Las fuentes del deber de garante en los delitos de omisión impropia (página 2)

Aunque consideramos que su inclusión en el Derecho Penal Peruano constituyó un notable acierto, sucedió que en la versión original se consignó también al "deber moral" como fuente de posición de garantía, cometiéndose con ello un error imposible de reconciliar con los delicados fundamentos de dicho instituto (si ya es bastante problemático determinar el alcance del deber jurídico, pretender asignar posición de garante en mérito a deberes morales hubiera terminado convirtiendo definitivamente en ilegal a la omisión impropia). Es recién el 08 de noviembre de 1996 que mediante Ley Nº26682 se modifica esta defectuosa construcción, suprimiéndose el "deber moral" para dejar solamente el "deber jurídico".

Durante años se consideró a la "omisión" como una forma más de comportamiento humano, entablándose agudas polémicas respecto a la posibilidad de formular un concepto unitario de acción que englobara aquellas dos (supuestas) formas de conducta: la acción y la omisión. Se buscaba elaborar un concepto de acción que conservara absoluta neutralidad valorativa y que a la vez fuese compatible con los restantes niveles de análisis de la estructura del delito, de forma tal que constituya el elemento limitativo llamado a excluir de ante mano las conductas que carezcan de relevancia penal. [3]

Sin embargo, con el transcurrir del tiempo se esclareció que la omisión dista mucho de ser un simple "no hacer" sino que se trata de "no hacer algo a lo que se estaba obligado[4], y considerando que los deberes de actuación se establecen únicamente a nivel del tipo penal se concluyó acertadamente que era imposible la existencia de omisiones antes del tipo. Es así que se formula el hoy comúnmente aceptado concepto normativo de los delitos omisivos[5]

En la actualidad no existe discusión alguna respecto al reconocimiento de la acción y la omisión como las formas básicas de aparición del delito, las cuales a su vez según su elemento subjetivo pueden ser dolosas o culposas, surgiendo así las cuatro posibles formas de aparición delictiva: comisión dolosa, comisión culposa, omisión dolosa y omisión culposa.

EVOLUCIÓN.

El Derecho Penal del siglo pasado se caracterizó por las encendidas polémicas dogmáticas que protagonizaron los juristas del sistema romano-germánico sobre temas neurálgicos del Derecho Penal, siendo como sabemos uno de los que demandó mayor atención el referido al concepto de acción.

Dentro de ese contexto causaron gran interés "cierto tipo de conductas" que "causaban" resultados previstos en las leyes penales pero que sin embargo no eran fruto de acciones propiamente dichas, lo cual originó que los investigadores empezaran a distinguir que la "acción humana" podía tener relevancia penal en un doble sentido: cuando "se hace" y cuando "se deja de hacer".

Así pues se convirtió en obligado tema de referencia de los textos penales de la época el caso instruido por un Juzgado de Dusendorf, Alemania, y que fuera resuelto en última instancia por el Tribunal Imperial, denominado gráficamente como "El caso de los pelos de cabra". Sucedió que el propietario de una fábrica de escobillas entregó a sus trabajadores una determinada cantidad de pelos de cabra (que era su materia prima), los cuales sin embargo no habían sido previamente desinfectados. Como consecuencia algunos de los empleados enferman y mueren por carbunco (antrax). Los investigadores discutían sobre si el fabricante era responsable de las muertes por comisión, es decir por haber entregado los pelos de cabra; o por omisión, o sea por no haberlos desinfectado previamente. Variadas eran las soluciones que se asignaba al caso, aunque claro está cada autor pretendía encontrar en su respuesta la prueba de la fidelidad de su posición personal respecto al concepto de acción. Lo importante del hecho fue que se desató (aunque no exclusivamente debido al caso) una gran curiosidad por tratar de explicar las características de los delitos de omisión partiendo del tema mas elemental: su distinción con los delitos comisivos.

Corrían otros vientos, de modo que el Derecho Penal se encontraba influido fuertemente por la todavía moderna revolución de las ciencias naturales, lo que imprimía una marcada tendencia a pretender explicar y desarrollar las teorías bajo la óptica de las leyes físico-naturales. Así pues, los investigadores se dieron a tarea de elaborar un concepto de acción compatible con los restantes niveles de la estructura del delito[6]que además de abarcar a la comisión cumpla también con los presupuestos indispensables que debían caracterizan a la omisión. Para ello se esforzaron en convertir a la acción en el elemento unitario y general básico del sistema de la teoría del delito que enlace a todos los estratos de enjuiciamiento jurídico penal y que a la vez sea lo suficientemente amplio como para comprender todas las conductas relevantes para el Derecho Penal.

Se postuló entonces la idea de que el "comportamiento humano" como categoría general se hallaba integrado por dos formas de aparición: una activa y otra omisiva. Sin embargo, para que dicho comportamiento humano pudiera ser valorado penalmente como el primer elemento de la estructura del delito debía cumplir un requisito ineludible: conservar absoluta neutralidad valorativa, es decir que en modo alguno presuponga algún rasgo de tipicidad, juicio valorativo o de culpabilidad, es decir que no prejuzgue las siguientes fases de análisis.

El mérito de haber objetado por vez primera el concepto unitario de acción lo tiene Raudbruch[7]quien partiendo del Principio Lógico de Identidad por el cual "Un Hacer" (A) nunca podría definirse junto a un "No Hacer" (no A). Si bien para la época esto constituyó un avance, aun no era totalmente correcto pues la omisión penalmente relevante esta muy lejos de ser un simple "No Hacer" sino que en líneas generales constituye un "No Hacer algo que estaba ordenado"[8]. En la actualidad (y desde hace mucho) han dejado de ser materia de discusión por incorrectas las teorías que pretendieron construir un concepto unitario de acción pues casi nadie desconoce que la omisión por si misma carece de relevancia jurídica sino que su existencia viene aparejada de un mandato que expresamente ordena ejecutar determinado acto, no siendo posible sin que previamente exista una orden legal de hacer algo.

En efecto, una orden de aquella naturaleza (que imponga obligaciones y establezca deberes) no puede conocerse y menos imputarse objetivamente sino hasta alcanzar la esfera estrictamente normativa, es decir, hasta llegar al mismo Tipo Penal, lo cual implica que a nivel extra-valorativo no sea posible determinar cuando se ha omitido ya que no podrá conocerse la obligación legal de actuar cuyo incumplimiento deba considerarse penalmente disvalioso, llegándose a la conclusión de que no existen omisiones antes del tipo[9]

DISTINCION ENTRE DELITOS DE ACCION Y DE OMISION.

Líneas arriba quedo apuntado que el interés de los tratadistas por el tema surgió debido a la producción mediante omisiones de resultados perteneciente a tipos penales activos. Si bien a esto siguió el reconocimiento de la omisión como forma de aparición delictiva, el problema inmediato a solucionar fue el de su distinción con la conducta activa cuando entre ambas existía una inmediata secuencia temporal, tal como sucede en el ejemplo de los pelos de cabra.[10]

Nuestra posición al respecto es que el punto de referencia para la determinación del carácter activo u omisivo de un hecho estará determinado por la eventual ilicitud de la acción precedente, de modo que si alguien ha causado un resultado o generado un riesgo mediante un hacer positivo objetivamente típico deberá entenderse que la omisión posterior es irrelevante, existiendo por ello únicamente la acción; mientras que si la acción no era objetivamente típica, era socialmente adecuada o ajustada a derecho, existirá una omisión.

Sin embargo, y a pesar que con este planteamiento se solucionan algunos casos problemáticos, existen otras circunstancias en las cuales se hace dudoso una conclusión correcta o cuando menos efectiva, para distinguir entre acción y omisión. Estos pueden se agrupados de la siguiente manera:

• - Aquellos donde existe un actuar precedente culposo que genera un riesgo jurídicamente relevante,

• - Aquellos donde la acción precedente y la omisión posterior no coinciden en las categorías de autoría y participación.

Si bien la doctrina aun no encuentra consenso respecto a la solución de este tipo de casos[11]nuestra opinión es que en tales situaciones no será posible distinguir entre acción y omisión mediante la teoría de la ilicitud del acto precedente pues siempre sucederá que no obstante comprobarse dicha ilicitud la omisión ulterior también gozará de relevancia penal en razón a la producción de un resultado objetivamente típico. En estos casos será preciso aplicar dos criterios diferentes: la teoría de los delitos de omisión impropia y la teoría del concurso. En efecto, en primer término deberemos establecer la probable existencia de un deber de garante generado por el actuar precedente del omitente, es decir, mediante la Teoría de la Injerencia[12]de modo que podamos reconocer si la omisión es relevante para el derecho penal; luego de ello, si se determina que tanto la acción generadora del deber como la omisión posterior son tales, pasaremos a establecer la vinculación delictiva de los hechos mediante la aplicación de las reglas del concurso.

Como punto aparte hemos de dejar expresado que en la actualidad existe una corriente que aunque minoritaria tiene el mérito de defender sus convicciones con rotunda firmeza. Nos estamos refiriendo al planteamiento de Jackobs y sus seguidores sobre los delitos omisivos. Jackobs parte proponiendo una nueva calificación de delitos distinta a la conocida por nosotros, distinguiendo entre Delitos de Organización y Delitos de Institución[13](en cada uno pueden ubicarse indistintamente tanto delitos de acción como de omisión); dentro de los primeros estarían los delitos de omisión impropia y en los segundos los delitos de omisión propia por infracción del deber.[14]

Sobre el contenido de los delitos de Organización afirma que no existe distinción entre acción y omisión, de modo que ambos deben tratarse de la misma forma y que incluso en ambos se exige un deber de garante.

También se refiere al problema antes citado, es decir al tratamiento insatisfactorio de aquel grupo de casos donde existe un actuar precedente culposo que posteriormente genera un resultado, problema al que denomina "encadenamiento temporal de las realizaciones activa y omisiva"[15]. Sin embargo, consideramos que esta posición no es de recibo pues se aleja de la realidad material y tangible de la sociedad, anteponiendo la elaboración ideal frente al problema real.

CLASES DE DELITOS OMISIVOS.

Tradicionalmente se distinguen dos formas de omisión: los Delitos de Omisión Propia (delicta omissiva) y los delitos de Omisión Impropia[16](delicta commissiva per omissionem). Una de las primeras discusiones dentro de este tema estuvo referida a si la llamada "omisión impropia" o "comisión por omisión" pertenecía o no a la esfera de los delitos comisivos en vez de los omisivos. Este era el caso de Jiménez de Azúa, quien distinguía a los delitos de "omisión simple" (que representan el puro no hacer, infringen una norma de mandato y engendran peligro abstracto), los delitos de "comisión por omisión" (que engendran peligro concreto, violan una norma prohibitiva y consisten en no interrumpir un curso causal que ya esta en marcha); de los de "acción con incidental de medio omisivo", en los cuales la omisión no es mas que un medio para conseguir un resultado que pudo obtenerse sin problema a través de medios comisivos[17]no representado en sentido estricto una omisión[18]

Por todo ello se afirma que la terminología usada actualmente para referirse a las formas delictivas omisivas es errada pues aparecieron como productos de yerros sobre su respectiva naturaleza. En efecto, los términos "Omisión Impropia" y "Omisión Propia" se acuñaron debido a la idea que el primero no constituía en esencia una forma de omisión sino mas propiamente de acción, mientras que con el calificativo de "Comisión por Omisión" se expresaba que la acción se producía mediante una omisión, es decir que se "cometía omitiendo".

Es nuestro criterio que la denominación mas adecuada para estas formas delictivas es "Omisión Simple" y "Omisión Calificada" respectivamente[19]por ello, en el marco del presente artículo proponemos tal calificación para ser empleada en la doctrina peruana.

Por otro lado, existen varias teorías que pretenden diferenciar entre las dos formas de omisión, cada una ellas planteadas por diversos autores en momentos de desarrollo distintos.

•  Teoría Normológica. Apela a la naturaleza de la norma conculcada para establecer las diferencias entre las formas de omisión, de manera que si una omisión viola una norma Preceptiva o de Mandato será omisión propia, en cambio si la norma lesionada es Prohibitiva estaremos ante una omisión impropia[20]Esta teoría debe ser absolutamente descartada pues toda omisión penalmente relevante, ya sea propia o impropia, infringe una norma prohibitiva[21]

•  Teoría Externo-Formal. Ubicaba el punto distintivo entre las formas de omisión en su eventual regulación típica, de modo que sería omisión propia aquella que se encontrase taxativamente descrita en la Ley, siendo impropia la que aparezca en virtud de la inversión de un tipo comisivo[22]Esta teoría resulta demasiado imprecisa y genérica como para satisfacer las sustanciales diferencias estructurales de los delitos de omisión pues hace depender su calificación al simple arbitrio legislativo[23]Luego, no sería correcto pretender cambiar la calificación de una omisión impropia que existe en virtud a la interpretación de un tipo activo si en determinado momento el legislador considera que es necesario regularla expresamente. Por lo tanto, el que la omisión impropia en la mayoría de los casos aparezca de la interpretación de los tipos comisivos no constituye obstáculo para que eventualmente puedan ser expresamente reguladas.

•  Teoría del Deber de Ayuda. Reconoce en el alcance del deber de ayuda la distinción entre las formas de omisión. Así, de tratarse de una omisión que vulnere el "deber general de ayuda" que es extensible a cualquier persona (su fundamento reside en el Principio de Solidaridad Humana) se tratará de una omisión propia; por el contrario será impropia si viola un "deber de garantía especial y personal" que reduzca el posible círculo de autores a aquellos que tienen una especial obligación de proteger determinados bienes jurídicos[24]Luego, para esta teoría será omisión propia si se infringe una "Posición General de Deber" e impropia si se vulnera una "Especial Posición de Garantía"[25]. Este sería un excelente criterio diferenciador entre una y otra si no fuera porque las fuentes de deber de garante no se encuentran claramente establecidas en la Ley[26]

•  Teoría de la Equivalencia de la Omisión Propia e Impropia con los Delitos de Resultado y Simple Actividad. Considera a los delitos omisivos propios como la contrapartida de los delitos omisivos de mera actividad, y a su vez los impropios delitos de omisión como la equivalencia negativa de los comisivos de resultado[27]Las normas de mandato que contienen las omisiones propias tienen su fundamento en un deber de ayuda genérico, impersonal y común, razón por la cual su injusto se consuma cuando no se realiza la acción ordenada, reputándose desde ese momento como delito, de modo que para su consumación sólo bastará el simple no hacer lo mandado, siendo entonces un delito de "Mera Inactividad", analógicamente pero a la inversa que los delitos comisivos de simple actividad. Sin duda alguna esta es la teoría mas adecuada para distinguir entre los delitos de omisión propia e impropia[28]

ELEMENTOS OBJETIVOS DEL TIPO DE LOS DELITOS DE OMISIÓN.

Como toda forma de aparición delictiva los delitos de omisión tienen una estructura de análisis que a nivel de tipicidad esta integrada por determinados elementos objetivos y subjetivos. Sin embargo, dadas sus especiales características estos elementos no puede ser los mismos ni tampoco pretender ser valorados con la misma óptica que los delitos comisivos.

Se ha dejado expresado que la teoría que suscribimos para diferenciar entre los delitos de omisión propia e impropia es aquella que los equipara con los delitos de mera actividad y de resultado respectivamente. En tal sentido, se desprende que al ser la omisión propia equiparable con un delito de mera actividad (que para el caso sería de "Simple Inactividad") no es exigible para su consumación la producción del resultado, lo que si sucede con la omisión impropia al constituir un delito de resultado natural. Entonces, este es el primer criterio para establecer los elementos típicos de cada uno.

•  EL TIPO OBJETIVO DE LOS DELITOS DE OMISIÓN PROPIA. El tipo omisivo propio en su aspecto objetivo presenta tres elementos fundamentales destinados a precisar el injusto del hecho:

•  LA SITUACIÓN TÍPICA. Configurada por la particular situación de peligro para un determinado bien jurídico. Puede ser entendida entonces como el marco fáctico dentro del cual se gesta el riesgo para la posible afectación del bien tutelado. Para su determinación no existe una fórmula genérica sino que dependerá de las particulares condiciones que se presenten en cada caso concreto.

•  AUSENCIA DE LA ACCION ORDENADA. La acción considerada valiosa por el ordenamiento jurídico, es decir, la acción ordenada, es entendida como adecuada e idónea para evitar la realización del riego existente en la situación típica. Resulta importante la observancia de los riesgos que lleva aparejada la ejecución de la acción ordenada pues dejaría de ser exigible una acción que aumente los riesgos para el propio sujeto o para terceros.

•  CAPACIDAD INDIVIDUAL DE REALIZAR LA ACCION ORDENADA. Es necesario que de la observancia de la situación típica en la cual se desarrolla el riesgo sea posible determinar que el sujeto agente goza de "capacidad psicofísica"[29] para desarrollar la acción ordenada. Esta capacidad deberá ser valorada según la particular situación típica, razón por la cual no se encontrará referida a una capacidad de actuar genérica o predeterminada. La inexigibilidad objetiva de la acción mandada deberá ser considerada como una causa de atipicidad.

•  EL TIPO OBJETIVO DE LOS DELITOS DE OMISIÓN IMPROPIA. El elemento objetivo del tipo de los delitos de Omisión Impropia esta integrado por los mismos componentes que forman la parte objetiva de los delitos de omisión propia, es decir la situación típica, la ausencia de la acción esperada y la capacidad individual de realizar la acción ordenada, agregándosele dos elementos más que los diferencian y confieren su especial carácter problemático.

•  PRODUCCION DEL RESULTADO. En razón a que la omisión impropia es un delito de resultado, la efectiva producción de aquel constituye parte del tipo objetivo. Según se vio cuando nos referimos a la Cláusula de Equiparación, para que el resultado sea imputable al omitente deberá corresponder a la descripción típica de un delito de comisión.

•  DEBER DE EVITAR EL RESULTADO. La imputación del resultado a la omisión no dependerá de ninguna relación de causalidad pues relaciones en este sentido no existen o no son relevantes desde una perspectiva jurídico-penal (nos referimos a las abandonadas teorías de la Causalidad Hipotética de la omisión). Dicha imputación dependerá de la existencia de un deber de evitar la producción del resultado por parte del omitente, lo cual se logra únicamente mediante la determinación de las fuentes del deber de garante.

LOS DELITOS DE OMISIÓN IMPROPIA.

Tal como se dijo, un tipo prohibitivo puede expresarse en forma de imperativo mediante la adecuada transposición de sus términos, constituyendo esta una peligrosa forma de "crear" tipos omisivos. Justamente es por aquella circunstancia que muchas veces se ha reclamado la ilegalidad de la omisión impropia, declarándola lesiva al Principio de Legalidad Penal por la falta de determinabilidad objetiva de sus presupuestos. Frente a ello en el Derecho Penal Alemán apareció la denominada "Cláusula General Legalizadora de la Omisión Impropia" o "Cláusula de Equivalencia", mediante la cual se equipara el injusto del respectivo delito comisivo de resultado con el delito de omisión impropia no escrito, de modo que su disvalor penal quede integrado por el de aquel.

Al igual que en otros ordenamientos jurídicos de nuestro sistema[30]el Perú también ha adoptado la Cláusula de Equivalencia, consignándola en el artículo 13º del Código Penal, a través de la cual se reputan como punibles las omisiones cuando correspondan a la realización de un tipo penal comisivo y el omitente tuviera el deber jurídico de impedir el resultado y/o haya creado un peligro inminente para la víctima.

Si bien con la primera condición se contrarresta el peligro de interpretaciones analógicas de los tipos omisivos no escritos, no constituye además de eso mayor garantía frente a una posible infracción del Principio de Legalidad Penal pues subsiste la indeterminada extensión del círculo de autores que podrían ser imputados por la ausencia de la acción ordenada.

Dicha delimitación pretende imponerse con la segunda exigencia, es decir mediante una especial obligación de garantizar la indemnidad del bien jurídico en peligro llamada "posición de garante" o "deber de garante". Sin embargo, aun así quedaría el inconveniente de la falta de una fuente objetiva para definir tal deber.

TEORIAS DEL DEBER DE GARANTE.

Según lo dicho, la única forma de evitar que la Omisión Impropia colisione con el Principio de Legalidad Penal radica en dos premisas: que su injusto esté contenido en un tipo comisivo (o en uno propio) y que la posición de garante se encuentre previamente reconocida. Sin embargo, el Principio de Determinación de la Ley Penal que se desprende del Principio de la Legalidad[31]no supone solamente que la ley previa describa una conducta específica sino que además lo haga con el mayor grado de exactitud posible, de modo que los miembros de la sociedad puedan adecuar sus conductas teniendo conciencia plena de no estar obrando contrariamente al Derecho.

Por tal razón, afirmar que un delito de omisión impropia se imputa en base a un deber jurídico de actuar de ninguna manera soluciona el problema de su indeterminación pues el nuevo problema a solucionar será definir cuando y en base a qué surge y existe tal deber. Frente a ello se han planteado dos teorías principales: La Formal y de Las Funciones.

•  TEORÍA FORMAL. Desde un punto de vista histórico-dogmático es el primer eslabón de desarrollo en la búsqueda de las fuentes de deber de garante[32]Su fundamento radica en que tal deber se genera exclusivamente en mérito a criterios jurídicos, por lo cual reconoce sólo a la Ley, el Contrato y el Actuar Precedente Peligroso[33]

•  LA LEY. El deber de evitar el resultado aparece cuando existe positivamente reconocido un precepto jurídico que atribuye responsabilidades e impone obligaciones. Se incluyen aquí los deberes producidos por la vinculación familiar (de padres a hijos), los deberes de vigilancia a terceras personas y el de control de fuentes de peligro.

•  EL CONTRATO. Para poder imputar el resultado al omitente será necesario que exista una obligación de asistencia consignada en un contrato debidamente aceptado por las partes, el cual deberá cumplir con las todas las formalidades del acto jurídico.

•  EL ACTUAR PRECEDENTE PELIGROSO. Será garante quien con su actuar precedente ha generado o aumentado el riesgo de producir un resultado. Esta fuente fue y es aún muy discutida incluso por los mismos autores que postularon la teoría formal. Se le reprocha su inconstancia pues varía según la relación material existente entre las partes involucradas.

•  TEORIA DE LAS FUNCIONES. Se funda en bases funcional-materiales, centrando su atención en la relación fáctica entre las partes durante el ejercicio de los roles sociales particulares. Parte del reconocimiento de que al interno de una sociedad cada individuo tiene asignadas funciones específicas, encontrándose obligado a cumplirlas debido a las expectativas sociales que genera en el resto de los individuos.

Para esta Teoría la posición de garante puede emanar de dos diferentes vertientes: un deber de custodia de bienes jurídicos o un deber de aseguramiento de una fuente de peligro.

•  DEBER DE CUSTODIA DE DETERMINADOS BIENES JURÍDICOS. El omitente tiene la especial obligación de procurar la custodia y protección de un determinado bien jurídico, de modo que si se genera un riesgo de lesión se verá precisado a ejecutar la acción esperada para evitarlo pues de lo contrario el resultado le será directamente imputable. Entonces la obligación de garantía se origina por una especial posición de protección respecto a determinados bienes jurídicos sin importar de donde provenga o cual sea la clase de agresión que los amenace. En este grupo se encuentran las siguientes categorías:

• A) ESTRECHAS VINCULACIONES NATURALES. Llamada también "Estrecha Vinculación Familiar"[34], aunque más que una relación definida por lazos parentales es de naturaleza sociológica, pues son los miembros de una familia quienes por el hecho de estar unidos físicamente se encuentran más cerca del peligro que puedan correr. De ordinario son los padres quienes están obligados a garantizar la salud e integridad de sus hijos menores.

• B) ESTRECHAS RELACIONES COMUNITARIAS. Llamada también "Comunidad de Peligros"[35]. Lo central en esta figura es la relación de interdependencia generada como consecuencia de la confianza recíproca que surge en algunas relaciones comunitarias y que determina el emprendimiento de acciones peligrosas omitiendo medidas de seguridad o aumentando su riesgo por la confianza en la intervención oportuna de los otros integrantes de la comunidad. Es el caso típico de los deportes grupales de aventura como el montañismo, canotaje, etc.

• C) ASUNCIÓN VOLUNTARIA DE UNA FUNCION PROTECTORA. El omitente en determinado momento de la relación social asume voluntariamente la tarea de proteger la integridad de un bien jurídico, de modo que en mérito a la confianza que dicha aceptación genera, el sujeto a favor del cual se asume la tutela se expone a peligros que de ordinario no desafiaría o aumenta el riesgo de los que realiza normalmente. La aceptación voluntaria se funda exclusivamente en la relación objetiva entre las partes sin que importe la existencia de contrato o convenio previo, ya que el presupuesto para su configuración es la efectiva asunción del riesgo y no la validez jurídica o el alcance temporal de la obligación.

•  DEBER DE ASEGURAMIENTO DE UNA FUENTE DE PELIGRO. No se trata ya de asegurar la indemnidad de un determinado bien jurídico de los riesgos externos sino que lo trascendente pasa a ser la custodia de un específico foco productor de riesgo; por ello, como la posición de garantía aparece en mérito a la proximidad del peligro, la acción ordenada será mantener bajo control la amenaza de la fuente de peligro sin que importe la naturaleza de los bienes jurídicos que puedan ser acechados. En este grupo se encuentran las siguientes categorías:

• A) INJERENCIA O ACTUAR PRECEDENTE. Adquiere posición de garantía quien produce una situación de peligro sobre un bien jurídico o aumenta el riesgo de su producción, quedando obligado a evitar que el peligro creado se convierta finalmente en un resultado. Para que el actuar precedente sea considerado fuente del deber de garante debe cumplir las siguientes condiciones:

• a) Haber ocasionado un peligro temporalmente próximo y sustancialmente adecuado. Se descartan los hechos precedentes separados por un espacio de tiempo que permita la defensa del bien jurídico, debiendo tratarse de acciones lo suficientemente importantes como para producir según convicciones jurídicas un disvalor social. Vr. Gr. El sujeto que luego de contemplar como se embriaga su amigo no impide que se marche conduciendo no tiene posición de garante pues el beber no es una conducta socialmente disvaliosa[36]

• b) Haber sido objetivamente contrario al deber. No existe consenso sobre el grado de ilicitud requerido por el actuar precedente. Así por ejemplo, algunos lo aceptan sólo para actos imprudentes descartando los dolosos, otros en cambio consideran irrelevante esta condición pero exigen que la conducta precedente sea antijuricidad, e incluso algunos consideran necesario que el hecho sea culpable. Frente a ello se presentan interrogantes tales como ¿es exigencia que el actuar precedente sea siempre antijurídico?, ¿qué sucede con una injerencia amparada por una causa de justificación?, etc. Sobre este particular volveremos líneas abajo.

• B) CONTROL SOBRE UNA FUENTE DE PELIGRO UBICADA EN LA ESFERA PERSONAL DE DOMINIO. Como la vida en comunidad siempre entraña riesgos se hace necesario que cada uno de sus componentes se ocupe de inocuizar las fuentes de peligro que se encuentran dentro de su esfera personal de dominio. Justamente el fundamento de esta fuente del deber de garante reside en la confianza que la sociedad deposita en un determinado sujeto al saberlo obligado directo de la neutralización de una situación potencialmente peligrosa[37]No hemos de fijarnos aquí ni en el actuar precedente ni en la voluntariedad de la asunción sino en el directo dominio de una fuente de peligro que se encuentra en la esfera de actuación del omitente[38]

• C) CONTROL DE LA ACTUACION PELIGROSA DE TERCEROS. Referida a la obligación de las personas que tienen a su cargo la vigilancia de sujetos cuyo comportamiento entraña algún riesgo, tales como menores de edad, incapaces mentales, detenidos, etc. Debe tenerse cuidado de no confundirla con los casos de autoría mediata por hechos cometidos a través de inimputables, es decir donde el hombre de atrás utiliza para la comisión delictiva a dichas personas.

CRÍTICA DE LA TEORIA FORMAL.

Se caracteriza por su rígida posición de garante, objetándosele que al apelar al siempre incompleto sistema legislativo sin tomar en consideración la legitimidad material de la fuente y sus límites restringe al mínimo la posibilidad de omisiones impropias. Si bien con la teoría formal se anula casi por completo el riesgo de una exorbitancia del contenido de la omisión, se crea por otro lado el peligro de dejar no cubiertas situaciones en donde materialmente existen deberes de protección[39]

En relación al contrato se reclama que para efectos de la determinación del deber de garante lo relevante no puede ser de ningún modo ni la validez ni el contenido jurídico del mismo. Así por ejemplo, para esta teoría no será responsable la niñera que habiendo sido contratada para atender al infante hasta las 5:00 P.M. deja que éste se electrocute a las 5:10 P.M. alegando que ya no le era exigible su cuidado porque la prestación había sido cumplida. Se generan similares conflictos en los casos donde el obligado no entra a cumplir su cargo, cuando una de las partes decide resolver unilateralmente el contrato pagando daños y prejuicios durante el cumplimiento de la obligación, cuando el contrato adolece de algún vicio de nulidad o cuando es un tercero subcontratado quien realiza la prestación.

Por tales razones hemos de concluir que con esta teoría muchos casos donde efectivamente existe una obligación de protección de bienes jurídicos no quedarían cubiertos por la fuente del deber.

CRÍTICA DE LA TEORIA DE LAS FUNCIONES.

La teoría de las funciones es la que doctrinariamente goza de mayor aceptación para la tarea de establecer las fuentes del deber de garante. Sin embargo, consideramos que debido a su naturaleza eminentemente material-funcional no podría ser aplicada de manera completa en una realidad tan compleja como la nuestra ya que su esencia radica en criterios de organización interna y conciencia de asunción de roles que no poseemos. En efecto, la extrema apelación a criterios funcional-materiales de esta teoría no es mas que el reflejo de la realidad social del país de origen (pues no debemos olvidar que fue formulada en Alemania, lugar donde aparentemente los roles personales y colectivos de cada individuo se encuentran asumidos con mayor conciencia y responsabilidad). Sin embargo, una situación de esa naturaleza no existe en el Perú; antes por el contrario, es característica común la disparidad de valores y la escasa conciencia de los roles comunitarios, razón por la cual sería un grave error transplantar sin mayor análisis el contenido completo de la teoría de las funciones a nuestra realidad.

CONCLUSIONES.

Como vemos, de alguna manera las dos teorías representan polos opuestos y no deseados en la determinación de la posición del garante: la primera apela al siempre incompleto ordenamiento legal reduciendo al mínimo los casos de omisión impropia, y lo que es peor, dejando notorios vacíos de punibilidad en situaciones donde materialmente sí existiría una obligación de evitar resultados lesivos. La segunda, fundada en criterios sociológicos que si bien permiten determinar la relación fáctica, material y objetiva entre los sujetos, amplía excesivamente el deber de garante volviéndolo en muchos casos vaporoso e indeterminable.

No obstante, consideramos que se ha de preferir la Teoría de las Funciones pues a diferencia de Teoría Formal sus márgenes son susceptibles de ser regulados mediante la delimitación expresa de los criterios válidos para generar deber de garante. Como primera premisa dentro del análisis consideramos que las omisiones calificadas no escritas deben limitarse única y exclusivamente a la tutela de los bienes jurídicos mas importantes; en tal sentido, sólo se debe admitir la posibilidad de omisiones calificadas cuando los bienes jurídicos protegidos sean la vida, el cuerpo y la salud o la libertad individual; en todos los demás casos no será válida la conversión de tipos comisivos en omisivos.

Como segunda premisa, y ya dentro de la teoría de las funciones, será preciso establecer en mérito a una estricta observancia de nuestra realidad cuales han de ser las fuentes efectivas del deber de garante. Consideramos que deben reconocerse tanto los deberes de custodia de determinados bienes jurídicos como los de aseguramiento de una fuente de peligro pero imponiéndose limitaciones dentro de cada subgrupo.

Así, en las "estrechas vinculaciones naturales" sólo debe aceptarse la existencia de deber de garante en las relaciones paterno-filiales y en las conyugales, siempre y cuando exista una relación de dependencia.

En las "estrechas relaciones comunitarias" será necesario que exista una efectiva asunción colectiva de los riesgos en la que todos los miembros tengan y conozcan la función específica de cada cual

En el caso de la "asunción voluntaria de una función protectora" podría encontrase cierta resistencia pues si bien existen casos sencillos[40]encontramos otros donde no parece justo asignar deber de garante. Al respecto es fácil encontrar el común ejemplo de quien encontrando gravemente herido a una persona en la carretera la recoge con intención de conducirla a un centro de asistencia pero luego se arrepiente y la deja nuevamente, alegándose que resulta injusto el hecho de sancionar al que por lo menos tuvo intención de ayudar, mientras aquellos que pasaron de largo y no se detuvieron serían impunes. Nosotros sostenemos que este criterio debe aceptarse como fuente del deber de garante pues la referencia a una situación injusta no es exacta. Así, en el ejemplo planteado es falso que los conductores que pasaron de largo sean impunes pues han cometido delito de omisión simple, específicamente el de omisión de auxilio, tipificado en el artículo 127º de Código Penal.

En el grupo de los deberes de aseguramiento de fuentes de peligro son especialmente problemáticos los casos de actuar precedente o injerencia. Sobre el particular consideramos que la injerencia solo será fuente del deber de garante cuando se trate de actuaciones precedentes culposas, negándola en los casos de acciones dolosas ya sea fueren antijurídicas o amparadas por alguna causa de justificación[41]Entonces, sólo existirá deber de garante por la causal de injerencia cuando se trate de una acción precedente cometida en el marco de una infracción objetiva de cuidado.

Sobre el "control de fuentes de peligro ubicadas en la esfera personal de dominio" consideramos que sólo debe aceptarse cuando el ámbito de influencia personal se encuentre claramente delimitado, negándolo cuando se hubieren agotado todos los medios de control objetivamente posibles o haya sido el propio titular del bien jurídico afectado quien se expuso (deliberada o imprudentemente) a la fuente de peligro.

Finalmente, negamos la calidad de fuente del deber a la "obligación de controlar la actuación peligrosa de terceros". En estos casos se aplicará la teoría de la autoría mediata. En tal sentido consideramos necesaria una modificación de la Cláusula de Equivalencia contenida en el artículo 13º del Código Penal de modo que las fuentes del deber de garante queden expresamente establecidas en la ley, lo cual anularía el riesgo de lesionar el Principio de Determinación de la Ley Penal.

Autor:

Manuel Federico Loyola Florián*

Abogado y Magíster en Derecho Penal y Ciencias Criminológicas por la Universidad Nacional de Trujillo. Egresado del Programa de Doctorado en Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ex Procurador Adjunto de la Procuraduría Anticorrupción Descentralizada de La Libertad. Juez Penal Titular.

[1] En el Per? considera que los delitos de omisi?n impropia lesionan el principio de legalidad penal: HURTADO POZO J.; Manual de Derecho Penal ? Parte General; 2da. ed.; Eddili; Lima-Per?; 1987, Pag. 352.

[2] Del mismo criterio: MAZUELOS COELLO J.; Lecciones de Derecho Penal; San Marcos; Lima – Per?; s/a; Pag. 79.

[3] CEREZO MIR J.; Curso de Derecho Penal Espa?ol – Parte General; 4ta. ed.; T.I; Tecnos; Madrid – Espa?a; 1994; Pag. 262.

[4] ZAFFARONI R.; Manual de Derecho Penal; Ediciones Jur?dicas; Lima – Per?; 1994; Pag. 452.

[5] PE?A CABRERA R.; Tratado de Derecho Penal: Estudio Progr?matico de la Parte General; 2da. ed.; T.I; Grijley; Lima – Per?; 1995; Pag. 470

[6] CEREZO MIR J.; Op. Cit.; Pag. 262.

[7] DE TOLEDO Y UBIETO O. y HUERTA TOCILDO S.; Derecho Penal; 2da. ed. Rafael Castellanos; Madrid – Espa?a; 1986; p. 555.

[8] ZAFFARONI R.; OP. Cit.; Pag. 452.

[9] VILLAVICENCIO TERREROS F.; Lecciones de Derecho Penal – Parte General; Cuzco; Lima-Per?; 1990; Pag. 271.

[10] Son cl?sicos los siguientes casos: A)Un conductor omite prender las luces de peligro de su auto durante un viaje nocturno, produciendo que un ciclista choque y se lesione. B) Una mujer recoge a su esposo ebrio de un bar para llevarlo a casa pero en el camino discuten, dej?ndolo en un lugar peligroso donde al tratar de seguirla se lesiona gravemente. C) Una persona rechaza la mano de quien se la tiende como saludo. D) Un barman que sirvi? licor al parroquiano hasta que se embriaga no le impide que conduzca su automovil al retirarse, produci?ndose un accidente en el cual perece. E) El due?o de una propiedad cierra la puerta al ni?o que viene siendo perseguido por un perro, produci?ndose lesiones graves.

[11] JESCHECK H.; Tratado de Derecho Penal; Traducci?n de Santiago Mir Puig y Francisco Mu?oz Conde; T.I; Bosch; Barcelona – Espa?a; Pag. 831.

[12] MAZUELOS COELLO J.; Op.Cit.; Pag. 75.

[13] Para mayor profundidad puede consultarse: HEIKO LESCH; Intervenci?n Delictiva e imputaci?n Objetiva; Trad. por S?nchez-Vera Y G?mez-Trelles J.; Universidad Externado de Colombia; Bogot?-Colombia; 1995; Pag. 67.

[14] Sobre el tema puede consultarse: JAKOBS G.; Derecho Penal Parte General: Fundamentos de la Teor?a de la Imputaci?n; Trad. por Cuello Contreras J. y Serrano Gonz?lez de Murillo J.; Marcial Pons – Ediciones Jur?dicas S.A; Madrid – Espa?a; 1995; Pag. 972.

[15] SANCHEZ-VERA Y GOMEZ-TRELLES J.; Intervenci?n Omisiva, Posici?n de Garante y Prohibici?n de Sobrevaloraci?n del Aporte; Universidad Externado de Colombia; Bogot?-Colombia; 1995; Pag. 15.

[16] Esta distinci?n tiene sus or?genes en Luden, quien consideraba que la omisi?n propia era una infracci?n a un mandato dirigida a lesionar derechos subjetivos ajenos pero sin causar resultados materiales, mientras que la omisi?n impropia no consist?a en una simple insubordinaci?n a la norma sino que mediante la inactividad se causaba un resultado que normalmente podr?a haber sido producido a trav?s de un hacer.

[17] JIMENEZ DE AZUA L.; Tratado de Derecho Penal; T. III; Losada; Buenos Aires-Argentina; 1958; Pag. 344.

[18] As? por ejemplo, Jim?nez consideraba que la madre que decide no alimentar a su menor hijo con el fin de causarle la muerte no comete una omisi?n ni propia ni impropia sino una comisi?n, pues lo mismo pudo haberle valido estrangularlo o envenenarlo s?lo que circunstancialmente opt? por la omisi?n como instrumento para alcanzar su deseo, debi?ndose resolver por ello con las reglas de los delitos comisivos.

[19] JESCHECK H.; Derecho Penal; Op. Cit. Pag. 834.

[20] Suscribe este criterio: MAURACH R.; Tratado de Derecho Penal; Traducci?n de C?rdova Roda; T.I; Ariel; Barcelona – Espa?a; 1962; Pag. 264.

[21] CREUS C.; Esquema de Derecho Penal ? Parte General; Astrea; Buenos Aires-Argentina; 1993; Pag. 44. Considera que la omisi?n impropia viola ?mandatos de no hacer?, mientras que la omisi?n propia viola normas imperativas que ordenan hacer cierta conducta. De igual criterio: PE?A CABRERA R.; Op. Cit.; Pag. 472, y JESCHECK H.; Op. Cit.; Pag. 834.

[22] WELZEL H.; Op. Cit.; Pag. 279. MAURACH R; Op. Cit.; Pag. 224. Villavencio Terreros, F.; Op. Cit.; 272.

[23] No obstante esta teor?a aun tiene seguidores. Modernamente en el Per? suscribe esta posici?n MAZUELOS COELLO J.; Op. Cit.; Pag. 272.

[24] STRATENWERTH G.; Derecho Penal; Traducci?n de Gladis Romero; Edersa; Madrid – Espa?a; 1982; Pag. 292.

[25] COBO DEL ROSAL y VIVES ANTON; Derecho Penal; 3ra. ed,; Tirant lo Blanch; Valencia – Espa?a; 1990; Pag. 298.

[26] En contra: ZAFFARONI R.; Op. Cit.; Pag. 454. Considera que es posible utilizarla para diferenciar entre omisi?n propia e impropia.

[27] JESCHECK H.; Op. Cit.; Pag. 472.

[28] Del mismo criterio: PE?A CABRERA R.; Op. Cit. Pag. 472.

[29] MAZUELOS COELLO J.; OP. Cit.; Pag. 80.

[30] Tales como Alemania (Art. 13?), Espa?a (Art. 11?), Austria (Art. 2?), Italia (Art. 40?), Portugal (Art. 10?), Paraguay (Art. 15?), Ecuador (Art. 12?), entre otros.

[31] El Principio de Determinaci?n de la Ley Penal aparece de la interpretaci?n sistem?tica de los Art. II y V del T?tulo Preliminar del C?digo Penal. Gr?ficamente se lo describe con la locuci?n latina ?nullun crimen, nulla poena sine lege certa?, es decir, se proh?be la imposici?n de una sanci?n si la conducta imputada no se encuentra descrita en una ley de manera clara e inequ?voca. Un delito o una pena ser? catalogada como indeterminada cuando sea oscura o ambigua. Ser? oscura cuando sus elementos objetivos o la sanci?n no se encuentren establecidos con claridad. Ser? ambigua cuando no sea posible comprender cuales son los elementos objetivos o la sanci?n a la que hace referencia el tipo (exista posibilidad de error). Una ley indeterminada o imprecisa no puede proteger al ciudadano de la arbitrariedad porque no cumple su misi?n de limitar el poder punitivo del Estado.

[32] Al respecto puede verse: STRATENWERTH G.; Op. Cit; Pag. 293.

[33] En el Per? acepta como v?lida esta teor?a: ROY FREYRE L.; Derecho Penal ? Parte Especial; Eddili; 2da. ed; T. I; Lima-Per?; 1986; Pag. 304.

[34] Denominaci?n usada por: DE TOLEDO Y UBIETO O. y HUERTA TOCILDO S., Op. Cit.; Pag. 579.

[35] Denominaci?n usada por: DE TOLEDO Y UBIETO O. y HUETA TOCILDO S.; Idem Ibid.; Pag. 851.

[36] En contra: JESCHECK H.; Op.Cit.; Pag . 861.

[37] STRANTEWERTH G.; Op.Cit.; Pag . 302.

[38] DE TOLEDO Y UBIETO O. HUERTA TOCILDO S.; Op. Cit.; Pag. 582.

[39] Qu? pasar?a con el deber de garante del padre respecto al hijo si ?ste no ha sido reconocido como tal; tampoco servir?a en los casos donde a pesar de mantenerse el v?nculo conyugal existe una separaci?n de hecho.

[40] Vr.Gr. el gu?a de una excursi?n es responsable de los excursionistas, la ni?era es garante de la integridad del infante, etc.

[41] Vr.Gr. ?X? dispara contra ?Y? con intenci?n homicida pero s?lo logra herirlo, luego se aleja del lugar sin prestar socorro, produci?ndose la muerte. No existe delito de omisi?n calificada sino delito de acci?n pues el resultado de la falta de atenci?n ser? una consecuencia imputable a la acci?n, debi?ndose resolver el caso como homicidio doloso consumado. Por otra parte, cuando la secuencia sea ?lesi?n-abandono-muerte?, tampoco existir? omisi?n sino delito cualificado por el resultado, debi?ndose calificar el hecho como lesiones seguidas de muerte.