Posibilidad de regulación legal de la maternidad subrogada desde la óptica del Derecho Contractual (página 2)

Hagamos una abstracción respecto de las implicancias – "externalidades" o costos diría el Dr. Bullard – de aplicar este principio contractual a los acuerdos de maternidad subrogada. En primer lugar, planteemos un "Incumplimiento Eficiente" a cargo de la madre subrogada. Esta mujer, "maximizadora" ella, aprovecha las condiciones especiales de quien resulta ser el donante de gametos masculinos, y partiendo del principio filiativo en el Perú, que acerca la filiación a la realidad biológica[27]podría pretender "incumplir" su prestación a efecto de reclamar algún mayor beneficio económico del padre, o bien, para aprovechar y quedar con un hijo que, por consideraciones genéticas, resulta siendo ventajoso conservar para sí.

Llevemos este criterio maximizador a los padres contratantes. Contratan a la mujer para que lleve adelante la gestación por cuenta de ellos, y durante el embarazo, surge una nueva tecnología que permite superar las causas de infertilidad que aquejaban a la pareja, a costos muy inferiores a los que les significaría cumplir con la prestación acordada con la madre subrogada; entonces plantean el "incumplimiento eficiente", dejando a la madre subrogada con una gestación que no deseó para sí, y sin la contraprestación en la que había cifrado sus esperanzas para salir de una situación económica agobiante. Este mismo criterio maximizador se podría analizar en caso que, luego de implantado el embrión en la mujer, se detecte, de manera tardía, una posible deficiencia genética en el mismo; la pareja contratante, aplicando las reglas del "incumplimiento eficiente", deja que la madre subrogada lleve para sí la "carga" del niño que ha de nacer, pagando o no una mayor contraprestación, e inclusive, desconociendo cualquier obligación de pago, por considerar que van a recibir un "producto defectuoso".

Sobre las conductas maximizadoras de las agencias intermediarias y clínicas de fertilización, no hace falta hacer ninguna abstracción. Ya en la realidad hemos visto que su mayor preocupación es percibir los emolumentos que les toque, bien por intermediar entre los padres y la mujer a ser contratada, bien los honorarios por llevar a cabo la fertilización y término del embarazo[28]

Finalmente, si hemos de considerar a los convenios para la subrogación de la maternidad dentro del ámbito del derecho contractual, le serían aplicables todas las reglas, tanto las referidas a las disposiciones generales de los contratos, en tanto que, habría que establecer reglas especiales que lo regulen, lo que de por sí, ya generaría otro cúmulo de potencialidad de conflictos y situaciones "trágicas", en las que, como también señala el Dr. Bullard, el más frágil, y que recibe todas las externalidades sin haberlas buscado, es el niño concebido.

A manera de conclusión

La Maternidad subrogada constituye una de las vertientes más complejas en las cuáles el Derecho aun no ha encontrado una solución satisfactoria que pueda conciliar entre todas las partes involucradas, ni mucho menos ha generado espacios de protección para ellas. En tal sentido, los análisis y conclusiones superficiales que podamos arribar sobre el tema, no contribuyen con la búsqueda de dichas soluciones. Tal es – a nuestro humilde entender – el punto que podríamos cuestionar en el artículo que ha sido materia de análisis.

Lo que es una intuición a priori, se convierte así, si bien, no en una convicción, sí en una certeza de que cualquier solución que se tenga que plantear merezca un trabajo de investigación más profundo y minucioso. El Derecho Contractual no se puede reducir a un mero "asignador de recursos", sino que adicionalmente debe buscar, como lo plantea el propio AED, en un modelador de conductas y un mecanismo para la reducción de la conflictividad.

No basta con reconocer que la capacidad reproductiva constituye un bien escaso. Debemos recordar que ésta es nuestra garantía de perdurabilidad como sociedad y como especie, de manera tal que debemos tener por ella, la mayor de las consideraciones y cuidados para preservar no solo una esencia, sino adicionalmente el respeto que nos debe merecer.

No es nuestra intención desmerecer los alcances del AED, doctrina con la que podemos convenir o disentir, guardando siempre el mayor respeto, sino evidenciar que es posible y necesario realizar un análisis mucho más profundo antes de llegar a conclusiones, y que, como hemos visto, algunos de los planteamientos realizados no pueden, en los términos en que ha sido formulados, permitirnos alcanzar los que pueden ser metas de nuestra sociedad: la convivencia pacífica, el ejercicio regular de los derechos y el reconocimiento jurídico de las situaciones fácticas, con una regulación que permita equilibrar los derechos de todas las partes comprometidas[29]Se nos puede acusar desde el AED, de propiciar intervenciones estatales que resultan ineficientes, sin embargo, el propio AED reconoce la necesidad de que, cuando se presentan distorsiones en el mercado, debe realizarse dichas intervenciones para reestablecer su equilibrio . Creemos sinceramente que este es uno de los campos en que se hace indispensable dicha intervención.

Hagamos pues, como lo hemos hecho desde que nos hemos diferenciado como especie: Aprendamos de nuestros errores. La experiencia que ya han vivido en distintas latitudes nos indica que es necesario prudencia extrema para regular un tema tan conflictivo y polémico. Podremos arribar a soluciones "tragicas" pero nunca debemos hacerlo a soluciones incoherentes o incompletas. Que ese sea nuestro reto y nuestro Norte.

Autor:

Mauricio Luque

[1] Publicado en “Derecho y Economía, Bullard Gonzales Alfredo, Palestra Editores, Lima 2003

[2] El relato bíblico señala que el ángel de Dios ayudó a Ismael y Agar en el desierto, y que Dios prometió a Abraham que su hijo sería padre de doce tribus. De hecho, se dice que de la simiente de Ismael nació el pueblo árabe, tanto es así que Mahoma considera a Abraham como padre y patriarca del pueblo árabe

[3] Y es que, debe puntualizarse que en la mayoría de sociedades y civilizaciones de la antigüedad en las predominaba el sistema de filiación patrilineal, la esterilidad era atribuida por lo general a la mujer, inclusive, considerándolo una especie de castigo divino, de manera que, siendo ella la “culpable”, debía consentir la unión de su esposo con otras mujeres, a efecto de garantizar la descendencia. Podemos ver en la propia lectura del Génesis, como Abraham expresa a Dios su temor a quedar sin hijos y respecto del destino de sus bienes “Señor Yave, qué me vas a dar? Yo voy a morir sin hijos y mis pertenencias pasaran a Eliézer de Damasco” (Gen. 15: 2)

[4] Los siguientes son los preceptos del Código de Hammurabi que tratan el tema 144.- Si uno tomó una esposa de primera categoría y si esta esposa dio una esclava a su marido y esta ha tenido hijos, si el marido quiere tomar una nueva esposa más, no se le permitirá y el hombre no podrá tener otra mujer más (suggetum). 145.- Si uno tomó una esposa de primera categoría y si esta esposa no le dio hijos, y se propone tomar otra mujer (suggetum), tomará esta otra mujer y la llevará a su casa, pero no será igual que la esposa de primera categoría. 146.- Si uno tomó una esposa de primera categoría y ella dio una esclava a su marido, y si la esclava tuvo hijos, si luego esta esclava es elevada (en el aprecio del esposo) a igual categoria que la patrona por haber tenido hijos, su patrona no la venderá, la marcará y la tendrá entre sus esclavas. Extraído de http://www.incorporatedoffshore.net/codigo_de_hammurabi.htm el 04-12-2007.

[5] Extraído de Microsoft® Encarta® 2007. © 1993-2006 Microsoft Corporation

[6] El Informe Warnock fue elaborado por la "Comisión de Investigación sobre Fecundación y Embriología humana" (1982-84), presidida por Mary Warnock, que fuera creada por el gobierno británico a efecto de investigar sobre las – entonces – nuevas técnicas de reproducción asistida en humanos. Dicho informe es particularmente significativo por haber extendido el término “Pre Embrión” para denominar al producto de la concepción anterior a su implantación (fijada a partir del día 14 después de la unión del óvulo con el espermatozoide). Dicho informe habría de servir como fundamento para la dación de la normatividad en reproducción asistida del Reino Unido, conocido como la Human Fertilization Embriology Act de 1990.

[7] Algunos consideran que este supuesto no constituye maternidad subrogada por cuanto, recayendo en la misma mujer la condición de madre genética y madre gestacional, su maternidad es plena.

[8] : Por un lado tendremos la “maternidad genética” que corresponde a la mujer que ha aportado el óvulo (sea o no la mujer comitente o contratante); por otro lado se presenta la “maternidad gestacional” que corresponde a la mujer que cede su vientre y lleva el embarazo; finalmente, en los casos que el óvulo es aportado por tercera persona distinta de la mujer comitente, esta se convierte en una “madre de deseo” .

[9] Cita realizada en el artículo BREVE APROXIMACION EN TORNO A LA PROBLEMÁTICA DE LA MATERNIDAD SUBROGADA, de María Eleonora Cano, extraído de http://www.revistapersona.com.ar/cano.htm, en fecha 04 de diciembre del 2007.

[10] Que tuviera a cabo en el año de 1978, correspondiente a la niña Louise Brown, con el concurso de los doctores Edwards y Steptoe, en la ciudad de Londres, Inglaterra.

[11] El término "maternidad subrogada", fue acuñado en 1981 por Noel Keane, un abogado de Dearbom, Michigan, que fue el primero en reclutar "mujeres criadoras" para atender la solicitud de parejas infértiles. Información extraída del artículo “ETICIDAD DE LA PROCONCEPCION” de http://encolombia.com/etica-medica-capitulo-VIII.htm el 02 de diciembre del 2007

[12] Véase al respecto en Moran de Vicenzi, Claudia; El Concepto de Filiación en la Fecundación Artificial, Ara Editores, 2005, pag. 208.

[13] Cabe hacer presente que la agencia que intermedió entre la familia Stern y la Sra. Whitehead conocía de los resultados del indicado test psicológico antes de que se produjera la fecundación in Vitro e implantación del embrión, sin embargo dadas las dificultades de encontrar otra candidata a madre sustituta, “olvidaron” informar este “pequeño” detalle, para no perder la comisión que les correspondía en el contrato.

[14] Conforme a la Human Fertilization Embriology Act de 1990, la maternidad subrogada solo es permitida si se lleva a cabo a título gratuíto y bajo la supervisión de la Human Fertilization and Embriology Authority, luego de verificar la imposibilidad de la madre comitente de llevar adelante la gestación. Cfr. Moran de Vicenzi, Claudia; Op. Cit. Pag 207.

[15] Extraídos y editados del artículo BREVE APROXIMACION EN TORNO A LA PROBLEMÁTICA DE LA MATERNIDAD SUBROGADA, de María Eleonora Cano, citado anteriormente.

[16] Véase al respecto la Revista "Domingo" de la República de fecha 09 de mayo del 2004 aparece como artículo de portada "Se alquila vientre" sobre el problema de la maternidad subrogada que ya se presenta en el Perú.

[17] Que en nuestro país fue recogida por el diario La República, que hiciera toda una campaña sobre el tema, conjuntamente con el canal de noticias América Televisión. Una entrevista con la mujer intermediaria aparece en la versión on line del indicado diario de fecha 14 de diciembre del 2006 en el link http://www.larepublica.com.pe/index.php?option=com_content&task=view&id=134963&Itemid=0, consultado el 04 de diciembre del 2007.

[18] Ley General de Salud Nº 26842, Artículo 7.- Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos. Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos. (el resaltado es nuestro).

[19] Se ha podido constatar, por los avisos que siguen publicándose en Internet, así como los distintos foros y blogs que tratan el tema, que en la actualidad, se siguen solicitando y ofreciendo los servicios de vientres de alquiler, en la casi totalidad de los casos mediando retribución económica. Ver por ejemplo http://foros.hispavista.com/alquiler_de_vientre/10805/785402/m/busco-vientre-de-alquiler-en-peru/ y http://www.info-centro-24.com/clasificado/peru/contactos/45-07381.html.

[20] Al respecto pueden consultarse sitios web como http://www.surrogatealternatives.com/; mucho más explicito resulta el contenido de http://www.iarc-spanish.com/CM/Custom/Home.asp, en el que se ofrece “asistencia amplia y completa “ en todos los asuntos vinculados a la maternidad subrogada, con un gran despliegue publicitario y especificidad de todos los servicios ofrecidos, así como una velada, pero no por ello, menos importante limitación de su responsabilidad..

[21] En el Perú, el proyecto de regulación más completo es el elaborado por la Universidad de Lima, encabezado por el Dr. Enrique Varsi Rospigliosi. También se trata el tema, aunque de manera mucho más limitada, en el proyecto de reformas urgentes al Código Civil, cuya publicación fue dispuesta por Resolución Ministerial Nº 043-2006-JUS, y realizada en separata oficial del diario oficial El Peruano en fecha 11 de abril del 2006. Un amplio comentario a dichas propuestas puede verse en Castillo Freyre, Mario: Porqué no se debe reformar el Código Civil, Palestra Editores 2007.

[22] Al respecto de estos “altos costos” de reproducción, el Dr. Bullard también señala los casos en los que, para algunos, es muy costoso pasar por las incomodidades de la maternidad, por lo que su requerimiento de la capacidad de reproducción ajena es solo para evitar dichas incomodidades, y no porque carezcan de capacidad reproductiva, lo que reconoce como un caso límite en los que se pueda despertar “dudas y controversias”.

[23] No lo señala el Dr. Bullard en su artículo, pero en el caso de “Baby M”, la agencia intermediaria cobró efectivamente su contraprestación, y no la devolvió, pese a que su gestión no fue, cuando menos en inicio, un éxito, y reportó enormes gastos judiciales a la pareja contratante..

[24] Ya hemos mencionado el caso de “Baby M”, en el que la intermediaria no brindó toda la información a la pareja contratante respecto de las especiales características psicológicas de la Sra. Whitehead.

[25] Definición contenida en el artículo 1325 del Código Civil

[26] Véase Espinoza Espinoza, Juan Derecho de las Personas Editorial Huallaga Tercera Edición 2001, pag. 85; otros autores, sin aceptarla de manera explícita, señalan que es necesario pronunciarse sobre los efectos del acto: Rubio Correa, Marcial; Las Reglas del Amor en Probetas de Laboratorio, Biblioteca de Derecho Contemporáneo Volumen 2, Fondo Editorial de la PUCP Primera Edicion 1996; igualmente en Castillo Freyre, Mario; Por qué no se debe reformar el Código Civil, Palestra Editores Primera Edición 2007.

[27] Recogido en las Casaciones 1078-05-JUNIN, publicada en Diálogo con la Jurisprudencia número 98 de Noviembre del 2006; igualmente se hace referencia en la Casación 2390-2005-ICA, publicada en Diálogo con la Jurisprudencia número 97 de Octubre del 2006

[28] No es redundante volver a mencionar el citado caso de Baby M, emblemático sobre el tema, pero lamentablemente, no el único.

[29] Ni siquiera es posible alcanzar con ellos el tan mentado “Optimo de Pareto”, ese Paraiso del AED, en el que es posible que todas las partes involucradas alcancen el mayor estado posible de bienestar respecto de su situación interior. Los riesgos desnudados nos indicarían todo lo contrario.