos falsos en los que se otorga la paternidad del bebé.

Hecha pública la denuncia([17]), los doctores implicados negaron los cargos y su participación en procedimientos de reproducción asistida que impliquen la subrogación de la maternidad, pese a lo cual fueron separados de sus cargos, y, cuando menos, conforme a lo manifestado por representantes del Colegio Médico del Perú, habrían de enfrentar una denuncia por faltas al Código Deontológico de la referida institución. En el debate público intervinieron diversos especialistas, e inclusive el Ministro de Salud, quien dejó establecido que las conductas denunciadas no constituían ningún tipo de delito, y que si bien no existe en el Perú legislación específica, la Ley General de Salud no permite ese tipo de prácticas([18]).

Luego del show mediático que significó la denuncia presentada, las aguas han vuelto a su cauce. Dado que el "negocio" de la maternidad subrogada implica ofrecimientos de muchos miles de dólares, y conocida la necesidad que afrontan grandes sectores de nuestra población, es de suponerse que la práctica de los vientres de alquiler en nuestro país siga realizándose; eso sí, con una mayor discreción y cuidado por parte de los implicados([19])

De otro lado, en la actualidad, las prohibiciones o barreras que se puedan establecer a la práctica de la maternidad subrogada solo tienen aplicación en el ámbito territorial de los países que así lo han establecido. Como consecuencia de la Globalización y la difusión de Internet, podemos encontrar agencias y empresas especializadas en la intermediación de dichos servicios, a lo que se ha agregado la práctica del llamado "turismo reproductivo", que ofrece a los potenciales clientes, paquetes completos a los distintos lugares en el mundo, según sea el servicio requerido y la permisividad legal necesaria, de manera tal que acceder a la práctica de la maternidad subrogada termina siendo cada vez más, un asunto que se puede determinar según la capacidad económica de los solicitantes([20])

La posición del Dr. Alfredo Bullard González, expuesta en el artículo de la referencia

Vista la realidad concreta que significa la práctica recurrente de la maternidad subrogada, que no puede ser desconocida, podemos afirmar de manera concluyente que es un hecho social que, como parte integrante de las técnicas de reproducción asistida, debe ser regulado normativamente([21]). Como parte de lo que debe ser el proceso de implementación de la legislación especial correspondiente, y de ser el caso, las modificaciones al Código Civil, nos proponemos analizar la propuesta del Dr. Alfredo Bullar Gonzales respecto de que el Alquiler de Vientre y la Maternidad Sustituta puedan ser objeto de un Contrato, tal como la plantea en el artículo publicado en el libro Derecho y Economía.

En primer lugar, el Dr. Bullard expone lo que denomina "el problema", a manera de una pregunta en el sentido de cuestionar si los "contratos de subrogación" son efectivamente contratos regulados por el Libro de Fuentes de las Obligaciones, o no pueden constituirse en acuerdos bilaterales con contenido patrimonial plenamente exigible. Al referirse a estos "contratos", lo hace desde la óptica del Análisis Económico del Derecho – en adelante AED – que considera a los contratos como algo sujeto a la libre determinación de las partes; asimismo, a la posibilidad de que estos "contratos" puedan darse a título oneroso o gratuito.

Hecho el primer cuestionamiento, el Dr. Bullard pasa a exponer uno de los conceptos centrales del AED, aplicado al caso de la maternidad subrogada: El desperdicio de recursos. En efecto, es un planteamiento clásico del AED que los recursos en el mercado son escasos, y que por tanto, el objetivo primero que debe plantearse es el de evitar el desperdicio de dichos recursos; que la capacidad reproductora de las personas puede considerarse un bien cuyo desperdicio es susceptible de ser explicado en términos económicos, sin que ello sea deshumanizante, planteando una serie de ejemplos de situaciones y conductas no patrimoniales que son susceptibles de ser determinadas y predichas económicamente como una justificación de dicho análisis.

En cuanto al aprovechamiento de la capacidad reproductora de los humanos, el Dr. Bullard hace presente que este depende de tres factores: la capacidad biológica de los individuos, la tecnología actual en materia de reproducción y la regulación legal sobre la materia. En tal sentido, la determinación de esta "capacidad reproductora social" nos puede mostrar una serie de beneficios derivados de ella, como por ejemplo la satisfacción de ser padres: asimismo, los costos que para la sociedad puede significar un aumento de la capacidad reproductiva social, conlleva, por ejemplo, una afectación de las tasas de crecimiento demográfico que generen sobrepoblación; también se considera como un "costo" social el hecho de que la legalización de determinadas prácticas reproductivas como la subrogación de la maternidad y los contratos de alquiler de vientre, afecten la sensibilidad moral o religiosa de determinadas personas en la sociedad, o signifique un perjuicio para la unidad de la familia o el bienestar de los menores. Por tanto, es la evaluación de los costos y beneficios que se derivan de esta situación, la que ha de determinar los límites dentro de los cuáles se puedan llevar a cabo los convenios de alquiler de vientres.

Sigue el Dr. Bullard exponiendo acerca del Derecho Contractual y sus características, siempre en la línea del AED, Así, el contrato es visto como un mecanismo mediante el cual los recursos existentes pueden asignarse a usos más valiosos, convirtiéndose en "un canal efectivo de intercambio de recursos escasos", cuya mayor virtud es hacerlo sin la intervención del Estado, que solo debe garantizar que los contratos sean exigibles, consiguiendo de esa manera una adecuada satisfacción de los intereses individuales. Siendo tal las ventajas que plantea el Derecho Contractual, el Dr. Bullard se pregunta si dichas ventajas son o no aplicables a lo que denomina un "recurso tan especial como la capacidad reproductiva del ser humano". En este orden de ideas, se plantea el análisis a partir de lo que se podría llamar la "oferta" reproductiva, que está del lado de aquellas personas que pueden tener hijos a "bajo costo", vale decir, que tienen una capacidad reproductiva superior a la que necesitan para satisfacer sus anhelos paternales o maternales; en el lado de la "demanda" reproductiva, se sitúan las personas que, deseando tener hijos, no pueden hacerlo a bajo costo, e inclusive a ningún costo, surgiendo así la "necesidad" de satisfacer su anhelo de tener hijos.[22] A partir de la existencia de oferta y demanda, se plantea la posibilidad de desarrollarse "mercados de capacidad reproductiva", que si bien sería ideal y deseable se resolvieran por actos de solidaridad, no son viables en la realidad, porque esa gratuidad generaría una escasez de oferta, similar al caso de los transplantes de órganos, en los que se darían casos de largos tiempos de espera, o "mercados negros" en los que los costos se elevarían de manera tal, que solo serían accesible a élites con gran capacidad económica. Por esta última situación es que plantea que solamente el libre intercambio de recursos en el mercado puede permitir generar una oferta capaz de satisfacer las demandas existentes, y que esta situación, que puede dañar alguna conciencia moral, es mucho menos injusta que dejar morir a las personas por falta de donantes o condenarlos a no tener hijos por no poder recurrir legalmente a quien sí podría ayudarlos a satisfacer dicho deseo. Así, la primera "conclusión preliminar" a la que arriba el Dr. Bullard en su artículo, es la de puntualizar como beneficio claro de la legalización de la incorporación contractual de los convenios de subrogación de maternidad, la "satisfacción"" de la necesidad de tener hijos que muchas parejas no pueden cubrir por sí solas hoy en día.

En el lado de los costos que irrogue a la sociedad la legalización de este tipo de contratos, el Dr. Bullard detecta tres sectores que se pueden ver afectados: Las partes, los Hijos y la Sociedad.

En cuanto a las Partes, esta son la Madre Sustituta y la persona o personas que la contratan. Los costos que las afectan son varios. En primer lugar, a la madre sustituta , le afecta el riesgo de ser explotada, bien por los contratantes, bien por instituciones creadas para intermediar en este tipo de contratos[23]también entran en este campo, la reacción de la madre sustituta luego del nacimiento del bebé, que en muchos casos genera la resistencia a la entrega del menor como consecuencia de la generación de un instinto materno – más aun si es ella quien ha aportado el óvulo que fuera fertilizado -, o en todo caso cuadros depresivos de distinta intensidad.

En cuanto a estos costos, se indica de manera expresa, que respecto del riesgo de surgimiento del instinto materno y ante la posibilidad de negativa de entrega del niño, no existe "justificación dentro de la doctrina contractual que permita a un contratante dejar sin efecto su palabra", ni siquiera, bajo la consideración de un vicio de la voluntad por desconocimiento de la madre en el momento de la suscripción del contrato respecto de su situación emocional al momento del parto; que atender dicha situación seria un paternalismo que sindicaría a la madre sustituta como una especie de incapaz, además de afectaría las "legítimas expectativas" depositadas por los contratantes de la madre sustituta. En cuanto a la posible explotación de las madres sustitutas, si bien reconoce que el riesgo es potencialmente realizable, dado que en la práctica siempre existe un desequilibrio entre la madre sustituta – por lo general de menor capacidad y carencias económicas – y los contratantes – que tienen una mayor capacidad de pago de "precios competitivos"; que las diferencias económicas se dan en diversos campos, como el laboral, sin que por ello se limite la contratación alegando riesgo de explotación; por tanto, si bien admite "eventualmente" ciertos tipos de regulación en esta clase de mercados a fin de evitar excesos, ensalza la capacidad que tienen estos mercados de satisfacer las necesidades humanas, dentro de ellas, las que afrontan las madres sustitutas.

De otro lado, se encuentran los contratantes, personas o parejas que requieren de la capacidad reproductiva de las madres sustitutas, quienes también tienen que afrontar riesgos y costos. En primer lugar, el sufrimiento emocional por su falta de capacidad reproductiva, por la frustración de sus expectativas de ser padres, el riesgo de explotación, bien por parte de la madre sustituta, bien de las empresas intermediarias que vinculan a las partes y brindan los servicios tecnológicos para llevar a cabo la fertilización[24]Sin embargo, respecto de ellos, se menciona en el artículo que cualquier costo queda opacado por el beneficio derivado de la satisfacción de ser padres.

El caso más complejo que se analiza en el artículo es el de los menores involucrados. Respecto de ellos se re conocen que sufren las "externalidades" generadas por las otras partes; también está el "costo" emocional que puede significar el conocer su origen gestacional, así como los que se tuvieren que afrontar en caso de presentarse conflictos entre la madre sustituta y los padres contratantes; finalmente, está el costo o riesgo que pudiere presentarse para los menores, en caso de que los padres contratantes no resultaran "idóneos" desde el punto de vista económico, social, moral o cultural para desempeñar dicha labor. Al respecto, señala el autor que ante estos costos y/o riesgos, es mucho más conveniente dejar a las partes la libertad de fijar los términos, y en todo caso, los beneficios que reporta el cautelar el derecho a la libre reproducción son superiores a dichos costos, los que, en todo caso, luego de la revisión de los casos no deseados que se presenten, pueden ser menguados con ciertas limitaciones, que de ninguna manera justifican a su entender la prohibición total de los acuerdos de maternidad subrogada.

Finalmente, en cuanto a los costos que se generan para la sociedad, se indica que estos serian de carácter moral, cultural, ético y/o religioso, por cuanto la comercializacion de un bien jurídico como la capacidad reproductiva – con las implicancias que ello conlleva – puede resultar intolerable e inadmisible para las convicciones de grandes sectores de la sociedad. Al respecto de esta objeción, el autor señala que los principios de orden moral, cultural, ético o religioso, son variables y mutables en el tiempo, además de no ser absolutos a toda la sociedad, sino únicamente a grupos – mayoritarios o no – de ella; se mencionan ejemplos de otras prohibiciones sustentadas en las mismas razones, y que a la fecha ya no existen – como es el caso del divorcio – y que por tanto, en un futuro, podría ser posible lka variación de dichos principios; asimismo, que el aplicar reservas de orden moral, ético, religioso o cultural para la prohibición de los contratos de subrogación de la maternidad violaría el principio de libertad de conciencia y de religión, al imponer a toda la sociedad las convicciones de un sector de ella.

Finalmente, el autor expresa, en la conclusión de su artículo, que la bondad o maldad de las cosas resulta ser un tema relativo, en tanto que lo que es bueno para algunos no lo es para otros, y lo que es malo hoy, puede no serlo mañana. Y que el centro de la discusión no está en la bondad o maldad de este tipo de acuerdos, sino en que existe un desperdicio o mal uso de recursos, siendo que, pese a todos los avances, la capacidad reproductiva de los seres humanos es un bien escaso, y la experiencia de la paternidad es una de las más hermosas formas de realización humana, por lo que no permitir que dicha capacidad reproductiva sea puesta al servicio de tan noble fin, no solamente sería económicamente ineficiente, sino humanamente injusto.

Una breve aproximación desde el Derecho Contractual tradicional y la normatividad peruana

Cuando analizamos la maternidad subrogada desde la óptica del Derecho Contractual Tradicional, ni hay mucho por decir: el denominado "contrato de alquiler de vientre" no es ni puede ser un contrato válido. Los argumentos son simples y sencillos: partiendo de lo que podríamos denominar una definición de lo que es contrato, diremos que "es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial"[25]. Teniendo en cuenta la misma, diremos que los acuerdos para la subrogación de vientre no pueden ser contratos válidos, por cuanto la concepción, embarazo y nacimiento de un niño no puede ser considerada nunca como una relación jurídico patrimonial, ya que corresponde a la esfera extramatrimonial del Derecho de Familia.

El segundo e igualmente contundente argumento se encuentra recogido en la Teoría del Acto Jurídico, específicamente en cuanto a la nulidad del acto, punto en el que de manera unánime, el Derecho Tradicional – o que en todo caso podríamos decir de origen romano germánico – castiga con la nulidad, vale decir, la inexistencia, a aquellos actos en los que el fin es ilícito.

Frente a estos cuestionamientos, uno podría esgrimir el hecho de que i) los acuerdos podrían ser a título gratuito, con lo que se desvirtuaría la incompatibilidad con el carácter jurídico patrimonial; y ii) en el Perú no existe legislación expresa, y que por tanto, en aplicación de la norma contenida en el acápite a), numeral 24 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú, no siendo legal ni ilegal, no existe impedimento para su práctica.

En cuanto al primero de estos argumentos resulta el más sólido a favor de algún tipo de reconocimiento respecto de los acuerdos de maternidad subrogada, posición que suscriben algunos tratadistas nacionales[26]sin embargo, en la gran mayoría de autores nacionales existe una cerrada posición en contra de contractualizar los acuerdos de subrogación de la maternidad.

Vemos pues, una abierta contradicción entre el criterio expuesto por el Dr. Alfredo Bullard y el Derecho Contractual "Tradicional": no es nuestra intención contraponer un criterio frente al otro, por cuanto se trata de posiciones que en sí, no van a conciliar una con la otra, de manera que lo expuesto en este punto tiene fines meramente expositivos.

Nuestra Posición

Creemos de manera formal que más allá de nuestra cercanía con los predios del Derecho Contractual Tradicional, que es necesario realizar un análisis de la posición del Dr. Alfredo Bullard, no sobre la base de los postulados de este último, sino a partir del propio AED. Las respuestas que hemos podido hilvanar traen resultados que bien podrían resultar poco previsibles, sino sorprendentes.

En primer lugar, creemos que el análisis del Dr. Bullard, en su intento de simplificar las cosas, termina siendo simplista y algo superficial, por cuanto no vislumbra todos los efectos, o como diríamos en sus propias palabras, todos los "costos" y "beneficios", todas las "externalidades" que pueden resultar de la contractualización de la maternidad subrogada.

El primero concepto que debemos verter, y sobre el que hay que hacer un profundo análisis, proviene de los predios del AED. Esta teoría parte de un supuesto en las relaciones entre los particulares: que todos somos "maximizadores", que quiere decir, que pretendemos obtener lo más por lo menos; un segundo concepto, es que en las relaciones entre las personas, existen "asimetrías de información", vale decir, que lo que uno sabe de sí mismo y sobre las circunstancias de la contratación, no suele compartirlo con las otras partes, precisamente por la conducta "maximizadora" que caracteriza a cada cual.

El Dr. Bullard plantea como primera inquietud, la pregunta acerca de si los contratos de subrogación pueden ser contratos válidamente celebrables, con arreglo a las reglas de del Libro de las Fuentes de la Obligaciones. Nuestra primera respuesta a dicha pregunta es contundentemente negativa, ello viendo la redacción que en la actualidad tiene el indicado cuerpo normativo. En efecto, conforme al artículo 1354 del Código Civil, "las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo". Dicha norma, respecto de la maternidad subrogada existe y es, como ya hemos señalado, el artículo 7 de la Ley General de la Salud, que exige que la maternidad genética y la maternidad gestacional recaigan en una misma persona, con lo cual, la totalidad de los acuerdos de gestación por cuenta de terceros devienen en acuerdos ilegales por contrariar al citado dispositivo. Además, en los artículos 1355 y 1356 del acotado, se establece la posibilidad de establecer limitaciones de carácter ético al contenido de los contratos, así como la supletoriedad de la ley respecto de la voluntad de las partes, salvo que sea imperativa. La ética es una categoría, que como bien puntualiza el Dr. Bullard, puede ser cambiante, sin embargo, hoy no podemos aplicar lo que creemos será la ética de mañana, visión futurista que, por carecer de consideraciones concretas que nos den pautas de lo que será, bien podrían caer en los predios de la Adivinación. Así pues, luego del análisis y revisión realizado, nuestra primera respuesta, a la primera pregunta que se plantea el Dr. Bullard es negativa; los contratos de subrogación de la maternidad, conforme a la actual legislación civil peruana, no pueden ser considerados contratos.

Distinto es si nos preguntamos sobre la conveniencia de que dichos tipos de acuerdo puedan ser incorporados como contratos – con todas las modificaciones normativas que ello conllevaría – dentro de la legislación peruana. En atención a esta segunda pregunta, vamos a invertir la modalidad respecto de la primera pregunta, dando en primer lugar la respuesta, y explicando seguidamente la fundamentación a ella. Dicho a priori, nuestra respuesta es negativa. Consideramos que los convenios de maternidad subrogada no pueden ni deben ser categorizados como una modalidad contractual, ni sujetos a las reglas del derecho contratual.

He aquí las razones que fundamentan esta respuesta. Partimos para ello, desnudando un "olvido" del Dr. Bullard en su análisis. Señala que "es difícil encontrar una justificación dentro de la doctrina contractual que permita a un contratante dejar sin efecto su palabra", cuando, precisamente en alguna doctrina contractual se postula el principio del "Incumplimiento Eficiente de los Contratos", olvido que a decir verdad, resulta absolutamente imperdonable en el Dr. Bullard, por cuanto es un principio que proviene de las canteras del AED, y que él mismo ha esgrimido en más de una ocasión.