Los contratos de concesión en el sistema transmilenio: esquema jurídico y práxis contractual (página 4)

La deferencia entre esta y la tarifa usuario la lleva a la cuenta especial del Fondo de Contingencia, con el fin de que el usuario ahorre cuando la tarifa usuario esté por encima de la tarifa técnica y cuando suceda lo contrario el usuario sigue pagando el valor de la tarifa técnica y la diferencia se cubre con los recursos del Fondo de Contingencia que además se nutrió con el aporte de $20.000.000.000 millones de pesos del distrito al inicio de la operación del mismo.

CAPÍTULO PRIMERO

LA TIPOLOGÍA DE LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN DEL SISTEMA TRANSMILENIO.

Como lo señalamos anteriormente, el Sistema TransMilenio es el mejor ejemplo para determinar la clasificación tipológica de los contratos, ya sean típicos o nominales, atípicos o innominados, en tanto los distintos agentes acuden a los tipos de contratos, como aquellos que de conformidad con el principio de adaptabilidad de los servicios públicos, han tenido que adecuase a las necesidades de la organización del Sistema por exigencia del servicio público que se le presta a la comunidad.

Por ello, se ha acudido a la modalidad de los contratos de consultoría en las distintas modalidades, vale decir, a las interventorías, estudios de prefactibilidad, factibilidad, diseño, estudios, estructuración financiera, técnica y jurídica de las concesiones y demás contratos, gerencia de obra, gerencia de proyectos, asesoría; contratos de prestación de servicios profesionales, simples, administrativos o de apoyo a la gestión, contratos de prestación de servicios públicos.

Igualmente, se han suscrito contratos de concesión atípicos, donde la remuneración no está determinada por una tarifa, sino por una suma porcentual o periódica, contratos llave en mano, contratos de empréstitos, etc.

Así mismo, el Sistema TransMilenio es la organización empresarial que de mejor manera nos permite establecer las responsabilidades públicas tanto de la gerencia pública, como de la gerencia privada, ya que en el Sistema existen componentes o agentes tanto del sector público, como del privado, pero lo mas importantes, es la determinación del punto de encuentro, que igualmente sirve para la fijación de límites y la realización de sinergias entre las distintas responsabilidades entre lo público y lo privado.

De allí, que sea necesario tener en cuenta que los contratos principales, que permiten la estructuración, organización, operación y funcionamiento del Sistema TransMilenio, no responden a la tipología tradicional de los contratos, sino que bajo este concepto se le introdujeron las instituciones que objetivamente requiere el negocio para que sus agentes tanto públicos como privados, los terceros vinculados al proyecto como la banca de inversión, la comunidad usuaria del servicio, puedan satisfacer dentro de un espíritu de colaboración empresarial, puedan de manera conjunta y multidimensional satisfacer los objetivos buscados en la operación del Sistema.

A. NATURALEZA Y ALCANCE DE LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA INFRAESTRUCTURA Y LA OPERACIÓN DEL CENTRO DE CONTROL.

Ya habíamos señalado, que la construcción de la Fase I del Sistema TransMilenio, esto es, la Avenida Troncal de la Calle Ochenta, La Avenida Caracas, y la Autopista Norte se construyó bajo la modalidad tradicional del contrato de obra pública, donde el IDU por encargo de la Empresa TransMilenio S.A, licitó, adjudicó y ejecutó la obra con un particular contratista a precio global, con la única innovación que el mantenimiento de la vía se realizaría dentro de los cinco años siguientes por el contratista constructor, con recursos previstos en el contrato, y que la póliza de garantía solo cubriría las contingencias de deterioro con cargo al contratista o a la compañía aseguradora por los siniestros que ocurrieran a partir del vencimiento de ese lapso, es decir, de los cinco años.

Pero los contratos de construcción de obra pública para la Fase II, es decir, Las Troncales Norte, Quito, Sur, la Troncal de la Avenida Suba, Calle 13 y de la Avenida las Américas, se contrataron por vía de concesión, bajo una modalidad prevista en el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que si bien está prevista en la Ley, es poco usual en Colombia, como que la construcción de la obra está a cargo del contratista, al igual que su financiación, y la recuperación o retorno de capital está determinada no por una tarifa, sino por el pago de una suma periódica al contratista.

Lo importante del Sistema TransMilenio, es que en el confluyen las distintas tipologías de contratación, pero también distintos regímenes jurídicos de contratación, esto es, los del ente gestor que es Transmilenio S.A, están sometidos a la Ley 80 de 1993, incluyendo los que tengan que ver con la operación del Sistema en su conjunto, de conformidad con el principio de autonomía de la voluntad de las partes, de acuerdo a las necesidades actuales y futuras previsibles que requiera la operación del Sistema.

De otra parte, el régimen de contratación de los agentes privados es el derecho privado, pues es evidente que acudirán al derecho civil o comercial en atención a los contratos que deban suscribir para garantizar la organización y funcionamiento de la operación a la que se comprometieron con el componente público.

1. Los contratos de concesión para la construcción de troncales e infraestructura pública para la Fase II: Esquema jurídico de concesión contratado por el IDU-TRANSMILENIO S.A.

El esquema jurídico de los contratos de concesión para la adecuación de las troncales NQS, SUBA al Sistema Transmilenio, no corresponden a la tipología tradicional de los contratos de concesión, ya que la fuente de remuneración no se deriva de la demanda y prestación del servicio o del recaudo de pasajes del usuario u otro tipo de tarifas, sino que los pagos que debe afectar Transmilenio S.A., a los contratistas tienen su origen en las transferencias presupuestales de recursos asignados al Sistema por el Distrito y la Nación, según el estructurador legal del proyecto, Duran & Osorio Abogados Asociados, que su estudio señal: " Se trata de una concesión en el sentido definido en el numeral 4 , artículo 32 de la Ley 80 de 1993, de acuerdo con lo cual son aquellos contratos celebrados por las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona jurídica llamada concesionario la construcción de una obra a cambio de una remuneración que puede consistir, entre otros, cualquier modalidad de contraprestación que acuerden las partes. En el caso particular de la estructuración legal desarrollada por Duran & Osorio Abogados asociados se configuran los elementos que constituyen una concesión en la financiación que presten los concesionarios para el desarrollo del proyecto, la conservación del proyecto durante la etapa de mantenimiento a que se obligan los concesionarios y el esquema remuneratorio que a cambio ofrece el IDU y Transmilenio S.A con las vigencias futuras comprometidas hasta el año 2011."[55]

El esquema de concesión entonces, se fundamenta en el supuesto que el negocio de los concesionarios es el de obtener la financiación necesaria para la ejecución de las obras y su mantenimiento previsto, mientras que las labores de construcción y mantenimiento serán realizados por subcontratistas de los concesionarios.

En cuanto a la cláusula de reversión, se observa con vehemente razonabilidad, que el plazo de los contratos de concesión para la construcción de las troncales NQS, SUBA es de 84 meses, con 24 meses iniciales para la construcción, plazo durante el cual el concesionario ha realizado el 96% de la inversión, mientras que el 4% restante hace relación al presupuesto del mantenimiento para lo cual se dispone de 60 meses adicionales para la etapa de mantenimiento; razón por la cual la reversión de la obra al Distrito ocurre al vencimiento del mes 84 por dos razones.

En primer lugar porque hasta esa fecha el concesionario recupera la totalidad de la inversión, y en segundo lugar, porque durante el horizonte del proyecto o plazo de la inversión está previsto el mantenimiento de las vías que debe realizar el concesionario, y mientras no se hayan ejecutado en el tiempo los dos componentes de la concesión, vale decir, la construcción y el mantenimiento, no tiene la obligación contractual de recibir las obras en reversión el IDU-Transmilenio S.A.

La importancia de esta modalidad de concesiones, consistió en que si se financiaba la obra con la banca de inversión, se podía construir y poner en operación la fase II en el 2005, y no en el 2009, vale decir, que la ampliación y expansión del Sistema TransMilenio se hacia cada mas necesaria, pero al no contar con los recursos en caja para la construcción de la infraestructura, se requería acudir al sector privado para construir la obra desde ya, pues de lo contrario se debía esperar hasta 2008 para acumular las partidas anuales suficientes y abrir las licitaciones para suscribir los contratos de obra pública tradicionales.

La única solución era acudir a un mecanismo de financiación, que desde luego implicaba unos costos financieros, que al ser de 292 millones de dólares, era un excelente negocio si tenemos en cuenta que anticipamos las troncales, que Transmilenio recibe el 4% de la operación de la Fase II, y que se ampliaba la cobertura a mas sectores de la ciudad[56]

En cuanto al manejo del riego constructivo, este fue contratado de conformidad con los lineamientos del Documento CONPES 3017 del 3 de abril de 2001 sobre "Política de Manejo del Riesgo Contractual del Estado para procesos de Participación privada en Infraestructura", y por el Documento CONPES 3131 del 3 de septiembre de 2001, que modifica el anterior. Tales documentos señalan como principio general, que el riesgo de construcción debe ser transferidos al inversionista privado, en la medida que este tiene la experiencia y conocimiento sobre variables que determinan el valor de la inversión, y que tiene a su cargo las actividades de construcción, el programa de construcción, la adquisición de equipos, las tecnologías asociadas con el proyecto, la compra de materiales etc.[57]

La distribución de los riesgos, nos hacen clasificar los contratos de la Fase II, en concesiones de tercera generación, donde los riesgos de construcción los asume exclusivamente el concesionario, mientras que los contratos de la Fase I, los riesgos eran asumidos de manera mixta, es decir, dentro de los cinco años siguientes los asume el ente público, en tanto no son contratos de concesión, sino contratos tradicionales de obra, y el riesgo del contratista los asume a partir del vencimiento de los cinco años siguientes a la entrada en operación de las troncales.

El objeto del contrato de concesión para la construcción de la infraestructura de las Troncales Norte-Quito- Sur-Suba (NQS-SUBA), consiste en que el IDU-TRANSMILENIO S.A, previa licitación pública adjudica y suscribe el contrato con una Sociedad de banca de inversión que ofrece unas firmas constructoras de obras civiles, al mismo que garantiza los recursos para la construcción de las obras y mantenimiento de las obras a un horizonte de ochenta y cuatro meses; mientras el Distrito de Bogotá con los certificados de disponibilidad presupuestal de los recursos disponibles y con la autorización para asumir compromisos con cargos a vigencias presupuestales futuras de la Secretaría de Hacienda Distrital y de la Dirección General del Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, garantiza al concesionario el retorno o remuneración de su inversión a través del pago de una suma periódica durante el plazo del contrato, que al finalizar se produce la obligatoria reversión de los bienes del concesionario al concedente.

2. El contrato de concesión para la operación del Centro de Control de Información y Comunicación Satelital.

La Empresa Transmilenio S.A, suscribió el contrato No. 235 de 2003, con la Empresa ELECTRONIC TRAFIC S.A-ETRA, cuyo objeto principal es la instalar con cargo a los recursos del contratista el centro de control, cuyo principal es el siguiente:

"CLAUSULA PRIMERA. OBJETO DEL CONTRATO. El objeto del presente contrato es para la adquisición, instalación, desarrollo, puesta en marcha, mantenimiento y soporte técnico de equipos, aplicaciones computacionales y servicios necesarios para el desarrollo instalación y puesta en marcha de un sistema de información electrónico para los usuarios del Sistema TransMilenio cuyo alcance incluye la venta, de los equipos, software, aplicaciones, interfases, servicios de comunicaciones, instalación, desarrollo, puesta en marcha, mantenimiento y soporte técnico, de acuerdo con la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en este Pliego de Condiciones.

El objeto del contrato tiene el siguiente alcance:

• a) Suministro, instalación y prueba de los equipos y bienes necesarios para poner en marcha el Sistema de Información electrónico para los usuarios.

• b) Desarrollo, prueba y suministro del software, aplicaciones y sistemas necesarios para la puesta en marcha del Sistema de Información a los usuarios.

• c) Desarrollo, prueba e instalación de las interfaces necesarias entre el sistema de Información electrónico y el Sistema de Programación y control de TRANSMILENIO S.A., para el correcto funcionamiento del Sistema de Información.

• d) Suministro de los servicios de comunicaciones necesarios para la transmisión de los datos entre el centro de control y el sistema de Información.

• e) Prestación de Servicios de mantenimiento y soporte técnico al Sistema de Información.

CLAUSULA SEGUNDA CONDICIONES TÉCNICAS. SISTEMA DE INFORMACIÓN EN LAS ESTACIONES DE TRANSMILENIO. El sistema debe contar con todos los equipos, conexiones, software e interfaces necesarias para el control, transmisión, configuración, almacenamiento y visualización de mensajes predefinidos por TRANSMILENIO (Mensajes institucionales) y del funcionamiento general del sistema (Operación de buses, Servicios, Contingencias, etc) desde y hacia el Centro de Control.

1. Infraestructura computacional del Sistema

1.1 Infraestructura computacional del Centro de Control

El PROVEEDOR debe entregar las instalaciones de redes, equipos de comunicaciones, servidores y clientes, aplicaciones computacionales y de bases de datos, e infraestructura física necesaria para la realización de las funciones de programación y control de los mensajes en las estaciones en tiempo real y las interfaces de comunicaciones con el sistema instalado en el Centro de Control, a partir de la base de datos que entrega el centro de Control de TRANSMILENIO S.A.

Todos los equipos deben poseer una velocidad de procesamiento de datos suficiente para el cálculo y manejo de toda la información en línea superior a la velocidad de procesamiento del sistema de gestión de flota. Se deberán entregar las licencias y software de instalación.

Lo anterior, nos muestra que esta tipología contractual es atípica en cuanto no es propiamente un contrato "llave en mano, como tampoco un contrato bien definido de concesión, sino que contiene características de uno y otro, además de contener elementos del contrato de suministro de bienes y de prestación del servicio de comunicaciones a través de red privada, a saber:

Es un contrato "llave en mano", en cuanto ETRA S.A. es un proveedor de servicios para el Sistema TransMilenio S.A., ya que esta le contrata previa licitación para que instale un centro de operación con cargo a los recursos del contratista, pero que una vez realice y ponga en operación el centro de control, la Empresa contratista le factura el valor invertido por el contratante, precio que desglosado incluye los costos y gastos de los equipos físicos, el valor de su instalación, programas y puesta en operación.

Pero tiene del contrato de concesión, que el objeto del contrato recae o se desarrolla sobre la operación de un servicio público, cuyo ente gestor, regulador y planeador es una sociedad pública por acciones de carácter distrital, y como quiera que su instalación permite la operación de un Sistema cuyo objeto social es la prestación del servicio de transporte masivo urbano, esta tiene la exclusividad en el montaje, instalación y puesta en marcha del sistema informático.

Así mismo, el mantenimiento del centro de control lo realiza la Empresa ETRA durante el plazo del contrato, pero que igualmente este le factura mensualmente el valor de las comunicaciones que realice para la operación del Sistema. Tiene del contrato de suministro, en tanto ETRA S.A para la instalacióN, montaje y puesta en marcha del centro de control debió suministrar todos los equipos y bienes materiales para ponerlo en funcionamiento, y de prestación de servicios, tiene que el servicio de comunicación se presta a través de equipos debe y radios de comunicación del contratista por lo que Transmilenio S.A previa facturación le cancela los servicios.

Esto opera de la misma manera, como el servicio que presta una compañía celular cualquiera donde los equipos de comunicación los suministra la empresa prestataria del servicio, y el usuario los recibe en comodato solo para las comunicaciones debiendo pagar el servicio, pero también tiene el deber el contratista de actualizar los equipos con tecnología de punta. Es por ello que Transmilenio S.A. no quiso adquirirlos directamente en tanto se desactualizaban los equipos y era mas costosos su renovación periódica.

Así mismo, todos los equipos, software, hardware y demás programas deben ser registrados a en la Dirección Nacional de Derechos de Autor a nombre de Transmilenio S.A, así como la marca notoria, que no es del Sistema, sino que se encuentra registrada a nombre del ente gestor ante la Superintendencia de Industria y Comercio, pero todos los servicios y equipos puestos en funcionamiento para la operación del Sistema Transmilenio tienen que revertirse al ente gestor, una vez expire el plazo del contrato.

Lo anterior, nos muestra que finalmente, las tipologías contractuales no cumplen un fin en sí mismas, sino que van adoptando las formas y tipos que el servicio público requiera, y por tanto debe sujetarse a las nuevas formas de colaboración empresarial, de financiación de lo público, de la competencia, de los sistemas originales de transporte, pues en este caso, es evidente, que ETRA S.A tiene asegurado la continuidad en la prestación del servicio, ya que no solo diseñó e implementó el centro de control, sus programas, sino que sus características son únicas en el mundo, de tal manera que muy difícilmente entraría en futuras fases otro operador del centro de control, mientras la plataforma tecnológica instalada actualmente se mantenga.

De allí, que la ampliación del servicio de la Fase I a la Fase II se hizo directamente a través de adiciones a los contratos, debido a que el concesionario contaba con la infraestructura tecnológica, y sólo debía adquirir y renovar las licencias de los programas que requería mayor amplitud debido a la nueva red donde iba a extender sus servicios.

Finalmente los monopolios de hecho en Colombia no son ilegales, pero la ley prohíbe el abuso de la posición dominante en el mercado, es decir, que por ser el único proveedor del servicio, y el que conoce sus especificaciones técnicas, en cualquier momento utilice esa ventaja para hacerse reconocer mayores precios en la facturación del servicio de comunicaciones.

Por ahora, la verdad es que por estar operando el 100% de la Fase I, y parcialmente la Fase II, lo que se vislumbra es que de un total de doce fases programadas a futuro, por ahora la plataforma tecnológica instalada y la demanda del servicio, le asegura a la compañía ETRA S.A. la continuidad en la prestación del servicio, mientras la complejidad del sistema al entrar a operar las otras Fases, no haga exigible otra plataforma tecnológica que desde luego mientras este vigente el contrato 235 de 2003, debe ser compatible con la anterior. Otro de los comportamiento contractuales que nos conduce a reafirmar que ETRA S.A, va a mantener el monopolio de este contrato atípico, es que mediante Contrato 037 de 2003, volvió a suscribir con Transmilenio S.A el contrato para la prestación del servicio a la totalidad de Fase II.

Los bienes y equipos del centro de control son de Transmilenio S.A por tanto no hay reversión, pero los radios de comunicación que son de ETRA S.A se asignan en comodato a Transmilenio S.A, debiendo esta última revertírselos a la segunda a la finalización del contrato, o cada vez que haya lugar a su actualización.

B. NATURALEZA Y ALCANCE DE LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN PARA LA OPERACIÓN DEL SISTEMA.

El Sistema está estructurado de conformidad con la Ley 310 de 1996, el Acuerdo 04 del 4 de febrero de 1999, que estructura el Sistema de Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros que comprende las áreas urbanas, suburbanas y por los municipios a los cuales el sistema sirve de interconexión directa o indirecta, exigiendo que el agente regulador, planeador y gestor del Sistema debe ser una sociedad pública por acciones, que para el caso de Bogotá se creó Transmilenio S.A; es decir, esta es la razón por la cual los demás agentes del Sistema son concesionarios privados, ya que el agente gestor no puede actuar como operador competidor de los privados.

Lo anterior, es indicativo de la importancia de los contratos de concesión en el Sistema TransMilenio, pues mientras la Ley el mencionado acuerdo estén vigente, no existe modo de gestión distinta distinta a que la operación necesariamente debe ser contratada mediante contratos de concesión para el caso de las troncales y el servicio de alimentación a los transportadores o la banca de inversión interesada en el negocio; la fiducia a las entidades financieras y autorizadas por la Superintendencia Bancaria; y el recaudo con los expertos en sistemas de comunicaciones y recaudo de peajes, tarifas etc.

1. Los contratos de concesión para la operación del recaudo de los ingresos por concepto de la tarifa-usuario como medio de pago para acceder al Sistema TransMilenio.

La Empresa Transmilenio S.A, previa proceso licitatorio suscribió contrato de concesión para la operación del recaudo del Sistema TransMilenio, para la Fase I, con la empresa ANGELCOM S.A; y en la Fase II adjudicó el contrato a la Unión temporal ANGELCOM S.A, con el 70% de participación, y la KEB TECHNOLOGY CO, con el 30%, durante un plazo de diez y doce años respectivamente, con el objeto según el contrato de:

"El presente contrato tiene por objeto: Otorgar en concesión al CONCESIONARIO la explotación económica del Recaudo del Sistema TransMilenio por el concepto de venta del servicio de transporte público de pasajeros sobre las troncales Avenida Caracas, Autopista Norte y Calle 80, y, a opción de TRANSMILENIO S.A., de las que sucesivamente se lleguen a construir dentro del término de vigencia del contrato de recaudo, bajo la vigilancia y control de TRANSMILENIO S.A., opción ésta que será de obligatorio cumplimiento para el CONCESIONARIO en caso de ser ejercida por TRANSMILENIO S.A. conforme al derecho que en tal sentido le asiste conforme lo reconoce el CONCESIONARIO a través del presente contrato. Otorgar en concesión la infraestructura para la instalación, operación y explotación del recaudo del Sistema TransMilenio. La infraestructura entregada en concesión solo incluirá el espacio para los puntos de venta y para las barreras de control de acceso.

NATURALEZA DEL CONTRATO:

El presente contrato de concesión instrumenta la relación de carácter contractual que vinculará a TRANSMILENIO S.A. y al CONCESIONARIO a partir de la fecha de su entrada en vigencia, como partes que son del contrato. Dicha relación contractual estará sometida a las disposiciones, reglas y principios que rigen los contratos celebrados por entidades públicas, particularmente en aquellos aspectos que se encuentran expresamente regulados por la Ley 80 de 1993 aplicables al contrato de concesión, y las demás normas que la sustituyan, desarrollen o reglamenten. En los demás aspectos se regirá por las normas del derecho privado.

Los contratos de concesión suscritos con la Empresa Transmilenio S.A, tienen como característica especial, que el concesionario realiza la inversión para la instalación y funcionamiento de la red de comunicaciones, empleados, instalación de equipos, venta, recaudo del valor de los pasajes, y la elaboración de las tarjetas inteligentes para que los usuarios puedan ingresar al Sistema. Dicha operación, incluye el traslado del valor de las tarjetas vendidas, hasta la entidad fiduciaria también concesionaria del servicio de administración financiera de estos recursos.

Los programas y sofwart deben ser registrados a nombre de Transmilenio S.A, porque contractualmente, el Sistema está montado para que por cada fase se ordene una nueva licitación, lo que implica que el sistema de operación informático del operador del recaudo debe ser compatible con el que se disponga para la nueva Fase en operación, o por el concesionario sustituto, en el vento en que por cualquier causa el operador del recaudo deba ceder el contrato con autorización de Transmilenio S.A, o que en esta deba por las razones previstas en la ley proceder a seleccionar otro contratista.

Este contrato de concesión, también es una modalidad de tercera generación, en cuanto el riesgo para la instalación y administración de equipos, plataforma tecnológica, mantenimiento etc, lo asume el concesionario, mientras que en relación con la demanda del servicio el Estado le garantiza el 7% de participación en la tarifa técnica que pague el usuario por cada pasaje vendido.

En el estudio de la firma Steer Davies contratado por la Secretaría de Tránsito de Bogotá, sobre estudio de la demanda para la estructuración del Sistema, se considera que "El Sistema de recaudo es junto con el control los dos Sistemas clave de la operación de TransMilenio" y como elementos básicos del primero considera:

• El recaudo externo a los vehículos

• Integración tarifaria en las estaciones de transferencia

• Validación de tiquetes a la entrada y salida del Sistema como forma de control y de obtención de información origen – destino de la demanda.

• Como control del recaudo se recomienda una fiduciaria, para dar transparencia al manejo de fondos.

• Manejar los costos de recaudo para que no tengan una participación significativa en la composición de la tarifa.

• Los equipos de venta y de acceso en las estaciones deben ser en número suficiente para no provocar pérdidas de tiempo excesivas para los usuarios.

• Sistema de recaudo por medios electrónicos.

El concesionario se compromete a proveer los siguientes equipos:

• Unidad de procesamiento de datos.

• Codificadores e inicializadores de medios de pago.

• Taller de mantenimiento.

• Unidad de consolidación de datos.

• Barreras de control de acceso.

• Terminales de carga asistida.

• Equipos adicionales.

Estos equipos deben tener una disponibilidad para el procesamiento y transmisión de datos mínima del 98,6% y cumplir con las siguientes características técnicas:

• Permitir la utilización de medios de pago y/o equipos de varios proveedores.

• Aceptar medios de pago de otros Sistemas de transporte

• Cumplir certificaciones y pruebas Año 2000.

• Capacidad para conectar terminales de carga automática, equipos de validación en buses alimentadores y terminales de carga asistida en puntos de venta fuera de la infraestructura del Sistema TransMilenio.

• Poseer mecanismos para detección interna de fallas.

1.1.1. Niveles de Servicio del Agente Recaudador.

ANGELCOM se encuentra obligado y será responsable por el cumplimiento de los siguientes niveles de servicio[58]

• Nivel de pérdida de medios de pago = 0

• Faltantes de medios de pago para venta por puntos de parada = 0

• Diferencia entre el dinero de venta y el dinero consignado = 0

• Tiempo máximo de espera en la venta: en ningún punto de venta de adquisición el medio de pago podrá superar de los 2 minutos, salvo el período de tiempo comprendido durante la hora pico, término en el que se admitirá excepcionalmente que hasta el diez por ciento (10%) de los usuarios sea sometido a un tiempo de espera máximo de 4 minutos.

• El concesionario deberá disponer de manera permanente, de reservas e inventarios de todas las partes y/o equipos del Sistema que se requieran para garantizar los niveles de servicio de operación y mantenimiento establecidos en el presente contrato.

1.1.2 Administración del Riesgo en el contrato de concesión del Recaudo.

La asignación de riesgos en el contrato de concesión motivo de este análisis se estableció así:[59]

Fuente: Contrato de Concesión de Recaudo Fase I, Fase II; Transmilenio S.A- Angelcom S.A- U.T Angelcom S.A y Keb Technology Co.

2. Los contratos de concesión con los Operadores Troncales.

Una de las características de los contratos de concesión para el servicio de operadores troncales, es que estos fueron adjudicados a distintas empresas, es decir, se reunieron en ocho empresas los transportadores tradicionales para licitar, adjudicar, suscribir y ejecutar los contratos de concesión, para que de acuerdo a su capacidad financiera, técnica y operativa prestaran el servicio de movilidad de pasajeros que accedieran al Sistema, aportando cada uno el número de articulados rodantes que se definieron en los pliegos, las evaluaciones y los contratos suscritos.

Como quiera que existe la concurrencia de múltiples contratos para un mismo fin, en donde los concesionarios interactúan y participan de los ingresos producto de la tarifa técnica, teniendo en cuenta el número de pasajes vendidos diariamente, así como también el número de kilómetros programados y efectivamente recorridos por cada articulado rodante.

De allí, que todos los ingresos producto de la tarifa usuario, entra a una bolsa de ingresos diarios, de donde se sustrae la tarifa técnica para distribuirlas entre los distintos agentes, en donde la entidad fiduciaria, el recaudador y Transmilenio S.A. participan en un porcentaje fijo, mientras que los operadores troncales participan de los ingresos del porcentaje teniendo en cuenta los kilómetros recorrido en proporción con los ingresos diarios por viajes vendidos.

El servicio de alimentación factura por el número de pasajeros que lleve y traiga a las estaciones intermedias y portales de cabecera, teniendo en cuenta, que los buses transportan a las personas de los paraderos de la periferia a las estaciones y viceversa, pero como no es posible contabilizar cuales de los pasajeros que se bajan en las estaciones usan el servicio de de alimentación de éstas a la periferia o no, la regla que se usa para la facturación es que se presume, que todo pasajero que se traslada de los paraderos de la periferia ingresan al Sistema y pagan, se bajan utilizan el servicio de alimentación, entonces la facturación de cada empresa concesionaria de este servicio se determina por el número de pasajeros que ingresan al Sistema por la estación de estos vehículos, presumiendo que la misma cantidad debe trasladar de regreso a las estaciones de la periferia.

La diferencia existente entre la tarifa técnica y la tarifa usuario, se consigna en el Fondo de Contingencia del Sistema cuyo capital es público, pero que en la práctica es el ahorro del usuario para estabilizar la tarifa, para garantizar que durante todo el año no se realicen alzas y cuando la tarifa técnica sea superior a la que paga el usuario, la diferencia se cubra con los recursos de este Fondo.

En la praxis, como este es un Sistema, los usuarios que ingresan a las estaciones abiertas al público en general, terminan subsidiando el servicio de alimentación de quienes si lo usan, bajo el entendido que las diferentes empresas concesionarias del servicio de alimentación les pagan el porcentaje de los ingresos que le correspondan por el número de pasajeros que transportan a las estaciones del sistema, pagándoselos doblemente, en razón a que se presume que todo el que ingresa por las taquillas de alimentación de regreso igualmente lo usa, así sea el servicio de alimentación que preste otro operador en la estación donde se baje de los articulados -troncales. Las empresas operadoras troncales por fases, y el número de buses, se muestran a continuación:

Operadores Troncales Fase I y Fase II:

2.1 Operadores Troncales (Buses Articulados Rojos) FASE I:

Se asignaron cuatro concesiones, una por cada portal que comprende la Fase 1, en la Troncal Caracas, en el ramal del Tunal, en la Troncal Autopista Norte y en la Troncal Calle 80. Los cuales circulan por los carriles exclusivos de las troncales y componen la flota con buses articulados. Los concesionarios son:

METRO BUS: Con concesión para 90 Vehículos, más el patio de operación ubicado en el extremo de la Troncal Avenida Caracas – Tunal.

SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE – SI 99 S.A.: Con concesión para 160 vehículos, mas el patio de operación con la infraestructura ubicada en el extremo de la troncal avenida Caracas – Artillería.

EXPRES DEL FUTURO: 120 vehículos, más el patio de operación con la infraestructura ubicada en el extremo de la Troncal calle 80.

CONSORCIO INTERNACIONAL DE TRANSPORTE MASIVO – SITM: Con concesión para 100 vehículos, más el patio de operación con la infraestructura ubicada en el extremo de la Troncal Autopista Norte.

Para estructurar la gestión de los operadores de las distintas troncales para cada contrato de concesión de operación se establecieron los siguientes: Índice de puntualidad, de regularidad y frecuencia de articulados y encuestas periódicas.[60]

El índice de puntualidad es la relación porcentual entre las cantidades de servicios realizados en condiciones de cumplimiento de la planeación de itinerarios y frecuencias programadas (medidos en la terminal de salida). El indicador de regularidad es la relación, en porcentaje, entre las cantidades de servicios realizados y los servicios programados.

2.1.1. Administración del Riesgo en los contratos de concesión para la operación de los servicios troncales. La estructuración del Sistema permite que en los contratos de concesión la distribución de riesgos sea conforme a la tendencia moderna y la experiencia en las concesiones viales para los contratos de concesión de tercera generación; así, el Fondo de Contingencias que constituye el respaldo o la garantía a los concesionarios, de que siempre su participación en los ingresos del Sistema va a estar determinada conforme al valor de la tarifa técnica que se actualiza conforme al IPC de manera mensual.

Como quiera que la tarifa usuario la fija el alcalde para cada año, entonces el Fondo e garantiza siempre le va a garantizar al concesionario sus ingresos tendiendo en cuenta el índice mensual de precios al consumidos, sin importar el monto de la tarifa usuario, ya que este es la súper-garantía que cubre todas las eventualidades de riesgo en las que puede incurrir el Sistema por lo que en economía se llama las externalidades que afecten la canasta de costos en que incurren los concesionarios para operar.

Sin embargo, se incluyen en el contrato algunos riesgos que asume el concesionario como: "…los asociados a la variación del precio en los insumos de operación, el impacto que en los costos y en el retorno de la inversión previstos por el concesionario puedan tener factores internos o externos al Sistema TransMilenio que dificulten, retrasen o dilaten el proceso de implantación o puesta en marcha del mismo…".[61]

El primer riesgo enunciado, es decir, los que determina el aumento de la tarifa técnica mes a mes, que es mitigado por el mecanismo de ajuste de tarifas; y el segundo, que es asumido por los agentes del Sistema, que están determinados por aquellas circunstancias que impiden la movilidad del vehículo, evento en el cual lo asumen los agentes operadores- troncales- privados. La reversión en los contratos con los operadores troncales se verifica, en cuanto una vez vencido el plazo del contrato, las empresas deben chatarrizar todos los articulados rodantes sin fórmula económica de reversión alguna, ya que durante el plazo del contrato se le iba amortizando en la tarifa técnica la depreciación mensual del vehículo.

2.1.2. Distribución de los riesgos en los contratos de concesión con los Operadores Troncales.

La distribución de los riesgos en los contratos de concesión para la operación de los servicios troncales, son asumidos por los operadores, conforme a las características propias de los contratos de concesión de tercera generación, incluyéndose los riesgos de demanda, en tanto la Empresa Transmilenio S.A, conforme a los datos que le suministre el Centro de Control, será la que planeará y programara los articulados y los kilómetros a recorrer, lo que indica que si disminuye la demanda durante ciertos días a las semana como domingos y festivos, los periodos de vacaciones de estudiantes, semana santa y fin de año, el stop es asumido por los concesionarios, pero si aumenta la demanda en mas de lo previsto todos los ingresos deben entrar a la bolsa para ser distribuidos de conformidad con el porcentaje de participación de cada uno de los agentes: Veamos como se distribuyeron los mencionados riesgos.

Fuente: Contratos de Concesión Operadores de Troncal.

2.2. Los contratos de concesión para la operación de los alimentadores (Buses verdes).

Las empresas que actualmente operan el sistema de alimentación de las troncales de la Fase I se relacionan a continuación:

Operadores del Sistema de alimentación

Fuente: Contratos de concesión operadores alimentadores

En el avance de la Fase II, se establecieron nuevamente las cuencas de alimentación, para una flota total de 381 buses, definiendo para este caso ocho zonas de alimentación, de las cuales para el año 2003, se licitaron seis, así:

El servicio de alimentación en las dos fases han venido presentando inconvenientes de operación, en tanto no ha comenzado a funcionar el mismo día en que se inicia la operación de los servicios troncales, al punto que para la primera Fase y la Segunda empezaron a operar un año después, lo que tiene un impacto en la bolsa de ingresos, ya que el pasajero que paga la tarifa usuario, sabe que dentro de la tarifa técnica está el servicio de alimentación y si el Sistema no lo presta, el porcentaje de alimentación si bien es cierto no se le paga a los concesionarios de alimentación que no han entrado a operar, ese porcentaje que debería ingresar al Fondo de Contingencia, se distribuye dentro los operadores troncales, el recaudador y la fiduciaria en el porcentaje que participan en la tarifa técnica.

Los contratos de concesión prevén que a cada empresa se le debe asignar zonas periféricas donde deben operar, de tal manera que sólo puedan dejar y recoger pasajeros en las estaciones portales o intermedias adscritas a su zona concesionada. La reversión se verifica, con la chatarrización del vehículo rodante puesto al servicio de los usuarios del Sistema.

2. Los contratos de concesión para la administración fiduciaria de los recursos denominados bolsa de ingresos del Sistema.

Este es el contrato que mas innovación jurídica presenta, en cuanto a sujetos contractuales se refiere, ya que tradicionalmente en los contratos de concesión existe claramente definido una entidad pública concedente y un particular concesionario. En este caso, ocurre que son los operadores privados los fideicomitentes, que interactúan bajo una modalidad de contratantes o concedentes atípicos, es decir, los agentes privados, junto con Transmilenio S.A operan con concedentes, y la fiduciaria la concesionaria para la administración de un patrimonio autónomo que se constituye con la bolsa de ingresos del Sistema, bajo la modalidad de la fiducia mercantil.

Transmilenio S.A, que no opera como fideicomitente, hace parte del Comité contractual de la fiducia. El objeto del contrato de concesión suscrito con LLOYDS TRUST S.A. para la administración de los recursos del Sistema Transmilenio por el plazo de diez años a través de una fiducia mercantil, es el siguiente:

"El objeto del presente contrato de Fiducia, es la constitución de un Patrimonio Autónomo, de administración, inversión y fuente de pago, para el manejo de la totalidad de los flujos de dinero, que se vinculen de manera directa al desarrollo y funcionalidad del Sistema TransMilenio para su operación en las Troncales Avenida Caracas, Autopista, Norte y Calle 80. TRANSMILENIO S.A., podrá autorizar a LA FIDUCIARIA para expedir garantías con cargo a los flujos fideicomitidos."

El contrato de fiducia es accesorio de los contratos de concesión u operación que TRANSMILENIO S.A. ha suscrito para el desarrollo de la Fase I y Fase II y de los que suscriba para el funcionamiento del Sistema TransMilenio, en tanto los futuros concesionarios al momento de suscribir nuevos contratos, debe obligarse a la cláusula de adhesión al contrato para la administración fiduciaria de los recursos del Sistema.

El proceso selectivo para la adjudicación del contrato de fiducia se realizó a través de una licitación privada en la que se aplicaron principios de contratación pública, y fue ordenado su apertura por el concesionario Angelcom S.A, pero se adelantó bajo la responsabilidad y dirección de un comité integrado por representantes de Transmilenio S.A, del recaudador, de los operadores troncales y alimentadores, en donde luego de haber definido los términos de referencia, recibido las propuestas y evaluadas, el Comité la adjudica y procede a suscribir el contrato. En los contratos de concesión suscritos entre Transmilenio S.A y los agentes privados del sistema, existía la cláusula de adhesión donde los concesionarios se comprometían a suscribir el contrato de encargo fiduciario con la entidad que resultada adjudicataria de la licitación privada que debían convocar todos los agentes del Sistema.

CAPITULO SEGUNDO

LOS EFECTOS DE LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN FRENTE A LA AUTO- SOSTENIBILIDAD Y EL EQUILIBRIO ECONOMICO DEL SISTEMA.

En principio debemos afirmar que el impacto de los contratos de concesión para la construcción de la infraestructura de las troncales para la Fase II, es que desde luego una vez entra a operar, permite el ingreso de nuevos recursos a los distintos agentes del Sistema, tanto públicos como privados, con la ventaja que para la Fase II, Transmilenio inicia operaciones recibiendo el 1% mas de la tarifa técnica inicialmente pactada para la Fase I, así como también encontramos que el aseo, mantenimiento, vigilancia y los costos y gastos en que incurre el ente gestor para la operación del ente gestor, es asumido no sólo por Transmilenio S.A como ocurre en la Fase I, sino por todos los agentes del Sistema a prorrata.

Esto es, que se distribuyen entre ellos de acuerdo al porcentaje en que participan en la tarifa técnica. Finalmente, también genera un impacto en los usuarios en tanto se aumenta la cobertura del Sistema en la ciudad, aumenta la rentabilidad social de los usuarios, así como los ingresos de los concesionarios troncales, recaudadores, alimentadores y fiduciaria, que desde hace dos años participaron en la licitación, se les adjudicó y suscribieron los contratos de concesión, y están a la espera de la entrega de la infraestructura para iniciar sus operaciones.

A. LA AUTO-SOSTENIBILIDAD DEL SISTEMA TRANSMILENIO.

La autosostenibilidad del Sistema, no solo está determinada en los documentos CONPES obligatorios que se produjeron en cumplimiento de la Ley 310 de 1996, sino también en la Cláusula 6.1 de los contratos de concesión suscritos entre Transmilenio S.A y los demás agentes del Sistema. En este sentido, la infraestructura es financiada por la Nación y el Distrito, y sus costos no entran en la estructuración de la tarifa, mientras los costos y gastos de los operadores privados como los troncales, alimentadores, recaudador y fiduciario si ingresan y en razón a ella se estructura la tarifa técnica que paga el usuario. La participación de Transmilenio S.A no está determinada por sus costos y gastos sino por la decisión política que tomen sus directivas, pero que en todo caso no podrá ser superior a 7%.

En este orden de ideas, la autosostenibilidad significa que los ingresos del Sistema deben financiar los costos, gastos y utilidad de sus agentes, sin que deba el Sistema recibir transferencias del Distrito u otro tipo de subvenciones, conforme a la siguiente cláusula: "La cláusula 6.1. El Sistema Trasmilenio[62]fue diseñado como un sistema autónomo en sus flujos y por lo tanto auto-sostenible, con la finalidad de que no requiera en el tiempo de ningún tipo de subsidio externo a la operación, siendo su fuente principal el transporte publico de pasajeros, a través del cual deben generarse los niveles de flujos requeridos para remunerar a todos los agentes del Sistema".

El Sistema es auto sostenible: pues se alimenta a través del flujo generado por la venta de pasajes (TU), Cuando la "Tarifa Usuario"[63] en igual o mayor a la "Tarifa Técnica"[64] (costos licitados por los concesionarios). Pero, cuando ocasionalmente la "Tarifa Usuario" es menor a la "Tarifa Técnica", la "Tarifa Técnica" se complementa con recursos provenientes del "Fondo de Contingencias", que fue creado. Si la "Tarifa Técnica" muestra una tendencia constante de valor inferior a la "Tarifa Usuario", esta se compensa de manera definitiva con un aumento en la "Tarifa Usuario" mediante Decreto del Alcalde Mayor.

De conformidad con el estudio del Centro de Investigaciones para el Desarrollo, de la Facultad de Ciencias económicas de la Universidad Nacional, de abril 2005 sobre la auto-sostenibilidad del Sistema, se observa, que de su operación se pudieron sacar las siguientes conclusiones:

".. 3.-Durante los años de la concesión, los operadores han recibido aproximadamente $ 63.000 millones que resultan de la diferencia entre los ingresos y los costos por kilómetro licitado ajustado, que es la base de los ajustes para calcular la tarifa técnica. El conjunto del Sistema estuvo bien estructurado en el sentido que partió de un criterio adecuado de autosostenibilidad financiera para los agentes privados. Los operadores han sido seleccionados por licitaciones públicas en las que se ha querido conjugar costos mínimos y máxima eficiencia.

4. El concepto de autosostenibilidad financiera de TMSA depende de la definición política que previamente se haga sobre la importancia relativa del subsidio. TMSA presenta un resultado operacional negativo acumulado entre 2000-2004 de $47.643 millones. Ello significa que el Distrito ha tenido que realizar transferencias para cubrir el déficit operacional de TMSA. Estos resultados podrían no reñir con el principio de autosostenibilidad financiera si, por ejemplo, las transferencias destinadas al centro operativo son consideradas como una forma de capitalización.

5. Los recursos de TMSA corresponden a un porcentaje fijo, que es determinado sin ningún criterio que tenga en cuenta los costos de su operación. Esta forma de distribución muestra que TMSA no fue concebido para se autosostenible financieramente. La proporción de las transferencias depende, de un lado, de la demanda e ingresos del sistema- se asume un riesgo de demanda- Y, por otro lado, de la distribución de los recursos entre los agentes privados del Sistema. Los ingresos de los privados son función de la percepción del riesgo y, por tanto, de la rentabilidad financiera esperada.

6.Para los operadores de las Troncales el criterio teórico para definir sus ingresos fue correcto: debían recuperar sus costos. La forma como se calculó la tarifa para los operadores desde el primer año de operación distorsionó las ecuaciones de equilibrio de ingresos y gastos del Sistema. La tarifa inicial se calculó de tal manera que terminó generando un valor adicional a la rentabilidad esperada ( mas o menos un 15%) del proyecto. El residuo de los ingresos del Sistema, una vez pagado la remuneración de los otros agentes- recaudador, alimentador, fiduciaria y TMSA- no ha sido igual a valor del costo por kilómetro licitado ajustado multiplicado por los kilómetros efectivamente recorridos. El problema reside en que la formulación de la Tarifa Técnica para los operadores introdujo el concepto de Índice de Pasajeros por Kilómetro-IPK-, con los límites inferior y superior. En determinadas circunstancias estos rangos no captan el número real de pasajeros transportados. En la práctica, el IPK que se utilizó inicialmente estuvo por debajo del real. Y ello ha causado una presión hacia arriba de la Tarifa Técnica.

7. La estructura general del Sistema es correcta, pero la aplicación de las fórmulas ha dado lugar a distorsiones que deben corregirse. El diseño tarifario es complejo con demasiadas variables y ajustes. En la Fase III se deben hacer modificaciones de la manera que las formulaciones sean más simples y comprensibles. En términos generales la tarifa Técnica debe ser igual a los costos de operación del Sistema dividido por el número de pasajes vendidos. Además deben realizarse los ajustes apropiados que permitan considerar factores tan importantes como la calidad. La aplicación de estos criterios se reflejarán en unas Tarifas técnicas más estables, y por debajo de las aplicadas según las fórmulas contractuales.

8. Es importante hacer una revisión de la estructura de costos de operación de cada uno de los agentes del Sistema. Al comenzar el Sistema, no existían antecedentes en Colombia, y es lógico que los primeros diseños fueran imperfectos. Se partió de una canasta de costos para los operadores basada en supuestos pesimistas, que buscaban disminuir loa riesgos de los agentes privados. Actualmente, el Sistema cuenta con mayor información y por lo tanto la operación de riesgo del Sistema ha cambiado. Los resultados financieros de los operadores troncales muestran que sus costos de operación han sido menores a los incluidos en la canasta de costos contractual. Los anteriores elementos ponen en evidencia la necesidad de revisar la canasta de costos.

9. Teniendo en cuenta que las condiciones externas e internas cambian, en los nuevos contratos sería útil pensar en una fórmula tarifaria dinámica que permita una revisión cada cinco años. A lo largo del tiempo, hay factores que cambian de manera significativa. Mencionamos algunos: costo del capital, las tasas de interés y de rentabilidad, los costos de los insumos, el cambio tecnológico y la administración del Sistema.

10. La definición de la autosostenibilidad para TMSA también obliga a pensar en diferentes tipos de ingresos. TMSA puede obtener recursos adicionales por actividades operacionales colaterales (ej. Publicidad, consultoría, etc.), o no operacionales (ej, financieros9. Puesto que TMSA no tiene como objetivo la generación de utilidades, estos recursos adicionales podrían utilizarse para mejorar la calidad de vida de los usuarios del transporte masivo. Por ejemplo, subsidios a discapacitados, ancianos y estudiantes de colegio.

11. En el corto plazo, todos los agentes menos TMSA están financiados con los recursos generados por el Sistema. Para que el conjunto de la operación sea autosostenible se requiere que también TMSA sea autosostenible. Pero la definición de autosostenibilidad de TMSA depende de los criterios normativos y políticos que inspiren la decisión sobre el monto del subsidio. Y en estas reflexiones es inevitable traer a colación nociones más amplias como la de beneficio social".

Al respecto, debo manifestar que el estudio del CID de la Universidad Nacional, parte de un presupuesto falso, y es considerar que la autosostenibilidad del Sistema es un concepto filosófico y de política pública, como si se tratara de un postulado que se pretendiera alcanzar por parte del Sistema TransMilenio. Es necesario precisar que en la cláusula 6.1 antes citada de los contratos con los operadores, se define la autosostenibilidad del Sistema TransMilenio, esto es de todos sus agentes incluyendo la Empresa Transmilenio S.A.

Lo anterior, nos muestra que los distintos agentes del Sistema tienen como fuente principal de sus ingresos la participación porcentual en la tarifa técnica, lo que indica que Transmilenio S.A, debe en el futuro, renegociar la forma de participación en ella, para aumentarla, de tal manera que sus ingresos sean suficientes para cubrir los costos y gastos en que incurre para poner en operación el Sistema.

En cuanto a los costos para la construcción de la infraestructura del Sistema TransMilenio, financiado por la Nación y el Distrito de Bogotá, compartimos que dichos costos no deben incluirse en la tarifa, en tanto es una decisión política del Gobierno nacional y distrital, como una forma de subvencionar al usuario, en tanto genera un impacto directo en la tarifa, es decir, no incluye los costos en que se incurrió en la construcción de la infraestructura, de manera pues, que no es cierto que el Sistema parte de que lo autosostenible son la operación privada, pues los contratos de manera expresa habla del Sistema y allí se incluye el componente o agente público distrital.