Indice1. Introducción 2. Un planeta virtual 3. El ciberespacio 4. Niveles de responsabilidad 5. Conflicto entre marcas y dominios 6. Delitos de comunicación 7. Derechos de autor 8. Los mayores desafios 9. Conclusiones
Siempre en cualquier análisis debemos conocer la finalidad , la fuerza motriz del esfuerzo. Aquí, lo es , en tanto derecho, la regulación de conflictos de intereses, la promoción de conductas valoradas positivamente, y represión de las opuestas, en definitiva, lograr que lo que no es posible en los hechos, lo sea por un deber-ser.
El enfoque liminar debe dirigirse al hecho, al cual la sociedad le atribuye un valor y por tanto merece ser atendido y regulado. No podemos escapar de la trilogía de Virally "hecho-valor-derecho". Nada es más acertado.
El hecho debe ser bien comprendido, en forma no total pero suficiente, por lo que debe tomárselo como un químico que pone su objeto de estudio en el microscopio.
El valor, es fundamental a la hora de dictar leyes que deben satisfacer las demandas de un pueblo, y también a la hora de interpretar e integrar, cuando se busca conocer la voluntad del legislador o de la norma.
Ahora, pues, recorreremos brevemente esta realidad causa, objeto y finalidad del derecho informático.
Virtualidad suele asociarse con potencialidad. Comúnmente se lo había entendido como opuesto a realidad, algo así como "los mundos posibles " , el ideal…
No terminábamos de reaccionar frente a los adelantos asombrosos de los ordenadores, cuando surge un término que nos dejó sin palabras : "la realidad virtual".
Sonaba irónico, incoherente, incongruente.
La realidad nunca puede ser virtual…Sin embargo, la virtualidad se hizo real.
Comenzó con dispositivos que hacían creer al participante que estaba en otro lugar, que corría, que se desplazaba por un museo, en fin…
Finalmente el uso del término creció, extendiéndose a prácticamente todo fenómeno vinculado con la computadora.
Fue aquí que nos vino el segundo asombro, no tecnológico sino terminológico y semántico…nos despertamos y notamos que la palabra ya de uso "promiscuo" –según creíamos- no era sino la pura verdad.
Los cibersites son sitios en internet. Los amigos, los novios virtuales…las postales digitales….los arriendos, los parcelamientos de espacios, los carteles que se colocan en los terrenos virtuales…
La virtualidad había ganado terreno. A la vez, no era tan virtual , y sí era real . sería un insulto negarle a un novio por internet su carácter de tal….
La gente intimaba y comunicaba su alma. A veces se mentía , a veces no.
Los negocios empezaban a funcionar.
Llegamos a preguntarnos ¿dónde está la virtualidad? Parecíamos Shopenhauer preguntándonos si era virtual lo real y real lo virtual.
Aquí surgieron dos mundos. Y uno de ellos carecía casi totalmente de atención jurídica. Era el hijo adulterino escondido. Pero nos dio la cara, y nos urgió atenderle.
Lo más apasionante de este fenómeno es que materializa lo inmaterial, corporaliza lo espiritual, y comunica en forma codificada un material imposible de transmitir o abarcar sin esta tecnología.
Sin dudas es apasionante, pero estamos asistiendo al desencanto social del ser humano, a un retraimiento sofisticado de la humanidad, refugiado tras las pantallas.
Nos encontramos con la despersonalización de la raza humana. Por un lado, todo esto es una afirmación global de nosotros mismos, en tanto iguales en esencia, y muestra la igualdad esencial a través de la refutación de las apariencias, fronteras y lenguas.
Por otro lado, se pierde individualidad, y se evade la vida concreta, buscando satisfacción derivada de la relación máquina mediante, o aún la relación hombre-máquina.
Soy un apasionado de la informática, pero me molesta enterarme de esposos por internet que quieren matar a su esposa, mujeres que pierden la patria potestad por su cibermanía, hombres despedidos por usar horas de trabajo en jugar en la computadora.
Tenemos un gran invento, grandes expertos, pero muchos niños allí fuera.
Finalmente tenemos los que quieren desconocer toda norma y toda ética y lo que no hacen en la vida material lo hacen en la virtual, pero causando estragos en esta primera.
No hay entonces nada de virtual. Las personas son reales, los productos son de otra naturaleza pero se venden, y las consecuencias son reales también.
Nada hay más parecido a lo que el mundo se imaginó a través de cuentos películas como "mundo espiritual", "cuarta dimensión", que el mundo del ciberespacio.
Ni remotamente los creadores de la telemática, cuyos primeros fines fueron científicos y bélicos, hubieran imaginado que sería la semilla de ese mundo paralelo de caurta dimensión.
Hablamos de que no sólo nos intercambiamos datos de una computadora a la otra, sino que también existen espacios que se arriendan, y hasta discos virtuales en la net para guardar datos nuestros. Ahora publicamos, ponemos video clips, animaciones, sonido, y no es nuestro ordenador sino un sitio, un alojamiento.
Los lugares son virtuales pero para el navegante, ya que detrás hay técnicos, máquinas, etc. Realmente son mares en los que navegamos. Un buscador experto nos guía a puertos deseados.
Los lugares no son hipotéticos. Son hasta mejor identificables que los domicilios nuestros.
Existen propietarios de espacio que son editores; existen arrendadores, columnistas , etc.
Dominio es un lugar específico que me es asignado y que para mayor facilidad se lo designa con caracteres, con una palabra. Un dominio es un verdadero espacio, y a la vez , como el "logos" de Dios en el Génesis, un dominio es una palabra vuelta realidad tangible.
Debemos distinguir que no es la misma hipótesis de arriendo de espacio que la de publicación de trabajos enviados, ni la del editor que la del mero servidor, en principio.
En este punto está el eje central de la regulación de esta nueva realidad que no podeos eludir, y que ya , estamos siguiendo muy desde atrás.
El unificar criterios a nivel internacional es fundamental, puesto que el fenómeno telemático no ocurre dentro de ninguna frontera, sino fuera de todas.
Si se le llama internacional a la sucesión de un francés con bienes en Argentina (como bien dice Alfonsin y otros autores , no es internacional sino extranacional o relación de extranjería) ; si se llama internacional al derecho de las relaciones entre estados, nada ha surgido con tan palmaria claridad como la realidad del ciberespacio y los nombres de dominio como merecedores del título de "internacionales", en la medida que es todo lo que ocurre transfronterizamente. Como bien han dicho otros colegas en sus ponencias, si no me equivoco de Chile y Venezuela, el gran error es que los estados nacionales crean que regulan el problema de delitos informáticos dictando normas de carácter interno.
Para ello propongo que debe distinguirse cada situación y graduar la responsabilidad con criterios de razonabilidad.
Me parece claro que un caso de violación de restricciones del servidor a sabiendas es delito por acto propio del autor –que es el verdadero editor- con asunción de responsabilidades y exoneración del servidor. Esto resulta porque los pactos deben respetarse (pacta sunt servanda) , el derecho no es para los tontos (se requiere en informática una diligente autotutela de intereses complementada con la autorresponsabilidad de los participantes : no puede alegarse error o ignorancia frente a cláusulas prohibitivas claras). Ahora, ¿en qué medida adquiere el carácter de eximente de responsabilidad tal cláusula? O , lo que es lo mismo ¿puede un acuerdo derogar cualquier norma? No es todo blanco o negro, pero debemos enfatizar en que esta sea la solución de principio, pues razonabilidad mediante, es fácticamente imposible al servidor controlar cada material. Claro que a nivel de política legislativa, en caso de muchos excesos o descontroles, tal vez sea útil responsabilizar directamente al servidor, y que éste luego repita contra el autor.
Distinto es el caso de la publicación por el servidor , de trabajos enviados espontáneamente , libremente, sin prohibiciones, y que son puestos en el espacio sin pudor alguno, confiando en la libertad de expresión y la autoría ajena, la opinión del público.
No creo conveniente fortalecer tal opción. Por el contrario, creo que aquí el servidor es editor en forma muy palpable, y responsable junto con el escritor, solidariamente.
En los casos de arriendo y propiedad, resulta claro que todo lo vinculado con el uso y disposición corren a cuenta y riesgo del que usufructa el espacio. Aquí la diferencia entre uno y otro parece estar dada tan sólo o esencialmente en el factor tiempo.
Hemos abordado la responsabilidad sin mencionar los actos generadores de la misma, lo que trataremos de hacer a continuación.
5. Conflicto entre marcas y dominios
Como todos sabemos, las marcas son protegidas en un giro determinado en al que se dedican. Son nombres y símbolos identificatorios de un bien o servicio y están protegidas de imitaciones usando el mismo nombre, así como de las marcas que provocan confusión, y de actos que busquen desvirtuar o enlodar la imagen de la empresa que representan.
A nivel internacional conocemos el Convenio de París, y en general, todos los estados tienen una normativa globalmente similar sobre marcas y patentes.
El tema es que con el progreso de la telaraña mundial surgieron los astutos que registraron como su nombre de dominio, el de marcas importantes, conocidas, en fin, a los efectos de vendérselas. De no hacerlo , la marca tenía que tomar un nombre de dominio regional en vez de universal (no sería xx.com sino xx.com.ar, etc.) , o bien agregar caracteres a sus marcas.
Además, los buscadores o motores de búsqueda, usados por los internautas que desconocen el nombre del sitio que contiene información de su interés, reaccionan frente al estímulo de la cadena de caracteres, y no por criterios, de modo que muchas veces erán desviados a sitios con el nombre de la marca de su interés pero de contenido diverso, y qué hablar de los contenidos condicionados, terroristas, etc.
Muchas veces no era una oferta sino una extorsión.
Ahora, ¿qué pasa? A nivel de dominios, éstos se rigen por el principio de prioridad (primero en el tiempo, preferido por el derecho) y el primero que llega , se lo lleva, y no necesariamente tendrá el nombre de dominio la marca que lo usa en un ramo determinado, y esto es porque a nivel de dominios no interesa el ramo, sino que abarca todo.
A raíz de esto surgieron conflictos en tribunales entre las marcas y los propietarios de dominios. Los que se ganaron fue debido a la competencia desleal y conforme al Convenio de París (como el sonado caso nocilla.com), pues los casos incluían conocimiento por el editor de la marca agraviada , popularidad de la misma en un giro , beneficios obtenidos en virtud de ello (como ocurrió en un caso en Alemania), o bien daños a la imagen de la marca mediante contenidos perjudiciales a su interés, en fin, otras veces por entenderse competencia desleal sino extorsión la oferta de la página a la empresa agraviada.
6. Delitos de comunicación
En doctrina general comparada, entendemos delitos de comunicación a cualquier delito que cumple la especial condición distintiva de ser cometido por un medio de difusión masiva.
A modo de ejemplo se nos ocurre: injurias, difamación, terrorismo, apología de delitos contra la paz, las buenas costumbres, publicación de ideas que atentan contra las bases republicanas de la nación, discriminación, atentado a la libertad religiosa, vilipendio verbal de difuntos o a la memoria de estos, ofensas a grupos étnicos, religiosos, etc, según las normas de cada país.
Esencialmente el bien jurídico que se lesiona a través de ellos es el honor, y se separa un capítulo aparte a su violación mediante los "mass media" debido a su especial repercusión o amplificación ante un público muy importante, y por el peso que el medio tiene sobre las personas.
Los delitos de comunicación tienen por responsables solidarios al autor y al Director de edición, o al redactor responsable.
El tema es saber quién es el editor.
Para muchos , nunca lo es el servidor,y sobre todo se basan en razones fácticas de imposibilidad de control constante y exhaustivo de todo el material publicado.
Nuestra posición se deja entrever en el capítulo 3 de este trabajo.
La repercusión de este titpo de delitos en la internet es aún mayor, pero debe diferenciarse la responsabilidad , graduandola con un criterio de razonabilidad a cada contrato, cada publicación, cada edición.
Se necesita un tratamiento diferencial, gradual, que sea una regulación armónica internacionalmente.
Nos encontramos frente a una enorme telaraña mundial de información. Se ha dicho que la internet entró hace tiempo en caso, que no se controla, que fue saturada.
Pero no solo esto: hablamos de unas especie de máquina del tiempo que contiene casi todo y de todas las fechas, editado recientemente o hace muchísimo tiempo y aún ahí.
Si la televisión por cable asombra pues se puede ver en muchísimos canales casi todo el mundo y casi todo el tiempo del mundo, más aún en una red de redes, en círculos infinitos de teoría de los conjuntos, donde el buscador realmente se pierde, ofreciendo miles de opciones que ningún navegante podría chequear todas.
Obviamente es un buen clima para el plagio, pero no sólo fácticamente hay descontrol, sino que la pregunta es si puede haber control jurídico y eficaz.
Aunque la verdadera pregunta es si es necesario regularlo. Debemos valorar el fenómeno.
Hay autores plagiados en internet. Generalmente gratuitamente. Se multiplican las falsas atribuciones de autorías. Al internauta le interesan las ideas y no su autor. El que suplanta al autor poco gana con esto, y no será nunca más popular. La red está muy "enredada".
Además, en el terreno literario o artístico, no pierde protección, fama e identificación el verdadero autor.
La vida siempre requiere equilibrio. Siempre hay relaciones de tensión. En este caso es entre la libertad de expresión y el delito, la libertad de información y la privacidad, las licencias , los derechos de autor, la plena garantía tal vez ad infinitum, o la mediana tensión actual libertad-seguridad.
El tema es el equilibrio. El "versus" debe ser eliminado.
No es tarea fácil. ¿Debiera serlo? Debemos demostrarle al mundo que somos necesarios, y dejar de temerle a la máquina y regular sus realidades, pues los fenómenos se dan entre hombres y también las infracciones.
De todos modos me inclino por la segunda de las alternativas. Es preferible pargar el costo de la libertad de información. Es decir, es fácticamente imposible instituir un control de autenticidad en la net.
Lo que, por más abierto que yo quiera ser, no le puedo negar a un autor, es que tiene todo el amparo jurídico de ir contra quien atacó sus derechos como tal, en base a tratados internacionales (Berna, p.ej) .
Hemos dejado para el final, ex profeso, los temas más apasionantes que deberíamos enfocar, tales como el virus, el error técnico, la fuerza mayor, la reivindicación de sitios, las medidas cautelares ya no pues son comúnmente admitidas.
En caso de virus ¿estamos ante el caso fortuito? ¿es fuerza mayor o delito de daño? ¿hay responsabilidad objetiva de los servidores?
Antes que nada, todas son opciones legislativas que deben manejarse, y que una no excluye a la otra sino que definitivamente se puede distinguir con nitidez las diferencias fácticas y subsumir esa realidad a los modelos clásicos de la doctrina general.
En el terreno de los errores técnicos de quienes alojan nuestras páginas, ¿existe la llamada infelizmente "responsabilidad por el hecho de las cosas" o responsabilidad objetiva? ¿es fuerza mayor? ¿existe responsabilidad por el hecho del dependiente?
Una vez más, si se comprende bien el supuesto fáctico , podemos aplicar las soluciones de la doctrina general y colocarlas en las normas sobre este tema.
¿Se puede reivindicar un sitio o terreno virtual? Por supuesto. Ya dijimos que es de recibo a nivel de doctrina internacional y jurisprudencia la aplicación de medidas cautelares sobre dominios (embargos del mismo) basados en los dos elementos clásicos : humo del buen derecho y peligro en la demora.
Hay arrendatarios, usurpadores, intrusos. Debiera haber acciones posesorias y reivindicatorias. Ese mundo virtual tiene implicaciones reales y no se lo puede ignorar.
¿No es virtual adjudicarle el valor impreso a u n billete o una letra de cambio? ¿y no es virtual la sustitución de la voluntad por el juez? Aquí , si no cambiamos , virtuales son nuestros cerebros.
El derecho ya tiene vasta experiencia en ficciones legislativas.
Tomemos a internet como caso nuevo y apliquemos "ficciones", no ya en las conclusiones sino en los supuestos, o mejor dicho, tomemos como realidad, y legislemos analógicamente, mirando el mundo "real". Ampliemos el elenco de estereotipos.
Es imprescindible ponerse de acuerdo y unificar criterios. Esta realidad se sucede en el espacio "entre" y no "dentro". Toma razón de ser en su transfronterización.
Si solo hacemos el esfuerzo mental de abrirnos a esta realidad, encontraremos clarísimas salidas ya transitadas en el "mundo real", que se transmiten "mutatis mutandi" a estos nuevos fenómenos.
Por todo ello, "hombre, no tienes excusa".
Resumen: Sin mucha ambición, este trabajo no pretende aportar mucho más nuevo que lo que hay a la vista, pero sí se pretende pasar revista a los protagonistas y elementos de esta realidad nueva para todos , pero más para el jurista.
No se hará un estudio comparativo de las distintas normativas, sino fundar bases dúctiles para un enfoque global , en vista a una normativa homogénea.
El mundo paralelo de internet, su tangible "virtualidad", sus protagonistas, sus espacios, sus arrendatarios, propietarios, columnistas, etc.
La intersección derecho-ciberespacio. Modalidades y conflictos.
Una meta ambiciosa pero imprescindible : unificar criterios de derecho positivo y de doctrina y jurisprudencia.
Trabajo enviado y realizado por: Gabriel Bessonart
Universidad de la República Oriental del Uruguay