Las fuentes del deber de garante en los delitos de omisión impropia

Durante mucho tiempo se han venido formulado serias objeciones sobre la validez jurídica de los delitos de omisión impropia, reclamándose que esta forma de aparición delictiva lesiona el Principio de Determinación de la Ley Penal derivado del Principio de Legalidad debido a que no se encuentran previamente determinadas ni las hipótesis delictivas fácticas ni las demás circunstancias por las cuales se imputa objetivamente el resultado a la persona que no lo impidió. Así pues, el problema en torno al cual gira nuestro estudio esta referido a la indeterminación de las fuentes del deber de garante en los delitos de omisión impropia y el riesgo que tal situación representa para la plena vigencia del Principio de Determinación de la Ley Penal.

Los delitos de omisión impropia, a los que consideramos debe denominarse con mayor propiedad "delitos de omisión calificada", aparecen preferentemente por la conversión de las normas prohibitivas (contenidas en los tipos comisivos de resultado) en normas imperativas o de mandato mediante la transposición adecuada a sentido de sus elementos objetivos, razón por la cual constituyen verdaderos tipos penales no escritos cuyos elementos deben ser establecidos a través de la interpretación.

Con el objeto de evitar aquella perniciosa posibilidad el legislador peruano ha insertado en la parte general del Código Penal la denominada "Cláusula de Equivalencia" (Art. 13° CP), por la cual se reputa como punible la omisión de evitar un resultado siempre y cuando corresponda a la realización de un tipo penal comisivo y si el omitente hubiera tenido el deber jurídico de impedir el resultado o creado un peligro inminente para la víctima.

Si bien con esta norma se contrarresta el peligro de interpretaciones analógicas de los delitos de omisión calificada no escritos, aun se mantiene vigente el problema de su indeterminación típica[1]Frente a ello, nuestra propuesta para eliminar dicho riesgo es el reconocimiento legal expreso de las fuentes del deber de garante en la misma cláusula de equivalencia contenida en el Código Penal, siendo necesario para tal fin establecer según un análisis crítico de la teoría de los delitos omisivos y de nuestra realidad jurídico-social cuales son las fuentes apropiadas para generar tal posición de garante.

PRIMERA APROXIMACIÓN.

Los delitos de omisión impropia tienen una especial característica que los hace singularmente atrayentes: se trata de tipos penales no escritos que surgen de la conversión interpretativa de delitos comisivos en los cuales se encuentra ausente por lo menos uno de sus elementos objetivos: la posición de garante, que ha de ser establecido por el operador jurídico mediante la apreciación específica de cada caso concreto.

La posibilidad de generar disvalores omisivos en base a los comisivos se explica en razón a que todo tipo contiene una "Norma Penal" que delimita su injusto, dicha norma puede ser "Prohibitiva" o "Imperativa" según proscriba u ordene realizar conductas específicas, respectivamente. En el primer caso sólo la conducta prohibida y realizada será punible, cualquier otra en cambio carecerá de relevancia penal; en el segundo se sancionará siempre y cuando la acción exigida no se realice sin importar cual o cuales otras se hayan ejecutado en su lugar. Sin embargo sucede que tanto lógica como gramaticalmente un tipo prohibitivo puede expresarse imperativamente; así por ejemplo, la norma contenida en el Art. 106º del Código Penal "No Matarás", puede expresarse como "Respetarás la Vida de tus Semejantes", aunque como se aprecia la nueva formulación cobra una amplitud no deseada por la norma original. Entonces, una forma de "crear" tipos omisivos será transformando la norma prohibitiva contenida en un delito comisivo en imperativa, mediante la transposición de sus presupuestos. Naturalmente una omisión impropia también puede aparecer en virtud del ejercicio legislativo común, es decir, mediante la tipificación expresa de sus elementos objetivos y subjetivos (lo cual sin embargo no es nada común).

Así pues, todos los tipos de omisión impropia no escritos constituyen Tipos Penales Abiertos[2]pues deben ser llenados interpretativamente por el Juez mediante una complementación judicial del tipo, quien será finalmente el encargado de cerrar el círculo de tipicidad al determinar la existencia de una relación de garantía.

ANTECEDENTES.

La Cláusula General de Equivalencia aparece por vez primera en nuestro ordenamiento jurídico con el Código Penal de 1991, teniendo como fuente de inspiración el Proyecto Alternativo Alemán de 1966.