Los contratos de concesión en el sistema transmilenio: esquema jurídico y práxis contractual (página 5)

De otra parte, quiero resaltar, que tampoco tiene razón el estudio del CID de la Universidad Nacional de Colombia, cuando sin mas ni mas, afirma que el objetivo de la Empresa Transmilenio S.A no es generar utilidades, lo que no es cierto si se tiene en cuenta que legal y estatutariamente, adoptó la forma de Sociedad Anónima, lo que indica por si mismo, que su función es generar valor para sus accionistas, que desde luego implica a corto plazo que sus ingresos van a estar determinados por la operación del Sistema, y que con el éxito del Sistema desde su operación debe asegurar hasta un mediano plazo los ingresos para su funcionamiento; mientras que a largo plazo debería procurar para reinvertir en el Sistema, generar utilidad dada su condición de Empresa pública.

B. EL EQUILIBRIO FINANCIERO DE LOS CONTRATOS DE CONCESION DEL SISTEMA DE TRANSMILENIO.

1. El concepto de equilibrio económico de los contratos y sus efectos en los contratos de concesión.

Debe señalarse que la doctrina y la jurisprudencia conoce el equilibrio económico de los contratos específicos, es decir, entre las prestaciones y el objeto de cada contrato en particular, pero no existen antecedentes, sobre el equilibrio financiero de los contratos de concesión en relación a otros contratos con el mismo concedentes, distinto objeto, distintos concesionarios, pero que los distintos objetos se complementan entre sí para la operación de un Sistema complejo como es TransMilenio.[65]

El concepto de equilibrio económico del contrato tiene desarrollo especial en el derecho administrativo, y su fin consiste en procurar que un contrato que nació siendo conmutativo, en donde existía la ecuación económica desde el principio, la que se refiere el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, continúe teniendo tal carácter durante su ejecución a través del tiempo.

En los contratos de concesión, debe tenerse en cuenta que el concepto de equilibrio económico entre los derechos y las obligaciones de las partes, incluye en forma explícita e implícita, el reparto de los riesgos económicos, administrativos etc. El reparto contractual de riesgos en particular cuando es explícito, supone que la ocurrencia de los siniestros respectivos era previsible, por lo tanto no da lugar en principio, a que el contratista pueda reclamar un restablecimiento del equilibrio económico. Tendría que probar que el siniestro es tan excepcional que no podía haber sido previsto de esa manera para que hubiera lugar a reclamar restablecimiento del equilibrio económico, con fundamento en la regla del artículo 5, numeral 1º de la Ley 80 de 1993.

Si el equilibrio económico se rompe contra el contratista, por ocurrencia de situaciones imprevistas no imputables a él, éste tiene derecho a un restablecimiento parcial del equilibrio, es decir, a que se le restituya la ecuación primera, en lo necesario para que no experimente una pérdida como resultado del contrato, conforme al artículo 5, numeral 1 de la ley 80 de 1993, razón por la cual la ley no garantiza la ganancia del contratista, sino que dentro del concepto de equilibrio económico del contrato garantiza que el contratista no tendrá pérdidas..

Así las cosas, mientras no se pacte estipulación en contrario, conforme a la regla del numeral 1º del artículo 5 del Estatuto contractual, la entidad pública contratante asume los riesgos de fuerza mayor o caso fortuito que pueden alterar el equilibrio en contra del contratista, pero sólo hasta el punto en el que no derive pérdida en el contrato. Pero si el equilibrio se rompe contra la entidad pública contratante de la concesión, tiene derecho a un restablecimiento, que puede implicar una revisión de precios, conforme a la regla del artículo 4, numeral 3 de la Ley 80 de 1993, sin violentar los derechos del contratista.

La ruptura del equilibrio económico del contrato, ocurre cuando según el artículo 27 del estatuto contractual, el valor del conjunto de derechos y obligaciones que asumió cualquiera de las partes, considerado al momento de proponen o contratar, se modifica por causas no imputables a la parte afectada. Si quien invoca la ruptura es el concesionario, esta debe analizarse conforme a la fórmula de la remuneración que se pactó con él y de la conservación del valor adquisitivo de tal remuneración. Si quien invoca la ruptura es el concedente estatal, puede solucionarse con una revisión de precios pactados, y en otros casos el valor de los derechos y obligaciones se la entidad contratante se mide por la aptitud de los bienes y servicios contratados para atender necesidades públicas.

2. Los contratos de concesión del Sistema Transmilenio frente al principio del equilibrio económico de los contratos.

Los contratos de concesión suscritos entre la Empresa Transmilenio S.A, y sus agentes privados se enmarcan dentro del régimen de los contratos de concesión por cuanto el sinalagma básico de los mismos consiste en la entrega por parte de Transmilenio de una infraestructura, para que los concesionarios la exploten, a cambio de una participación del valor de los pasajes

Cualquier estudio sobre una eventual ruptura del equilibrio económico debe partir de la base que al momento de proponer existía igualdad o equivalencia entre los derechos y obligaciones que las partes asumieron, teniendo en cuenta además que como parte del equilibrio económico y financiero del contrato, debe tenerse en cuenta los beneficios que obtiene la comunidad y que fueron causa o motivo para que la entidad estatal realizar los contratos, conforme al artículo 1525 del Código Civil, ya que debe suponerse que las entidades estatales al contratar deben asegurarse de que la remuneración acordada al contratista justifique no solo los costos del proyecto, sino, que además, este haya de beneficiar a la comunidad.

De otra parte, la Empresa Transmilenio S.A, con el fin de estimular al sector privado a invertir en la operación del Sistema asumió el riesgo comercial esto es, en la Fase I fijó su participación en la tarifa del 3% y en la fase II del 4% de los ingresos del sistema por concepto de la tarifa técnica. La cláusula 108 de los contratos de concesión para la fase II, establece que los riesgos no asignados expresamente a Transmilenio S.A se entenderán incluidos dentro de los riegos propios del negocio del concesionario; pero tal disposición debe interpretarse en el sentido de que el concesionario retiene los riesgos propios de su negocio, salvo en cuanto, excepcionalmente, los haya asumido Transmilenio S.A, ya que el concesionario no puede asumir los riesgos propios del negocio del ente gestor.

Los contratos de concesión para la fase I, en su cláusula 94, y la 122 para los contratos de concesión de la fase II, son virtualmente idénticas, en cuanto se interpretan de la misma manera, pues señala " Cláusula 94. EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO. Las partes aceptan de manera expresa la distribución de riesgos que entre ellas ha efectuado el presente contrato, y por lo tanto cualquier costo, sobrecosto, indemnización o reconocimiento a cualquier título que pudiera llegar a generarse por la realización de los mismos, lo entienden plenamente recompensado a través de la participación en los beneficios derivados de la explotación económica del Sistema que TRANSMILENIO S.A. ha concedido al CONCESIONARIO conforme a lo previsto en el presente contrato, bajo las condiciones y términos que le son aplicables a la regulación contractual".

La institución del equilibrio financiero tiene origen en una norma legal, y debe entenderse incorporada en los contratos estatales, ya sea que se pacte o no, según lo señaló el Consejo de Estado, así: " Pero si bien es cierto el reconocimiento de ajustes o la revisión de precios del contrato son un imperativo legal para lograr la ecuación financiera del mismo cuando se presenten alteraciones en sus bases por situaciones o circunstancias que no le sean imputables al contratista, con independencia de que las partes la hubieran pactado o no".[66]

En otra providencia señaló, el Consejo de Estado: " La ecuación financiera del contrato es una figura de imperativo legal, que se aplica con independencia de que las partes la hubieran pactado o no. En otros términos la Sala reitera que es el propio legislador quien fija reglas tendientes a procurar el mantenimiento del equilibrio del contrato conmutativo cuando éste se rompa en aquellos casos no imputables al contratista, por distintas circunstancias."[67]

La distribución de los riesgos del contrato de los concesión analizado, hace parte del equilibrio económico del mismo, lo que implica que los siniestros respecto de riesgos previamente repartidos, en principio, no implica ruptura del equilibrio, y si se pretendiera por razón de ellos restablecer el equilibrio supuestamente perdido, en realidad se estaría desquiciando la estructura económica del contrato.

Desde el punto de vista de las pérdidas operacionales que ha venido generando Transmilenio a raíz de la decisión política de pactar en los contratos de concesión una participación de 3% 4% de los ingresos por concepto de la tarifa técnica del Sistema, no constituye un hecho imprevisible sustancial que de lugar a que Transmilenio S.A solicite un restablecimiento del equilibrio económico de los contratos, pues sus consecuencias deben ser asumidos por la empresa pública, salvo que los distintos agentes de mutuo acuerdo así los dispongan, esto es aumentar la participación del ente gestor en la tarifa técnica de tal manera que alcance para cubrir sus costos y gastos, sin perjuicio de la remuneración mínima que debe obtener los operadores privados como consecuencia de la operación de la misma.

Sin embargo, debe conciliarse la definición contractual prevista en los contratos de concesión sobre la autosostenibilidad del Sistema, con el equilibrio económico entre las obligaciones y derechos de los distintos concesionarios, en sus relaciones bilaterales y conexas con Transmilenio S.A y con todo el Sistema, en tanto si bien es cierto la participación del ente gestor fue del 3% y 4% para la primera y segunda fase respectivamente, no puede derivarse de ella en sí misma un desequilibrio económico; sí puede intentarse por la vía del arreglo directo, de tribunales de arbitramento, de la jurisdicción contenciosa ya sea por vía de acción contractual o de acción popular, el cumplimiento de los contratos de tal manera que se establezca una fórmula de conciliación entre el porcentaje de participación nominalmente fijado, y la interpretación del principio de autosostenibilidad del Sistema.

Esto necesariamente, conduce a establecer que si en la actualidad los distintos operadores privados están obteniendo márgenes de utilidad por encima de las inicialmente prevista, con el criterio de consultar la intención de las partes al contratar, se puede llegar a la necesidad de establecer un nuevo y aumentado porcentaje de participación en la tarifa técnica del Sistema, en principio no garantizándole a Transmilenio S.A utilidad, sino por lo menos que financie su operación y funcionamiento, pues es lo que se deduce, cuando la cláusula 6.1 de los contratos de concesión establecen:"Cláusula 6.1. El Sistema TransMilenio ha sido diseñado como un sistema autónomo en su flujos y por lo tanto autosostenible, con la finalidad de que no requiera en el tiempo de ningún tipo de subsistido externo a la operación, siendo su fuente principal de ingresos las rentas provenientes de la venta del servicio de transporte público de pasajeros, a través de las cuales debe generarse el nivel de flujos requerido para remunerar a todos los agentes del Sistema.

Cláusula 65. Principios básicos del marco económico del Contrato. El marco económico del presente contrato, la interpretación de las cláusulas que lo regulan, y el ejercicio de las facultades, obligaciones y derechos que se confiere a cada una de las partes, se orientará al cumplimiento de los siguientes principios:

65.2. Autosostenibilidad del Sistema en el tiempo. El Sistema deberá ser permanentemente autónomo en sus flujos, de manera que no requiera en el tiempo ningún tipo de subsidio externo a la operación para remunerar a todos los agentes del mismo".

Creemos, que la cláusula de autosostenibilidad conduce a la conclusión que si el 3% y 4% que recibe Transmilenio S.A por la operación de las fases primera y segunda del Sistema TransMilenio respectivamente, fue estipulada por una decisión política de su ente gestor para estimular al sector privado a que invirtiera en él, y que luego de su entrada en operación, se presenta un ius variandi positivo consistente en el aumento de la demanda en las condiciones iniciales en que se contrató.

De allí que constituya el fundamento ex post para exigir el aumento de la participación del ente gestor en la tarifa, ya que con los ingresos que percibe por su participación en la tarifa, ya que en con el porcentaje actual genera pérdidas operacionales, y con ello no alcanza a generar sus costos y gastos de operación, mientras que por el otro lado, los agentes privados reciben mas de lo inicialmente previsto, lo que hace que la recuperación de la inversión se ha venido retornando por encima de lo inicialmente previsto aún el escenario mas optimista analizado.

Al ser un Sistema autosostenible, autónomo, que no debe recibir ningún subsidio externo, mientras su operación financie la canasta de costos de los agentes, con la bolsa de ingresos productos del funcionamiento del Sistema, debe procederse conforme a la cláusula de sostenibilidad, es decir, si el negocio resultó muy rentable para los operadores troncales, es imperativo la renegociación para que el agente público alcance una participación que le permita financiar como mínimo su operación, para evitar que sea el único ente que no solo se conforme con una rentabilidad social, sino también financiera.

Conclusión

Una vez analizada la estructura, organización y funcionamiento del Sistema TransMilenio de Bogotá D.C, hemos podido llegar a las siguientes conclusiones:

El Sistema de transporte masivo urbano de Bogotá, es prestado a través del modo de gestión mixta, en donde el ente gestor es una empresa pública por acciones del Distrito de Bogotá, y los agentes privados son los encargados de la operación y prestación del servicio a los usuarios. Transmilenio S.A, es la encargada de la gestión, planeación y regulación, en donde podemos señalar que como gestora debe ejercer las funciones de titular del Sistema, entendiendo por ello la puesta en marcha y operación de los distintos componentes del mismo, así como la adjudicación, suscripción y ejecución de los distintos contratos de concesión con los agentes operadores troncales, de alimentación, recaudador y el ente fiduciario.

Las funciones de planeación de Transmilenio S.A, consiste en planear la operación del Sistema para la prestación del servicio, así como su proyección hacia la construcción de nuevas fases, para que entren a operar, y la función de regulación que consiste en la expedición yaplicación de las normas de operación, reglamento de operaciones y la aplicación de las sanciones, por infracción a los reglamentos.

El Alcalde Mayor de Bogotá es el responsable de la fijación de la tarifa usuario, teniendo como base la tarifa técnica que le certifique Transmilenio S.A, en donde esta última esta determinada por la aplicación de la fórmula matemática diseñada en los contratos de concesión, que es el resultado de la sumatoria de los distintos gastos en que incurren los agentes privados para operar. El Alcalde Mayor o su delegado, es el Presidente de la Junta Directiva de la Empresa Transmilenio S.A.

La inversión pública para la construcción de la infraestructura del Sistema Transmilenio S.A, vale decir, las troncales, estaciones, compra de predios, instalación y operación del centro de control está a cargo del Distrito de Bogotá y la Nación que para la Primera fase aportaron el 46% y 54% respectivamente, mientras que para la segunda fase, el distrito aportó el 34% y el 66% la Nación. Los costos de la infraestructura son asumidos directamente por el Estado, sin que se cargue a la tarifa técnica, en tanto si el Sistema fuera concebido para la recuperación de la inversión pública, el Sistema fuera inaccesible a todos los estratos por lo irrazonable que seria la tarifa del usuario y el sector privado tampoco le apostaría invertir en un Sistema cuya tarifa estaría por encima de las posibilidades de los sectores estratificados en el nivel uno, dos, tres que son los mayores usuarios del mismo.

La inversión del sector privado en el Sistema, es realizada en la operación de los servicios troncales que constituye la adquisición, funcionamiento y mantenimientos de los articulados principales, así como también en el servicio de alimentación. Así mismo, el recaudador invierte en la instalación de la infraestructura de comunicaciones, elaboración y venta de pasajes, lo que significa que la inversión pública con la privada garantiza la prestación del servicio de transporte masivo urbano.

Los contratos en el Sistema Transmilenio para la construcción de la infraestructura de la primera fase, fueron suscritos por el IDU-Transmilenio S.A, a través de la tipología tradicional del contrato de obra pública, mientras que los contratos para la construcción de la segunda fase, fueron de concesión de obra pública, cuya fórmula de remuneración es el pago de una suma periódica, donde el concesionario fue la banca de inversión y los constructores fueron los subcontratistas. Esto garantizó que con recursos del sector privado se pudo poner al servicio la segunda fase cinco años antes, mientras que si se esperaba que el Estado ahorrara los recursos directamente solo podía construirla hasta el año 2010.

Los contratos de concesión han venido realizándose de acuerdo a las necesidades de prestación del servicio, pero existen principios como el equilibrio económico del contrato, que no podemos aplicar de manera pura y simple, en tanto no se trata de una concesión aislada donde existan obligaciones entre concedente y concesionario, sino que existen múltiples contratos, en donde de una parte existen obligaciones y derechos entre el concedente y el concesionario, pero también entre los concesionarios conexos, ya que al existir mútliples contratos con distintos sujetos, con objetos distintos, pero por especialización del trabajo todos si bien se dividen las tareas, todas colaborar para entrar en funcionamiento o en la operación normal del sistema, requiere que su aplicación e interpretación sea de manera conjunta y colectiva.

De allí, que en mi sentir el equilibrio económico de los contratos de concesión, deben ser analizados de manera sistemática con el principio contractual de la autosostenibilidad del sistema, que implica que en el tiempo los agentes podrán obtener la remuneración esperada con cargo a subvenciones, siempre que la operación del Sistema lo permita, pero que ella podrá cambiarse cuando la operación garantice su sostenibilidad.

Por ello, si los agentes del Sistema por mutuo acuerdo o por via de la justicia arbitral no aceptaren la renegociación del porcentaje de participación de la Empresa Transmilenio S.A en la tarifa técnica, podría acudirse a la interpretación judicial de los contratos, previa acción contractual, ya que de hacerse uso de las cláusulas exorbitantes sería bastante peligroso para la credibilidad del Estado frente a los agentes y terceros vinculados al Sistema, en tanto pone en riesgo la estabilidad contractual esperada. Pero no sólo se puede demandar la interpretación del contrato, sino también el cumplimiento del mismo, en tanto la cláusula de autosostenibilidad del Sistema a la vez que es un principio, constituye una estipulación contractual a la que le debe sujeción las partes del contrato, que en este caso son todos los agentes del Sistema.

Finalmente, por la vía de la acción popular se puede solicitar al juez contencioso, la reformulación de la participación en la tarifa técnica, para restablecer las cargas entre obligaciones y derechos de los agentes del Sistema, pero en este caso únicamente del componente público, ya que no alcanza a recuperar del Sistema los gastos y costos en que incurre para su operación, mientras los agentes privados incrementan sus utilidades de manera inequitativa frente al ente gestor público. Allí, se reclama el restablecimiento de la legalidad contractual por indebida aplicación de la estipulación contractual de la autosostenibilidad, así como por inmoralidad administrativa al no hacer cumplir el contrato el agente regulador público, y por violación a los derechos del consumidor, que en este caso es el usuario, que por vía tributaria directa e indirecta contribuye a la financiación o subvencionamiento del mismo.

Bibliografía

ACEVEDO, Jorge (1990), Una política integral de transporte para Bogotá, en Coyuntura Social, No. 3, Bogota.

ACEVEDO, Jorge (1996), Transporte Urbano en Bogotá. Bases para una política integral, en Foro Económico, regional y urbano, No. 3 Abril-junio. Bogotá.

ACEVEDO, Jorge, 1998. Componente vial y de transporte del plan "Por la Bogotá que queremos, en Foro Económico, regional y urbano, No. 10. Bogotá.

AGENCIA DE COOPERACION INTERNACIONAL DEL JAPÓN-JICA (1996), Estudio del Plan Maestro del Transporte de Santa Fe de Bogotá en la República de Colombia.

ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA (2000), Provisión de vías, transporte y servicios públicos, Tomo 6, Bogotá, en Misión de Reforma Institucional de Bogotá.

ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA (1998), Sistema integrado de transporte masivo para la sabana de Bogotá. SITM primera etapa de desarrollo 1998-2006, en Debates de coyuntura económica, No. 47.

ARDILA, Arturo, El problema del transporte en Bogotá: Diagnostico y perspectivas en Bogotá: El caso del sistema de transporte masivo, Transmilenio, Serie Recursos naturales e Infraestructura No. 48. CEPAL, División de Recursos Naturales e Infraestructura, Unidad de Transporte, Santiago de Chile.

ARNOTT, Richard, ARROW, Kenneth, ATKINSON, Anthony, DREZE, Jackes, 1994, ed, Public Economics. Selected Papers by William Vickrey, Cambridge University Press, Cambridge, pp. 339-349.

ARROW Kenneth, 1971. "A Utilitarian Approachch to the Concept of Equality in Public Expenditure", Quarterly Journal Of Economics, vol 85, no. 3, aug, pp. 409-415. Reproducido en ARROW Kenneth, 1983. Collected Papers of Kenneteh Arrow. Social Choice and Justice, vol. 1, BelKnap Press, Harvard University Press, Cambridge, pp. 88-95.

BARRETO MORENO, Antonio Alejandro. La función de la responsabilidad civil en Colombia en el marco de las acciones populares y de grupo. Cijus, Uniandes, 2005.

CAPITAL CORP. 1999. Definición de esquemas financieros que permitan la adquisición de buses del Proyecto Transmilenio. Informe Final. 1999.

CEDIEL DE PEÑA, Martha. Equilibrio económico del contrato, en Revista de Derecho Público No. 17, Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, págs 17 a 26, Bogotá.

DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACION, DNP., 2000. Sistema de servicio Público Urbano de Transporte masivo de Pasajeros de Bogotá-Seguimiento-, Documento Conpes, No. 3093, DNP. Bogotá.

CONTRALORIA DE BOGOTA, (2001). Estudio Sectorial. Subdirección de Análisis Sectorial, Dirección de Infraestructura y Transporte. Evaluación Económica Sistema Transmilenio Fase II.

CONTRALORIA DE SANTAFE DE BOGOTA (1995), Metodologías para el Control de gestión en Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios. Rentabilidad Pública.

CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA (2004), Los sistemas de transporte masivo urbano en Colombia. Aproximación conceptual. Contraloría Delegada para el Sector de Infraestructura Física y telecomunicaciones, Comercio Exterior y Desarrollo Regional, Bogotá.

DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACION, DNP., 2002. Política para mejorar el servicio de transporte público urbano de pasajeros-, Documento Conpes, No. 3167, DNP. Bogotá.

DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACION, DNP., 2003. Política Nacional de Transporte Urbano y Masivo-, Documento Conpes, No. 3260, DNP. Bogotá.

DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACION- DNP. MISION DE CONTRATACION: Hacia una política para la eficiencia y la transparencia en la contratación pública. Tomo I. La Planeación Económica del Contrato, Mauricio Fajardo Gómez., Bogotá, pág. 387. 2002.

DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACION- DNP. MISION DE CONTRATACION: Hacia una política para la eficiencia y la transparencia en la contratación pública. Tomo I. La regulación de los contratos de concesión de obras de infraestructura. Patricia Mier Barros, pgg. 391, Bogotá. 2003.

DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACION- DNP. MISION DE CONTRATACION: Hacia una política para la eficiencia y la transparencia en la contratación pública. Tomo I. El equilibrio económico de los contratos, Cómo lograr la aplicación efectiva práctica, equitativa y transparente de esa institución. Camilo Ospina Bernal. Pág. 417, Bogotá, 2003.

ESCOBAR HENRIQUEZ, Alvaro. El Contrato Estatal de Obra. Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2000.

ECHEVERRY Juan, IBAÑEZ Ana; HILLON, Luis, 2004. The Economics of Transmilenio, a Mass Transit System for Bogotá, documento CEDE, Bogotá.

EGGER, Jhon, 1979. "Comment: Efficiency Is Not a Substitute for Ethics", en RIZZO, Mario, ed. Time, Uncertainty and Disequilibrium. Exploration of Auatrian Themes, Lexington, Toronto, pp. 117-125.

FEDESARROLLO Y FONADE (1995). El reto de descongestión, en Foro económico regional y urbano, No. 1.

FONSECA PRADA, Eduardo. El Contrato de concesión de servicios y de infraestructura, en Revista de Derecho Público No. 17, de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, Págs 27 a 40, Bogotá.

FONSECA PRADA, Eduardo. La asignación o distribución de los riesgos en ka contratación de obras públicas, en Revista de Derecho Público No. 14, de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, Págs 35 a 48, Bogotá.

GARCIA, Jorge (1999), Las vías y el transporte de Mockus a Peñalosa, en Foro económico, regional y urbano, No. 10.

GOMEZ, Jairo. Transmilenio, la joya de Bogotá. Ediciones Panamericana, Bogotá, 2004.

GUASCH, Luis y LAFFONT , Jean. 2002. Renegotiation Contracts in Latin América.

GUHL, Ernesto y PACHON, Alvaro (1992), Transporte masivo en Bogotá, Departamento Nacional de Planeación, Fonade y Universidad de los Andes.

GUTIERREZ, Javier y OLIVAR, Eduardo (2000), Algunas reflexiones sobre movilidad, sociedad y economía: el caso de Bogotá, Serie de Estudios de Economía y Ciudad No. 13.

GUTIERREZ, Javier Alberto y otros. Algunas reflexiones sobre movilidad, sociedad y economía: El caso de Bogotá, Secretaría de Hacienda de Bogotá. 2004. Publicación oficial.

HIDALGO, Iván, ILERA, Juan Pablo (2001). Evaluación económica de la primera fase del Sistema Transmilenio.

INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO (2004), Plan Maestro de sostenibilidad de la Infraestructura Urbana de Bogotá D.C.

LEIBENTEIN, Harvey, 1979. The general X-Efficieny Paradigm and the Role of the Entrepreneur, en RIZZO , Mario, ed. Time Uncertainty and Disequilibrium. Exploration of Austrian Themes, Lexigton, Toronto, pp. 127-139.

LOPEZ OROZCO, Asdrubal. Bogotá sin antifaz, Ecociudad Editorial, 200, Bogotá.

LULLE, THIERRY, Metrópolis en movimiento, Alfaomega, editores. Bogotá, 2003.

MODIGLIANI, Franco; MILLER, Merton, 1958. The Cost of Capital, Corporation Finance and the Theory of Investment, American Econmics Revieww, vol 48, No. 3, jun, pp 261-297.

MONTEZUMA, Ricardo. El Transporte Urbano: Un desafío para el próximo milenio, Centro Editorial Javeriano, Bogotá, 1996.

MONTEZUMA, Ricardo (1996), Bogotá, Transporte colectivo y transformación urbana, en Foro económico regional y urbano, No. 3, abril-junio.

MONTEZUMA, Ricardo. Bogotá, Espacio Público y Movilidad en el siglo XX, Bogotá, 1999.

MOSQUERA M. Ricardo; La Ciudad latinoamericana: Un caos organizado, Editorial Presencia, Bogotá, 2000.

MONTES DE ECHEVERRY, SUSANA. Concesiones viales. La inadecuada distribución de los riesgos, eventual causa de las crisis de los contratos. Con la colaboración de patricia Mier Barros., en Revista de Derecho Público, Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, pág. 39-125. Bogotá.

NEFTCI, Salih, 1996. An Introduction to the Mathematic of financial Dervates, Academic Press, New York, 2000.

NIÑO, S, La ujer del Motorista, ICAN, Bogotá, 2000.

PALACIOS MEJIA, Hugo. Estudio sobre "El equilibrio económico del contrato en el contexto de los contratos de concesión de Transmilenio S.A., Abril de 2005. Bogotá.

PARDO P., Alberto. Geografía Económica y humana de Colombia, Ediciones Tercer Mundo, 1972, Bogotá.

PERROT, Jean- Yves; y Y CHATELUS, Gautier. Financiamiento de infraestructuras y servicios colectivos. Recurrir al partenariado público. Privado. Las enseñanzas de las experiencias francesas en el mundo. Presses ponts et chaussées, 2001.

ROTHBARD, Murray, 1979. Comement: The Myth Of Efficiency, en RZO, Mario, ed. Time Uncertainty and disequilibrium. Exploration Of Auatrian Themes, lexigtong, Tornto, pp. 90-60.

UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA, FACULTAD DE CIENCIAS ECONOMICAS. Centro de Investigaciones para el Desarrollo-CID. Estudio sobre " La autosostenibilidad del sistema de transporte público masivo- Transmilenio en Bogotá, Abril de 2005.

VASQUEZ FRANCO, Gladis. La Concesión administrativa de servicio público. Editorial Temis, Bogotá, 1991.

VELILLA MORENO, MARCO ANTONIO. Introducción al derecho de los negocios. Los nuevos dominios de la administrativización del derecho comercial". Ediciones Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2004.

VICKREY, William, 1977. The City as a Firm, en FELDSTEIN, Martin, INMAN, Robert, ed. The Economics of Public Services, Mcmillan, London, pp. 334-343.

Trabajo de grado como requisito para optar el título de

MBA-Magíster en Administración: Gestión Pública

Autor:

Inocencio Meléndez Julio

GUSTAVO QUINTERO NAVAS

Director

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

FACULTAD DE ADMINISTRACIÓN

MBA. MAGISTER EN ADMINISTRACIÓN: GESTIÓN PÚBLICA

BOGOTÁ D.C

2005.

[1] VASQUEZ FRANCO, La Concesión Administrativa de Servicio Público, Editorial Temis S.A., Bogotá, 1991, Pág. 3.

[2] Consejo de Estado colombiano, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de mayo 21 de 1987. Ponente, Magistrado Javier Henao Hadrón, Rad. 077. Revisión de contratos: Contrato de asociación núm. 028 de 1987, celebrado entre la Nación- Administración Postal Nacional, ADPOSTAL, y la Empresa Aerovías Nacionales de Colombia S.A. AVIANCA.

[3] Contrato de Prestación de Servicios num. 048 de 1989, suscrito entre la Empresa Distrital de Servicios Públicos-EDIS- y el Consorcio COMPAGNIE GÉNÉRALE DES EAUX-FANACA-, S.A.

[4] Artículo 2º de la Ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación Estatal.

[5] NAMBLARD, Corinnne. DAEI, bajo la dirección de Calude Martinand, Le finacement privé des infrastructures publiques, Paris, Francia. En Finaciamiento de infraestructuras y servicios colectivos. PERROT Y CHATELUS, Presses Ponts et Chaussées, pág. 9, 1994.

[6] JEAN-YVES, Perrot; y GAUTIER, Chatelus. Financiamiento de Infraestructuras y Servicios Colectivos. Recurrir al partenariado público-privado. Las enseñanzas de las experiencias francesas en el mundo. Preces Ponts et Chaussées, 2001, París, pág. 16.

[7] Op. Cit. PERROT Y CHATELUS, Pág. 19.

[8] Perspectivas de la economía mundial. La política fiscal, Fondo Monetario Internacional, mayo de 1996.

[9] TERMES RAFAEL, Libro blanco sobre el papel del Estado en la economía española, Mundiprensa, Madrid, abril, 1996.

[10] ARIÑO ORTIZ GASPAR. Principios de derecho público económico, Modelo de Estado, gestión pública, regulación económica, Segunda Edición, Fundación de Estudios de Regulación y Comares editorial, Granada 2001, pág. 260.

[11] HAMER, EBERHARD, Praxis de la privatización de servicios, en vol. Colección Revista IEE, 1985, núm.1. Pág. y sgs.

[12] CUERVO GARCIA, Alvaro, Las privatizaciones en España, Cuadernos de Información Económica, núm. 119, febrero de 1997.

[13] G. ARIÑO ORTIZ y L. LOPEZ DE CASTRO GARCIA-MORATO, El Sistema Eléctrico Español. Regulación y Competencia, ed. Montecorvo, Madrid, 1998.

[14] F, GARRIDO FALLA, Privatización y reprivatización, RAP 126 (1991) pág. 23; A.TRONCOSO REIGADA, Privatización, empresa pública y Constitución, Págs. 149 a 458; GONZÁLES-VARAS IBAÑEZ, El derecho administrativo privado, Editorial Montecorvo; Madrid, 1996.

[15] GARCIA MARTINEZ, Eloy. El sistema de transporte ante el nuevo modelo de Estado, en el Estado de las autonomías y el sistema de transporte, Ed. Instituto de Estudios de Transportes y Comunicaciones, Madrid, 1982, Pág. 135.

[16] OP: CIT; pág. 135.

[17] MARTIN RETORTILLO BAQUER, Lorenzo. Transportes, parte V, en Derecho Administrativo Económico II, S. MARTIN RETORTILLO, Dir, la Ley, Madrid, 1991, Pág. 848.

[18] J.L. VILLAR PALASI; Concesiones administrativas, Barcelona, N.E.J. Seix, 1952, págs. 690-691.

[19] GARRIDO FALLA, Tratado de derecho administrativo, vol. II, 7ª edición, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1985, Págs. 398-399.

[20] J.A. VILLAR PALASI, La intervención…, cit, Pág. 267.

[21] GEORGES VEDEL, Derecho Administrativo, trad. De la 6ª. Ed., Madrid, Aguilar S.A., Ediciones, 1980, pág. 712.

[22] BOTERO, José Fernando. Gerencia de proyectos y control. Gestión en proyectos de infraestructura, en Revista de Derecho Público No. 14, Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, págs 165-192.

[23] Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, “Por la cual se expide el estatuto general de contratación de la administración pública”.

[24] ESCOBAR HENRRIQUEZ, Alvaro B. El Contrato estatal de obra. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2000, pág. 130.

[25] Dirección General del Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y/o Secretarías de Hacienda Departamentales, Municipales o Distritales.

[26] SOLANO SIERRA, Jairo Enrique. Contratación administrativa. Ediciones Librería El profesional, Bogotá, 1994, p. 131.

[27] BERCAITZ, Miguel Ángel. Teoría General de la Contratación, tomado de Gustavo Humberto Rodríguez, Nuevos contratos estatales, Ed. Librería Wilchez, 1994, pág. 313.

[28] Op. Cit, pág.. 313.

[29] BIELSA, Rafael. Derecho Administrativo, Tomo II, la ley, Sociedad Anónima Editora e Impresora, Buenos Aires, 1980, p. 205.

[30] Op. Cit. Análisis de las acciones existentes en la lucha contra la corrupción en materia de contratación estatal. pp. 21.

[31] VILLAR PALACI, La Eficacia de la concesión y la cláusula sin perjuicio de tercero, en Revista de Administración Pùblica, num. 5, 1951, pág. 204.

[32] Consejo de Estado, Sentencia del 11 de mayo de 1989, Exp. 1743, 1761 y 1884, M.P.Carlos Betancur Jaramillo.

[33] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de enero 29 de 1988, Exp. 3615. M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

[34] PINO RICCI, Jorge. Régimen de Contratación Estatal, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1996, p. 185.

[35] VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho Administrativo, octava edición, Bogotá, Editorial Temis, 1985, pág, 322.

[36] SAYAGUES LASO, Enrique. T.II, Ed. Cit. Pág. 43; J.A GARCIA TREVIJANO-FOS, Aspectos de la Administración económica; en Revista de Administración Pública, número 12, 1953, pág, 53.

[37] SAYAGUES LASO, ob. Cit. Págs. 49 y ss.

[38] VERA JURADO, S.J. “El régimen jurídico del patrimonio de destino en la concesión administrativa de servicio público”, e Revista de Administración Pública, No. 49, enero –abril 1986, págs. 218 y 230.

[39] ANDRÉ DE LAUBADÉRE, Manual de Derecho Administrativo, Bogotá, Editorial Temis S.A, pág. 223.

[40] Consejo de Estado Colombiano, Sección Tercera, Sentencia de abril 18 de 1989, Expediente 5246. M.P. Carlos Betacurt Jaramillo.

[41] GUTIERREZ, Javier Alberto y otros. Algunas reflexiones sobre movilidad, sociedad y economía: el caso Bogotá, Secretaría de Hacienda Distrital, por Internet.

[42] LOPEZ OROZCO, Asdrúbal. Bogotá Sin antifaz, Ecociudad Editorial, 2000.

[43] GOMEZ, JAIRO, Op.cit. pp.30.

[44] Carlos A. Trujillo, Transporte Tradicional frente a TransMilenio, en “Presente y Futuro de la Movilidad Urbana en Bogotá, Veeduría Distrital, 2000…” en 1957, la Empresa Distrital de Transporte Urbano (EDTU) movilizaba el 38% de los pasajeros (cuando fue creada cubría totalmente el servicio), en 1978, sólo representaba el 2.1% de la movilización total.

[45] Estudio contratado por la Secretaría de Tránsito de Bogotá D.C, con la Agencia de Cooperación Japonesa (JICA) y Steer Davis.

[46] EL Transporte Urbano: Un desafío para el próximo milenio, Ricardo Montezuma, Centro Editorial Javeriano, 1996. Bogota sin Antifaz, Asdrúbal López Orozco, Ecociudad Editorial, 2000.

[47] LULLE, THIERRY, Metrópolis en Movimiento, Alfaomega 2000. Editores.

[48] Convenio Interadministrativo NO. 20de 2001, suscrito entre el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO –TRANSMILENIO S.A.

[49] HUERTAS J, BELTRAN, R. VALENCIA,A. Evaluación preliminar de combustibles diesel utilizados actualmente para vehículos en el área urbana del Distrito. 1999. Fuente Transmilenio S.A.

[50] Echevarria, J. y otros. El Impacto del proyecto TransMilenio sobre el empleo en Bogotá, 2000, Fuente Transmilenio S.A.

[51] Documento CONPES, “Sistema de Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros de Bogotà-Seguimiento-, del 15 de noviembre de 2000.

[52] Acuerdo No. 04 de febrero 4 de 1999, emanado del Concejo Distrital de Bogotá, “ Por el cual se autoriza al Alcalde Mayor en representación del Distrito Capital para participar conjuntamente con otras entidades del orden distrital, en la constitución de la Empresa de Transporte del Tercer Milenio –Transmilenio S.A y se dictan otras disposiciones”.

[53] La Empresa de Transporte del Tercer Milenio –Transmilenio S.A, fue constituida mediante Escritura pública No. 1528 del 13 de octubre de 1999 en la Notaria 27 del círculo de Bogotá, siendo suscrita por los representantes legales de los entes distritales accionistas, vale decir el Alcalde de Bogotá en representación de Bogotá D.C, el Director del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO, el director del INSTITUTO DE CULTURA Y TURISMO, EL Director Ejecutivo y Representante Legal del FONDO DE EDUCACION Y SEGURIDAD VIAL DE LA SECRETARIA DE TRANSITO Y TRANSPORTE DE BOGOTA D.C, y el Gerente General de METROVIVIENDA.

[54] 4o. Contrato de concesión. Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.

[55] Contraloría de Bogotá, Estudio Sectorial de la Dirección de Infraestructura y Transporte. Interrogantes sobre la Contratación de la segunda fase de las troncales de Transmilenio. Pág. 21, 2003.

[56] PATIÑO OSORIO, María Isabel. “La Construcción de infraestructura para Transmilenio: Un instrumento de política pública. Febrero 4 de 2004. Documento respuesta a la Contraloría de Bogota, al documento denominado Interrogantes sobre la construcción de las troncales de la segunda fase de TransMilenio .

[57] Documento CONPES 3017 del 3 de abril de 2001 sobre Política de Manejo del Riesgo Contractual del Estado para procesos de Participación privada en Infraestructura”, y 31331 del 3 de septiembre de 2001, que modifica el anterior

[58] Contraloría de Bogotá, Estudio Sectorial sobre “El Sistema de Transporte masivo urbano de pasajeros y la participación privada en el Sistema”, 2003. Dirección de Infraestructura y Transporte.

[59] El Concesionario asumirá todos los riesgos que superen los mecanismos tendientes a diluir los efectos de los riesgos previstos en el contrato, (los propios de la actividad económica de recaudo en el Sistema TransMilenio, y del giro ordinario del negocio).

[60] Mediante comunicación escrita a ésta Dirección, Transmilenio S.A., aduce que en común acuerdo con los operadores del Sistema decidieron realizar dicha encuesta una vez finalizada la fase I del proyecto a fin de que los usuarios identificaran plenamente a cada uno de los operadores según el patio taller que tienen asignado en cada Portal. Para la realización de las encuestas se firmó un contrato con el Centro Nacional de Consultoría mediante licitación pública de 2002 y tendrán resultados de carácter mensual y trimestral.

[61] Cláusula 91 de los Contratos de Operación de Troncales.

[62] Sistema Trasmilenio: Es el conjunto de infraestructura, predios, bienes y equipos, instalaciones y sistemas de operación y control, que conforman el sistema de transporte terrestre automotor masivo de pasajeros bajo la modalidad de autobuses de la ciudad de Santa Fe de Bogotá D.C.

[63] Tarifa Usuario: es el costo del pasaje para la utilización de los servicios del Sistema Trasmilenio, que se cobra a los pasajeros del sistema

[64] Tarifa técnica de Operación: Tarifa que cubre todos los gastos de operación del Sistema.

[65] Laurence Fin-Langer, Lèquilibre contractuel ( paris: L:G:DJ. 2001); Ana L´poez Frías, los contratos conexos, Barcelona: Bosch, 1994.

[66] Consejo de Estado, Sección Tercera. Consejero Ponente, Ricardo Hoyos Duque, Sentencia del 6 de Agosto de 1998.

[67] Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero Ponente Dr. Daniel Suárez Hernández, Sentencia del 24 de octubre de 1994.