Abordar el tema de clausulas abusivas en materia contractual, implica necesariamente hacer referencia a la autonomía privada de la voluntad o como la han designado a nivel doctrinal en otros países, autonomía contractual, sin embargo, para el presente estudio se tomara como términos similares e idénticos.
La autonomía privada de la voluntad se conoce como aquel principio, que tiene aplicación en la elaboración; por parte de los intervinientes en un contrato; de las diversas cláusulas que van a conformar la estructura de un negocio jurídico, es decir, se asimila a una facultad de las partes para poder determinar el contenido de un contrato, principio que ha cobrado relevancia en el transcurrir de los negocios que se adelantan en la practica, debido a que es posible emplear diversas condiciones contractuales con la finalidad que cada uno de los intervinientes acoplen sus intereses propios al contenido contractual.
Desde sus orígenes se ha entendido que la autonomía privada de la voluntad contractual, tiene su fundamento en la libertad e igualdad, en el caso de la legislación colombiana, gran parte de la doctrina ha precisado que este tiene su génesis y respaldo normativo en el artículo 1602 del Código Civil, el cual establece que: "todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causal legales", es por ello, que se afirma que las personas son libres para la celebración de los contratos, pues nadie es obligado a ello, porque existe plena igualdad entre las personas, que les permite discernir si contratan o no, según exista conveniencia para sus intereses, ya que en caso diferente la misma ley castigaría la contratación con la ineficacia, sea por vicio en el consentimiento o por la inexistencia de una capacidad de ejercicio.
Como una libertad, el principio de la autonomía privada de la voluntad, hace mención a la posibilidad de determinar el alcance o contenido del contrato, inclusive establecer las formas de terminarlo o no, esto es, lo que hace relación a normas dispositivas, encontrándose una limitante en lo que tiene que ver con las normas imperativas, las cuales no pueden ser objeto de modificación con base en el principio de la autonomía privada.
La autonomía privada de la voluntad debe ser entendida como un poder de los contratantes de disponer de sus propios intereses por iniciativa de cada uno de ellos, el cual se encuentra presente en casi la totalidad de las declaraciones de voluntad que terminan en el nacimiento y perfeccionamiento de un negocio jurídico, parte de la doctrina ha afirmado que se trata de un principio general del derecho, en especial en el derecho privado, al poseer un criterio interpretativo en los negocios jurídicos, pues es muy claro, que todo contrato se basa esencialmente en una declaración de voluntad o de autorregulación de intereses privados.
Debe afirmarse que dicho principio tiene como consecuencia que se hable del efecto vinculante que se establece en el contrato que surge de la autorregulación de los intereses de las partes, el cual igualmente debe ser reconocido por los Jueces y operadores judiciales, siempre y cuando no se vulnere alguna disposición normativa de carácter imperativo.
Un connotado tratadista ha catalogado la autonomía privada así:
"El concepto de la autonomía privada comprende: decidir si se contrata o no; establecer con quien se contrata; escoger la figura iuris; obrar personalmente o valiéndose de un intermediario; escoger el medio o la forma de expresión y, por último, determinar libremente el contenido del negocio, o mejor, ejercer la libertad de configuración interna del contrato." 1
La anterior definición aporta grandes elementos para comprender el principio de la autonomía privada de la voluntad contractual, ante la cual debe destacarse que este principio no es ilimitado y de aplicación inmediata como podría pensarse, por el contrario, si bien, es de gran aplicación en la negociación o celebración contractual, no es menos cierto, que dicha facultad se pone en entredicho en ciertas hipótesis o circunstancias, la primera de ellas en tratándose de los contratos de adhesión o de masa con cláusulas predispuestas, y la segunda de ellas, en el evento que contrarié el principio de la buena fe.
A manera de conclusión debe afirmarse que el postulado de la autonomía privada de la voluntad contractual, es decir, el poder regulador de los contratantes no es autónomo y de efectos vinculantes per se, se requiere para ello, de un reconocimiento de la propia ley para que este pueda producir efectos. Lo anterior, quiere decir, que existen limitantes a este principio, ya que los contratantes no pueden sentarse y celebrar el contrato en la forma por ellos deseada totalmente, ya que deben ser tenidas en cuenta las imposiciones normativas que se establecen en los códigos, para efectos de valorar la validez e interpretación de la autonomía privada de la voluntad contractual, aspecto que día a día se ha ido intensificando por parte del legislador, con el propósito de regular el mercado y de proteger al individuo ante situaciones que puedan llegar a estructurar un abuso.
El principio de la buena fe, el Contrato de Adhesión, condiciones generales de la contratación y la cláusula abusiva
2.1. EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE
Como se refirió en líneas anteriores, el principio de la buena fe es una limitante a la autonomía privada de la voluntad contractual, aspecto que implica que deba ser objeto de señalamiento, por la sencilla razón, que la buena fe entra a ser un respaldo al momento de cuestionar las cláusulas abusivas que puedan presentarse concomitante con la celebración de contratos en la actividad aseguradora, máxime si como característica presente en el contrato de seguro se tiene el carácter de máxima buena fe, el cual tiene varias aplicaciones practicas (artículos 1058, 1060, 1076, 1078 del código de comercio) entre otros.
El principio de la buena fe se erige en nuestro ordenamiento jurídico desde el punto de vista constitucional (art. 83 de la Constitución Nacional) como eje fundamental de la contratación y de las actuaciones que al respecto adelanten los Colombianos, dado el especial énfasis que en esta materia introdujo la Carta del 91, a tal punto que las relaciones jurídicas que surjan a su amparo no podrán partir de supuestos que lo desconozcan, sino debe estar siempre presente.
En el transcurrir diario en la actividad contractual privada, las personas contratantes que negocian entre sí suponen la existencia de ciertas reglas, entre las cuales está precisamente el postulado de la buena fe, pues pensar desde el comienzo en la mala fe del otro, sería dar vida a una relación viciada y con un gran contrasentido.
Por ende, como la buena fe, es un principio que debe estar presente en toda actividad contractual, y actúa como una especie de limitante en cuanto al control de la autonomía de la voluntad, debido a que este postulado o principio consagra unos fundamentos de carácter ético-sociales, por que su alcance permite orientar en gran parte la interpretación de los contratos al permitir impedir posibles abusos derivados de la contratación, que degeneren en desequilibrios de una parte frente a otra, vulnerando la obligación de lealtad, la cual tiene la connotación de ser una característica general, haciendo que la buena fe se convierta en un principio general cuya finalidad se traduce en sancionar falsas afirmaciones, fraudes y abusos, estos tres en algunos eventos productos de la mala fe.
En el caso de nuestro país, debe tenerse especial interés en los artículos 1603 del Código Civil, y en los artículos 863, 871 y del Código de Comercio, los cuales establecen lo que doctrinariamente se denomina buena fe objetiva, y debe entenderse, como aquel postulado en el cual los contratos deben ejecutarse de modo que las partes cumplan no sólo aquello a que expresamente se han obligado sino a todas las cosas que emanen precisamente de la naturaleza del contrato o que por ley pertenecen a él.
En este caso, la buena fe entendida como un comportamiento de fidelidad, se sitúa en el mismo nivel que la ley, esto es, que se le otorga el carácter de norma dispositiva, por ende, de ahí se deriva su naturaleza objetiva, por la sencilla razón, que no se basa en la voluntad de las partes, sino en el ajuste de esa voluntad al principio que inspira y fundamenta el vínculo contractual, entendido bajo el cual la buena fe exige una actuación recta y honrada; siendo por lo tanto, el origen de específicos deberes de conducta exigibles en cada caso particular, de acuerdo con la naturaleza de la relación jurídica y con la finalidad perseguida por las partes a través de ella.
2.1.1. LA BUENA FE COMO POSTULADO EN EL CONTRATO DE SEGURO
En algunas normas del Código de Comercio relacionadas con el contrato de Seguro aparece la buena fe, como un límite expreso a la validez de ciertas actuaciones desplegadas en la ejecución del contrato de seguro.
A pesar que la buena fe, es un principio general del derecho, que es de obligatoria observancia y presencia en todos los contratos, debiendo por lo tanto, celebrarse y ejecutarse todos y cada uno de ellos con tal principio, en el caso del Contrato de Seguro, este surge como una característica propia y fundamental del mismo, al ser éste catalogado, como de máxima buena fe, la reiterativa aplicación de la buena fe en diversas normas del Código de Comercio, nos indican que en esta clase de negocio jurídico, el legislador se propuso establecer y aplicar este principio con mas ahínco, que en otras celebraciones contractuales.
Al respecto un connotado tratadista al referirse al tema expresó:
"Esta buena fe en el contrato de seguro, no solo indica la manera como debe interpretarse la conducta de las partes frente al cumplimiento de sus obligaciones, sino también de algún modo, la eficacia misma del acuerdo." 2
El contrato de seguro es según la doctrina, un contrato de buena fe, o de ubérrima bona fides, ello significa que en esta clase de negocio jurídico, desde su génesis, y especialmente en su ejecución se demanda un comportamiento de las partes que ofrezca certeza y seguridad jurídica respecto del cumplimiento de los pactos convenidos y la satisfacción de las prestaciones pactadas.
De otra parte, es importante destacar que en esta clase de contratación desde la misma celebración, se le exige al tomador o asegurado, que actúe con buena fe al momento de efectuar las declaraciones en la solicitud del seguro, aspecto que de no presentarse posteriormente podría derivar en una reticencia o inexactitud del tomador, con la posible consecuencia de una nulidad relativa del contrato de seguro (art. 1058 del código de comercio).
De igual forma, cuando se presente el caso de sobreseguro, esto es, el exceso del interés asegurado frente al valor real del interés, y se evidencia una clara intención de defraudar a la Aseguradora por parte del asegurado, se produce la Nulidad del Contrato, igual situación se predica, en el caso de la coexistencia de seguros, en el evento de presentarse mala fe del asegurado, el art. 1092 del código de comercio, penaliza dicha actuación con la nulidad del contrato.
A su turno, la legislación relativa al contrato de seguro castiga las inexactitudes del tomador, permitiéndole a la Aseguradora en algunos eventos cancelar el contrato unilateralmente o solicitar la nulidad del mismo –en el caso de las garantías-, por expresa disposición del art. 1061 del código de comercio.
Debe aseverarse que tal exigencia no solo se predica del asegurado o tomador, la compañía de seguros, igualmente debe acatar y dar aplicación al presente principio, y cancelar, cuando sea ajustado a derecho la indemnización correspondiente dentro del mes siguiente a la reclamación efectuada debidamente por el asegurado, sin embargo debe manifestarse que a lo largo de la normativa del contrato de seguro, esta exigencia hace mas presencia en tratándose del asegurado o tomador del seguro, por la razón que es éste, quién inicialmente esta en la posibilidad de manifestarle a la Aseguradora la naturaleza, probabilidad y connotación del riesgo que pretende trasladar, así como el valor y cuantía de su interés asegurado, durante la ejecución es también el asegurado, el que va a estar en mejor posibilidad practica (más que la Aseguradora) de precisar aquellos eventos en los cuales se modifique el estado del riesgo inicialmente contratado, que la cuantía asignada al interés se mantenga y no sea desproporcionada respecto del valor real.
Los anteriores, aspectos denotan, que la buena fe, pasa de un criterio de interpretación a un criterio de sanción en caso de su inexistencia, en tratándose del contrato de seguro, lo que permite afirmar que la exigencia de la buena fe, en esta clase de contratación es máxima y se presenta con más intensidad que en otra clase de relaciones contractuales.
2.2. DEFINICIÓN DE CONTRATO DE ADHESIÓN.
Tal como se reseño en líneas anteriores, la facultad constituida por la autonomía privada de la voluntad contractual, se coloca en entre dicho, cuando se trata de contratos de adhesión originados en la hoy comúnmente denominada contratación masiva, restricción que obedece, a que el contratante adherente en este tipo de contratación, no se encuentra en la posibilidad de discutir el contenido negocial o sus cláusulas, tal sería el caso típico de un vuelo comercial, en cuyo tiquete aéreo se establecen ciertas cláusulas, situación en la cual la persona que desea viajar debe someterse a lo allí establecido, sin ninguna posibilidad de cuestionar lo allí consagrado unilateralmente por una de las partes, algunas personas dirán, que dicho usuario tiene la facultad de no tomar el avión, a pesar de ello, debe afirmarse que la situación no es tan sencilla, por que las diversas aerolíneas manejan una contratación similar, haciendo que la persona no tenga mayor elección al respecto, además de ello, la necesidad del vuelo, impide aún más que este no goce a plenitud del derecho a su autonomía contractual.
El contrato de adhesión, y la definición que de él se ha dado, reviste de gran importancia para efectos de determinar la interpretación de las cláusulas que rigen la relación contractual, debe precisarse que al abordar el tema del contrato de adhesión, la gran mayoría de doctrinantes se refieren a él, como aquel en el cual solo existe una declaración de voluntad, es decir, es un contrato que se aparta del concepto clásico de "contrato", por la sencilla razón que las dos voluntades no entran en contacto para ponerse de acuerdo en cuanto a las condiciones que regirán la suscrita relación de índole contractual, ya que una de las partes ha establecido anticipadamente las condiciones que deberán adoptarse no teniendo más camino la otra sino someterse o adherirse a lo allí pactado.
A su turno, es necesario manifestar que el contrato de adhesión presenta un mayor desarrollo, debido a que se ha intensificado la masificación de los negocios, es decir, con la evolución de las relaciones mercantiles en masa, producto del auge de las telecomunicaciones, transporte de pasajeros, contratos bancarios y el contrato de seguro, se ha manejado el contrato de adhesión como una herramienta básica para su establecimiento en la sociedad, teniendo como característica que los alcances y efectos del contrato dependen única y exclusivamente de una de las partes. La masificación de los negocios o de las relaciones mercantiles obedece principalmente, a que se hace necesario disminuir los costos o gastos de transacción que implican la celebración mediante el consentimiento de los contratos, así mismo, se dice que mediante los contratos de adhesión se pretende evitar la ineficiencia de las negociaciones contractuales discutidas frente a las impuestas y, además el contrato debe mirarse como un instrumento de información, debido a que se determinan previamente las condiciones, riesgos y contingencias, que de tener que ser estudiadas por las partes, incrementaría sustancialmente el costo del contrato en sí y demoraría la celebración del mismo, estando en contravía de la agilidad que hoy en día deben tener las negociaciones mercantiles.
Podría pensarse que en la actualidad la teoría de la oferta y de la aceptación concertada y negociada entre las partes no tiene relevancia y aplicación en varios de los contratos que se suscriben actualmente, es por ello que la existencia de la contratación en masa ha surgido como una clara opción de contratación, y para llevarla a cabo se crean, formularios o contratos cuyos clausulados son íntegramente predispuestos e incluso bloques de cláusulas individualmente consideradas que se redactan previamente y son impuestas por una parte a la otra.
Todo lo anterior, lo esgrime un connotado tratadista quién frente al caso especifico de la contratación en masa, ha expresado:
"Pero cuando nos encontramos con una relación de intercambio diferente, caracterizadas por las notas anteriormente enumeradas, la reglamentación deja de ser pertinente; el concierto de las voluntades no es armónico y la relación que se presenta entre los sujetos deja de ser un acuerdo de voluntades. Como lo señala Suárez-Llanos, en estos casos contratar es, en realidad, aceptar colocarse en una situación que producirá efectos jurídicos; pero unos efectos jurídicos que no serán fruto de la voluntad autónoma, de un autentico acuerdo, sino de una voluntad heterónoma que tiene sus raíces o en la ley o en la voluntad del contratante mas poderoso." 3
Con la existencia de la contratación en masa se fortalecen los contratos de adhesión que día a día se celebran, debiendo aclarar que una definición como tal no existe en la legislación Colombiana, sin embargo, sin pretender equipararnos a los grandes estudiosos del tema, podemos efectuar una definición del contrato de adhesión, la cual incluya los rasgos más sobresalientes, y decir, que es el acuerdo de voluntades en el cual una de las partes, que usualmente ostenta una posición o poder de negociación superior, establece un contenido prefijado para todos los contratos de un determinado tipo que en el ejercicio de su objeto social realice, de tal suerte que la otra, no tiene más camino sino acogerse a su contenido y clausulado o abstenerse de la celebración del mismo.
Al respecto la Doctrina ha manifestado:
"Otro corte al campo de acción de la autonomía de la voluntad, aunque de distinto origen y naturaleza, lo constituye el llamado contrato de adhesión, en el cual una parte –aunque no necesariamente la más débil económicamente- debe plegarse a los términos y condiciones que le imponen la otra, sin poder debatirlos, negociarlos ni modificarlos. Podría decirse que en verdad no existe voluntad de quién se pliega y por tanto no se trata de un contrato sino de la mera observancia de un estatuto. Queda así sustituida la ordinaria determinación bilateral del contenido del vínculo por un simple acto de aceptación o adhesión al esquema predeterminado unilateralmente.
Sin embargo, la jurisprudencia ha admitido la existencia de un verdadero contrato, ya que considera que hay un ingrediente mínimo de voluntad y, por tanto, de consentimiento, pues cuando menos se tiene independencia para contratar o no y para escoger la persona del cocontratante. Además, se dice, la adhesión implica consentimiento y basta para formar el contrato." 4.
De otro lado, la Corte Suprema de Justicia con relación al Contrato de Adhesión, en Jurisprudencia de vieja data, precisó:
"En cuanto a estipulaciones contenidas en contratos de adhesión, como las que se comenta, ha dicho la Corte: "cierto es que si el contrato implica necesariamente el concurso de voluntades de las partes, parecería lógico la exigencia de que su celebración debiera realizarse siempre previa discusión entre estas de todas y cada una de las cláusulas que lo integran, en forma tal que dichas cláusulas fueran elaboradas conjuntamente por todos los contratantes.- Sin embargo, en el comercio moderno es frecuente el caso de que dos personas lleguen a encontrarse vinculadas por un contrato, sin que con anterioridad se haya desarrollado ese proceso preliminar de discusión sobre las cláusulas y condiciones del mismo. Ordinariamente ocurre esto en puntos de transportes, seguros (se subraya), compraventa en los grandes almacenes, espectáculos, servicios públicos, etc., pues las grandes empresas que se dedican a estos ramos suelen fijar, por si solas, sus precios y condiciones, ofreciéndolos al público sin admitir que persona alguna entre a discutirlos, sino simplemente a manifestar si los acepta o no. Esta nueva forma de contratación, puesta por complejidad comercial y económica, ha dado lugar a la distinción entre los contratos preestipulados y los contratos por adhesión, llamados así estos últimos, por cuanto uno de los contratantes se limita a prestar su adhesión a las condiciones impuestas por el otro".
"… También se justifica – dice la Corte más adelante – que la ley establece normas particulares para la interpretación de los contratos por adhesión, en forma tal que sus cláusulas dudosas sean interpretadas a favor del adherente, que es a lo que entre nosotros, conduce el inciso 2º del artículo 1624 del Código Civil. " 5.
Es claro, que la posición de la Corte Suprema de Justicia, frente a los contratos de adhesión, hace referencia a que uno de los contratantes debe adherirse a las estipulaciones contractuales elaboradas o impuestas por el otro, y además de ello destaca como un típico ejemplo del contrato de adhesión, al contrato de seguro.
Es por ello, que se afirma que el contrato de adhesión ha cercenado en dos formas el postulado de la autonomía privada de la voluntad, la primera de ella, el contrato de adhesión por su propia naturaleza impide que el contratante adherente participe en una negociación como aquellas que se han concebido tradicionalmente en un contrato, como decir la compraventa , y la segunda, porque los mecanismos existentes tendientes a detener los abusos que se puedan presentar consisten en esencia en la existencia de normas imperativas o prohibitivas hasta llegar a la imposición del contrato redactada por la parte dominante, aspecto que cercena el principio de la autonomía de la voluntad privada.
La clase o tipo de contrato de adhesión, permiten que en algunos eventos, se produzcan distorsiones, abusos e injusticias en la celebración y ejecución del mismo, que exigen por parte de los operadores judiciales el restablecimiento del equilibrio que se pueda presentar.
La existencia del contrato de adhesión, implica desde el punto de vista de la interpretación, que en esta clase de negocios jurídicos, en el evento de presentarse cláusulas dudosas (injustas y abusivas) deben ser interpretadas a favor de la parte adherente, exigencia legal del inciso 2° del artículo 1624 del Código Civil, al establecer: " (…) Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella."
El legislador ha decidido intervenir con la finalidad de evitar y prevenir los abusos en los contratos de adhesión, y ha procedido ha regular imperativamente ciertos contratos, entre estos casos se tiene el contrato de transporte en sus modalidad de terrestre, marítimo y aéreo, se ha prohibido la existencia de ciertas cláusulas como aquellas catalogadas como exonerativas de la responsabilidad, y cualquier renuncia a las mismas solo la podrá hacer la parte fuerte, lo que permite inferir que en este especifico caso, el legislador, trato de igualar las cargas de las partes, mediante la imposición de ciertas reglas, que sean más beneficiosas para la parte que se quiere proteger.
Como se planteo anteriormente, unos de los contratos catalogados de adhesión, es el contrato de Seguro, eje central y protagonista del presente escrito, aspecto del cual profundizaremos más adelante, sin embargo, es necesario con relación al contrato de seguro abordar un tema que se encuentra íntimamente relacionado con los contratos de adhesión como lo es "las Condiciones Generales del Contrato" tal se efectuará a continuación.
2.3 DEFINICIÓN CONDICIONES GENERALES DEL CONTRATO
Un componente importante de los contratos de adhesión, son las condiciones generales del contrato, las cuales se componen de varias características como lo son la uniformidad, consistente en la utilización de ellas en todos los contratos de la misma clase, rigidez, que hace relación a que el usuario, consumidor o parte contractual adherente, no los puede manipular o modificar y menos aún participar en la elaboración de las mismas, carácter previo, es decir, su redacción, es previa o anterior a la celebración del contrato.
Las condiciones generales de los contratos, por regla general son un componente de los contratos de adhesión, y deben ser entendidas como aquellas cláusulas definidas y formuladas previamente de manera general y abstracta que se realizan en series indefinidas de contratos, las cuales al ser aceptadas por la parte adherente entran a formar parte integral del contrato celebrado, sin embargo, debe afirmarse que las condiciones generales por si mismas, no tienen eficacia jurídica o legal, ya que dependen de la existencia del contrato, del perfeccionamiento del mismo, mediante el consentimiento y voluntad de las partes, esto es, que no pueden ser sorpresivas, por el contrario deben ser conocidas por los contratantes, en especial por el contratante adherente, y concomitante con la celebración del contrato deben ser objeto de conocimiento de su existencia, contenido y de la integración de ellas al contrato objeto de celebración.
Según la doctrina las condiciones generales no pueden contraponerse a las cláusulas o elementos esenciales del contrato, porque se verían afectados de ineficacia, situación que no se presenta cuando se trata de cláusulas accidentales del contrato, ya que en este evento la mencionada cláusula puede ser objeto de modificación aún eventualmente dentro de un proceso judicial, motivo por el cual es aceptable que las condiciones generales puedan modificar válidamente una cláusula accidental establecida en el contrato. De otra parte, en el evento en que dentro de la normatividad que regula el contrato, existan normas dispositivas e imperativas las condiciones generales no podrán ir en contravía de los mencionados preceptos, tal como ocurre, con parte de la normatividad del Contrato de Seguro, el cual por expresa disposición del artículo 1162 del Estatuto Mercantil, son de carácter impositivo.
De otra parte, debe afirmarse que las condiciones generales hacen relación al momento de formulación del contenido del contrato, y como han quedado fijados los términos de la relación contractual, mientras que los contratos de adhesión, hacen mención a la imposición de dicho contenido contractual a una de las partes que lo integran, es decir, se trata de dos situaciones diferentes, pero que se encuentran estrechamente ligadas, lo que permite afirmar que "los contratos de adhesión" no son más que contratos celebrados con base en previas "condiciones generales".
Es decir, es perfectamente válido afirmar que existen contratos de adhesión con condiciones generales, que tienen como característica que se refieren a relaciones contractuales propias de determinadas esferas del tráfico jurídico y comercial, y destinados a una pluralidad de personas más o menos extensa, y que por lo tanto, esas relaciones o situaciones contractuales se van a reiterar y repetir de forma semejante ante diversas y disímiles necesidades humanas, por ende, se establece su contenido, no respecto de relaciones o intereses individualizadas del sujeto que se adhiere a los términos del contrato, sino que tal sujeto se limita a aceptar un contenido que ha sido previamente establecido, por unas necesidades que el ve que puede satisfacer conforme a la propuesta de la parte fuerte; de modo que los intereses o las consideraciones individuales de la parte débil del contrato (adherente), sólo en eventos de carácter excepcional son tratadas y es allí donde aparecen las "condiciones particulares", las cuales son una excepción a los términos generales del contrato.
Una última característica de los "contratos de adhesión bajo condiciones generales" es la de contemplar intereses generales o colectivos en los que es posible observar la existencia de los intereses particulares de las partes del contrato, con intereses generales de la colectividad que explican la intervención estatal no sólo en el control del contenido de dichos contratos, sino también estableciendo sistema de defensa de la parte más débil del contrato, el cual se denomina el "consumidor", para incrementar más la protección del particular que se adhiere al contrato, permitiendo que sus intereses sean asumidos por agremiaciones de consumidores o cuestiones similares.
2.4. CLASULA ABUSIVA
Según lo ha expresado la doctrina Colombiana, derivado de los pronunciamientos que al respecto ha efectuado la Corte Suprema de Justicia, al abordar el tema de las cláusulas abusivas, se hace indispensable ligarlo con el principio general denominado Abuso del Derecho, ya que ha sido reconocido que al existir cláusulas abusivas, sean estas insertas en el contrato, o en las condiciones generales, se presenta una especie de Abuso del Derecho, al provenir [la cláusula abusiva] de una disposición unilateral que podría vulnerar el principio del derecho de la autonomía privada.
Al respecto la Corte Suprema de Justicia ha precisado:
"En la formación del contrato y, específicamente, en la determinación de las cláusulas llamadas a regular la relación así creada, pueden darse conductas abusivas, ejemplo prototipico de las cuales lo suministra el ejercicio del llamado poder de negociación por parte de quién, encontrándose de hecho o por derecho en una posición dominante en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la fase de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control de dichas condiciones, configurándose en este ámbito un supuesto claro de abuso cuando, una posición de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por acción o por omisión, con detrimento del equilibrio económico de la contratación (…)" 6
(el subrayado es fuera de texto).
Es por ello, que al no existir, en el caso Colombiano, una clara legislación que regule lo relativo a las cláusulas abusivas, se suple con la existencia del principio general del derecho conocido como "Abuso del Derecho". Sin embargo, la regulación, que del tema de las cláusulas abusivas se realice, debe de igual forma estar relacionada, con algunos principios que se establecen de vieja data en el Código Civil, a saber:
1-) La exigencia del artículo 1535 del Código Civil, que establece: "Son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga". Hace referencia, a que se castiga por parte del legislador, la validez y el cumplimiento de las cláusulas y los contratos, que han sido pactados al arbitrio de uno de los contratantes, en detrimento especialmente de la parte que se obliga, como acontece en los contratos de adhesión.
2-) A su turno el artículo 1603 del código civil preceptúa que: "los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella". Este postulado de la buena fe, es una muy buena herramienta para efectos de controlar el contenido o acuerdo contractual que las partes le den al negocio jurídico, ya que este principio tiene igualmente una regulación de rango constitucional y las partes contratantes nunca podrán pretender ir por encima de dicho postulado, el cual tiene injerencia dentro de los contratos de adhesión.
3-) El artículo 1624 del Código civil, establece: "No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor. Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella." El anterior, precepto es importante, debido a que otorga una pauta, en cuanto a la interpretación que debe dárseles a las cláusulas ambiguas de los contratos, la cual siempre debe hacerse a favor de la parte que no las redacto, principio que igualmente tiene aplicación en tratándose de los contratos de adhesión.
La anterior, es una regla de defensa que surge a favor de quién se limita a someterse y acceder a las exigencias de carácter contractual de su cocontratante, esta regla, se conoce como "contra proferentem", y puede resumirse en que las cláusulas dudosas o ambiguas deben interpretarse contra quién las redacta, cuando la duda o la ambigüedad surjan o se deriven de la falta de una explicación que habiendo podido darse, no se dio, además, debe mencionarse que la presente regla no tiene operancia en los eventos de cláusulas claras y univocas, aspecto mas que comprensible.
Es claro, que las pocas reglas de interpretación de los contratos, que pudiesen ser aplicables al contrato de adhesión, pueden ser utilizadas como mecanismo de control del contenido del negocio jurídico, para este caso, del contrato o las condiciones generales que van a ser objeto de estudio en cuanto a la posible existencia de cláusulas abusivas.
La existencia de las clausulas abusivas impiden que las obligaciones estipuladas sean equilibradas, además, que el negocio jurídico desarrolle normalmente el objeto para el cual fue creado, es por ello, que surge como mecanismo para contrarrestar sus efectos, un mayor intervencionismo contractual por parte del legislador, a través de una noción de orden público de protección, en el caso de Colombia, existen reglas de protección para la contratación en general, y además de ello, para el contrato de seguro, mediante la expedición de preceptos específicos relativo a esta clase de contrato.
La cláusula abusiva es aquella que aparece impuesta como un abuso de poder económico de la otra parte frente a una más débil, imposición que busca obtener frente a ésta última una ventaja excesiva, al hacer más gravosas las cargas de la parte débil y mas ligeras las suyas.
El elemento de abuso de poder económico como parte integral del término de cláusula abusiva, hace mención a una superioridad de situación que permite a uno de los contratantes imponer a su conveniencia condiciones al otro, en el caso de la Jurisprudencia Colombiana, este elemento se entrelaza con el Abuso del Derecho, entendido como una desviación de la finalidad social que presentan los derechos subjetivos de los contratantes. A su turno, otro elemento integral del término cláusula abusiva, es el de la ventaja excesiva, consistente en el desequilibrio que se presenta entre los derechos y las obligaciones contractuales, y a través del cual se vulneran directamente la justicia contractual, perjudicando enormemente los intereses de uno de los cocontratantes.
Naturaleza jurídica de los Seguros privados, las cláusulas abusivas en el Contrato de Seguro y sus reglas de interpretación
NATURALEZA JURIDICA DE LOS SEGUROS PRIVADOS
Las disposiciones legales relativas a los seguros privados, forman parte integrante del Código de Comercio que son normas de Derecho Privado que se constituyen en normas supletorias de la autonomía de la voluntad de las partes, la cual es una característica de los seguros comerciales, salvo cuando atentan contra el orden público y las buenas costumbres.
Los Seguros Privados tienen su origen en un acuerdo de voluntades denominado Contrato de Seguro; por consiguiente cumplen en un sentido jurídico y económico con una función reparadora consistente en que la compañía asume los riesgos cuando se presenta el evento por el valor convenido en la póliza correspondiente, previo el pago de una prima, por ende en este evento, y surgido de una obligación de naturaleza contractual, si se tiene en cuenta que el de seguros constituye por esencia un contrato comercial de garantía, que crea una obligación condicional, relacionada con la vigencia de la póliza, el aviso del siniestro, la reclamación, las objeciones, las exclusiones etc.
Dentro de la naturaleza del Contrato de Seguro Privado debe tenerse en cuenta que es un contrato consensual, bilateral, oneroso, conmutativo, aleatorio y de ejecución sucesiva; además de ello, existen otras características que lo identifican: su carácter estrictamente indemnizatorio, la buena fe y el ser un contrato de adhesión.
El objeto del Contrato de Seguro es reducir los impactos de la exposición al riesgo que pueda experimentar el asegurado en cuanto a las grandes pérdidas y de esta forma garantizar la protección contra siniestros importantes y problemáticos, a cambio de pagos fijos.
Los fundamentos doctrinarios en que se basa la actividad aseguradora y las normas que rigen las relaciones entre Asegurador y Asegurado, son los siguientes:
1- Principio de Buena Fe: Llamado la "ubérrima fide" o la máxima buena fe que debe sustentar la validez del contrato de seguro, cuando las partes se rigen por actos de absoluta veracidad, con el fin de evitar todo intento de dolo o mala intención.
2- Principio de Indemnización: Resumido en la frase "el seguro no es para ganar, el seguro es para no perder" trata de evitar un afán de lucro por parte del asegurado, y solo garantiza una protección para éste que le libere de una pérdida o daño, es decir, que el asegurado no puede obtener del contrato de seguro sino la reparación de daño que efectivamente ha sufrido y en la medida real del mismo.
3- Principio de Interés Asegurable: Vinculado con el anterior, hace referencia que el seguro protege el valor económico de un bien hasta una suma máxima de pérdida, pero sin exceder el valor real total de dicho bien, basado en que sería absurdo e injusto, por ejemplo, que un determinado asegurado tuviera un interés asegurable en cantidad de 100 por un bien que sólo vale 50.
4- Principio de Subrogación: Consecuencia del principio de indemnización, que faculta al asegurador (una vez que ha indemnizado una pérdida) a recuperar de terceras personas responsables, en caso de haberlas, el monto asumido como consecuencia de la realización del siniestro.
5- Principio de Contribución: Según este principio, en caso de que una misma materia asegurada tuviera "otros seguros", la pérdida total debe ser compartida por los otros aseguradores en proporción a los capitales asegurados.
Para el caso, que nos ocupa y nos interesa debemos afirmar que el Contrato de Seguro, generalmente no es de libre discusión, puede ser un contrato discutido en aquellos eventos en los cuales el tomador tiene la capacidad negocial suficiente para evitar que le impongan un clausulado, [piénsese en el caso en el cual el asegurado o tomador fuese ECOPETROL S.A. o un ente Estatal de gran importancia, que represente un atractivo comercial para la Aseguradora], también puede acontecer que de manera anticipada el asegurador ha preimpreso un bloque de cláusulas, con la finalidad de imponerlas al tomador, sin perjuicio de que otras, contenidas en unas condiciones particulares, puedan haber sido discutidas.
Bajo esta última hipótesis, debe hacerse mención de un aspecto importante que identifica claramente al contrato de Seguro, como es la existencia de un cuerpo normativo llamado o identificado en el argot jurídico-asegurador como condiciones generales del contrato de seguro, cuerpo que se asimila y cumple idénticas funciones de lo que comúnmente se conoce como condiciones generales en los contratos en general, las condiciones generales del contrato de seguro tienen como característica que homogeneizan los efectos jurídicos, debido que al darse la imposición de este cuerpo normativo, el asegurador vuelve uniformes y favorables las reglas de las pólizas y de esta forma delimita la extensión del riesgo, regula las relaciones de las partes contratantes, la forma y oportunidad como deben ejercerse los derechos derivados del seguro o cumplirse las obligaciones que del mismo se deriven.
LAS CLAUSULAS ABUSIVAS EN EL CONTRATO DE SEGURO Y SUS REGLAS DE INTERPRETACIÓN
De conformidad con lo expresado anteriormente, debe afirmarse que la existencia en la contratación de cláusulas abusivas vulnera el principio de la buena fe, en razón a que alejan al adherente de aquello que razonablemente esperaba del contrato de seguro, así mismo, al existir cláusulas abusivas en los contratos de seguros (Condiciones Generales y Particulares) en la mayoría de los casos, las compañías aseguradoras se sustraen del cumplimiento del contrato, conforme a su normal o natural entendimiento; debido a que las aseguradoras restringen amparos que el tomador entendió haber adquirido plena y válidamente, o, limitan el valor asegurado de tal forma que el tomador no pudo prever su riesgo como originalmente pretendía.
Dentro del normal funcionamiento de la actividad aseguradora, y como parte integral de ésta, se tiene la existencia y presencia dentro del mismo de una serie de normas técnicas que tiene en cuenta factores, tales como el calculo de probabilidades, la distribución y nivelación de riesgos entre otros, aspecto que necesariamente conlleva a que no se pueda [en la mayoría de los casos] realizar su contratación por un camino diferente al de las condiciones generales, entendidas como se ha reseñado en el acápite pertinente de este escrito, lo que no quiere decir, que aspectos como la vigencia del seguro, el valor asegurado y los amparos contratados, no puedan ser discutidos individualmente, situación que no le quita el carácter de contrato de adhesión, ya que estas condiciones particulares (plasmadas en la póliza de seguro) junto con las condiciones generales forman parte integral de lo que se conoce como contrato de seguro.
Debe mencionarse que la Corte Suprema de Justicia, mediante fallos de vieja data, (Sentencias del 8 de mayo de 1974 y del 21 de marzo de 1977) ha reconocido al contrato de seguro como un contrato de Adhesión, aspecto importante ya que de esta característica se derivan reglas importantes para efectos de la interpretación de un contrato de seguro.
A pesar de la connotación del contrato de seguro de ser un contrato de adhesión, hay que resaltar que la legislación establecida en el Código de Comercio, estableció una serie de normas jurídicas de carácter imperativo, que no pueden ser objeto de modificación o derogación por el mutuo acuerdo de las partes, además se estableció en el estatuto mercantil una serie de normas que pueden ser modificadas en su sentido original solo a favor de la parte adherente, es decir, en la mayoría de los casos del tomador o asegurado.
Debe anotarse, que en el caso del contrato de seguro y en el evento de presentarse una ausencia de pacto expreso sobre las condiciones de un contrato la ley ha supuesto que ellas serán las depositadas por la aseguradora en la Dirección Legal de la Superintendencia Financiera de Colombia, tal como lo contempla el artículo 1047 del Código de Comercio.
Dentro de las funciones establecidas en cabeza de la Superintendencia Financiera de Colombia, conforme al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y en concordancia con la norma del Código de Comercio, se encuentra la de aprobar las pólizas de seguro con ocasión de una autorización inicial a las aseguradoras para funcionar y cuando se trate de la explotación de un nuevo ramo (numeral 1.2. capítulo II, título VI de la Circular Básica Jurídica), de lo anterior, no puede afirmarse que el efecto de ésta norma sea la de otorgar a la Superintendencia la función de guardián respecto a la posible existencia de condicionados abusivos, la realidad de ello, es que de conformidad con la facultad establecida en la Ley 45 de 1990, esta implica administrar el depósito, únicamente con el fin de permitir que se produzca el efecto normativo supletivo al que hemos hecho referencia.
Es decir, no se puede aseverar que en el Caso de Colombia, exista un control previo de las condiciones generales, que permiten identificar y filtrar las posibles cláusulas abusivas que las Aseguradoras insertan en ellos, motivo por el cual serán los jueces los encargados de restarle mediante sus fallos eficacia a las mismas.
Siguiendo con los lineamientos de la actividad Aseguradora ha de observarse que las compañías de seguros en desarrollo de su objeto contractual y actividad deben ser catalogadas como profesionales, aspecto que reviste de gran importancia a la hora de evaluar las condiciones que mediante cláusulas ellas implementan en los contratos individualmente considerados, en razón, que partiendo del carácter de índole técnico que ostentan frente al asegurado, tomador o beneficiario deben orientar su actuar en cumplimiento de la función social que cumplen, se hace más exigente la aplicación e interpretación de las condiciones que ellas mismas imponen.
Derivado de ello, se hace necesario mencionar la existencia del principio "Nemo potest contra proprium factum" el cual establece que nadie puede ir en contra de sus propios actos ni ponerse en contradicción con comportamientos suyos anteriores a la ejecución del contrato en desconocimiento de los derechos de la otra parte.
Al respecto un connotado tratadista en la explicación del referido principio ha precisado:
"Es inadmisible por consiguiente, presentar argumentos que tiendan a desconocer el derecho de asegurado a obtener el cumplimiento de la prestación emergente del contrato de seguro, cuando en el curso y ejecución del contrato, el asegurador admitió, con su conducta, el legitimo derecho que le asistía al asegurado para acceder al reconocimiento de la calidad con que actuaba desde el comienzo del contrato, y sobre esta base y determinación y valor de las cosas objeto del contrato, percibir cumplidamente las primas, por ejemplo." 7
De ahí, que pueda derivarse la inexistencia, en algunos eventos, de lealtad negocial por parte de la compañía Aseguradora, mediante exigencias alegadas solo al final del contrato, cuando se ha creado la expectativa en el asegurado, acerca de su derecho y protección efectiva mediante el contrato de seguro, es en estos eventos que juega un papel importante el término de prescripción de las acciones del contrato de seguro las cuales operan frente a ambas partes.
Si bien en el caso colombiano, existe una normatividad como la consagrada en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y Asegurador (Decreto 663 de 1993), cuya finalidad consiste en restringir o prohibir practicas de las aseguradoras que afecten los propósitos del seguro, en defensa lógicamente del asegurado y beneficiario, esto es, se traduce en que la vigilancia estatal se encuentra en cabeza de la Superfinanciera y toda su estructura.
Así mismo, el numeral 4° del artículo 98 del Estatuto Orgánico, modificado por el artículo 24 de la ley 795 de 2003, reza:
"4.1 Deber general. Las instituciones sometidas al control de la Superintendencia Bancaria, en cuanto desarrollan actividades de interés público, deberán emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios a sus clientes a fin de que estos reciban la atención debida en el desarrollo de las relaciones contractuales que se establezcan con aquellas y, en general, en el desenvolvimiento normal de sus operaciones.
Igualmente, en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convenir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante." (el subrayado es fuera de texto)
Es decir, si se contemplan normas de carácter general que permiten afirmar la existencia de una protección al consumidor por parte del legislador, le mencionado estatuto igualmente consagra normas relativas a la exigencia de redactar pólizas y condicionados de fácil comprensión, caracteres tipográficos legibles, y los amparos y exclusiones debe aparecer en la primera hoja página de la misma en caracteres destacados (Art. 184 ibídem).
Las cláusulas, por otra parte, han de estar redactadas conforme a criterios de concreción, claridad y sencillez, sin reenvíos a documentos que no se faciliten a la conclusión del contrato y, a los que, en todo caso, debe hacerse referencia en el contrato. Ante la duda sobre el sentido de una cláusula, se optará por la interpretación más favorable para el consumidor.
Mediante la expedición de circulares Externas la Superintendencia Financiera regula aspectos concretos relacionados con los contenidos de las pólizas y las condiciones generales que conforman el contrato de Seguro, en aras de consagrar prácticas prohibidas a las compañías de seguros.
Cabe destacar que existen pronunciamientos efectuados por la Corte Suprema de Justicia, que establecen pautas y reglas relativas a la interpretación que se deben dar a este tipo de cláusulas y comportamientos, referidos al contrato de Seguro, tal como se señalará a continuación.
3.2.1. SENTENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSITICIA DEL 02 DE FEBRERO DE 2001
Mediante el fallo de fecha 02 de febrero de 2001, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, magistrado ponente Dr. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, se refirió a los alcances del establecimiento en los condicionados generales, por parte de las Aseguradoras, de cláusulas que regulan prácticas, siempre en detrimento del asegurado, tomador o beneficiario.
La mencionada providencia hace mención a la prohibición en cabeza de las Compañías de Seguros de insertar condiciones acerca de la forma como debe acreditarse la ocurrencia del siniestro al plasmar condiciones gravosas para los asegurado o beneficiarios.
La facultad de la Aseguradora no puede ir más allá de lo reglado en el artículo 1080 del Código de Comercio, ya que de allí se deriva la inexistencia de condiciones probatorias gravosas o especial para acreditar su derecho, y menos aún establecer restricciones.
Derivado de allí no es posible por parte de la Compañía Aseguradora pactar en el contrato de seguro una cláusula en la cual se presente una inversión de la carga de la prueba, tal actuar contraría el principio procesal esgrimido en el artículo 177 del C.P.C., el cual establece: "incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen", así mismo, el artículo 1077 del Código de Comercio señala que al Asegurado le corresponde demostrar la ocurrencia y cuantía del siniestro para tener derecho al pago de su indemnización.
De lo anterior, debe extraerse que en este preciso evento la ley no contempla una tarifa legal en cuanto a materia probatoria se refiere, siendo imposible efectuarla mediante cláusulas predispuestas por la Aseguradora, debido a que la convicción del Juez no puede ser objeto de convenio entre las partes.
De ahí que este tipo de cláusulas sean catalogadas como abusivas (con la connotación de ilícitas) en razón a que establecen una estado de indefensión en cabeza de la parte débil o adherente al trasladarle una excesiva dificultad probatoria en ciertos campos propios de la ejecución del contrato de seguro.
Siguiendo con lo expresado en la mencionada Sentencia dicha Corporación identifica y define lo que debe ser considerado como cláusula abusiva, leonina o vejatoria, en los siguientes términos:
"a) que su negociación no haya sido individual; b) que lesionen los requerimientos emergentes de la buena fe negocial –vale decir, que se quebrante este postulado rector desde una perspectiva objetiva: buena fe probidad o lealtad- y c) que genere un desequilibrio significativo de cara a los derechos y obligaciones que contraen las partes." 8
Lo anterior, es un parámetro claro para establecer en las cláusulas contractuales, una serie de características que conllevan ha afirmar la presencia de un carácter abusivo en las mismas, la Corte deja sentada su posición al analizar el caso objeto de casación, y brinda de ésta forma los parámetros para definir aquello considerado como abusivo.
De igual forma, debe destacarse que lo esgrimido por la Corte en tan importante fallo, alude a la situación propia del contrato de seguro, al expresar: "Cumple anotar que en tratándose de negocios jurídicos concluidos y desarrollados a través de la adhesión a condiciones generales de contratación, como –por regla- sucede con el de seguro, la legislación comparada y la doctrina universal de tiempo atrás, han situado en primer plano la necesidad de delimitar su contenido, particularmente para "excluir aquellas clausulas que sirven para proporcionar ventajas egoístas a costa del contratante débil." (lukes)"
Ante la existencia de una cláusula abusiva en el contrato de seguro parte de la doctrina propende por la conservación del negocio jurídico, estas cláusulas deberán ser declaradas nulas si en efecto no afectan elementos esenciales del contrato, por ende, puede predicarse que en estos eventos se habla de la nulidad parcial del negocio, al cobijar tal medida lo relativo a la cláusula, manteniendo, preservando y salvando el resto del negocio jurídico, efectuando la salvedad que lo referido se aplica siempre y cuando no se afecten los elementos esenciales del negocio, la forma solemne para su existencia o que verse sobre aspectos sustanciales de importancia para las partes, en conclusión que el negocio jurídico pueda subsistir a pesar de la declaratoria de Nulidad de la cláusula abusiva o leonina.
Debe concluirse, que en tratándose de cláusulas abusivas el fallo referido, – a diferencia de lo ocurrido con fallos anteriores de dicha corporación -, establece un importante análisis desde el punto de vista filosófico, teóricos y teleológicos, siendo por lo tanto, una fallo de gran interés para los estudiosos del tema, el cual debe servir de guía a efectos de regular y analizar situaciones similares.
Conclusiones
La Constitución Nacional de 1991 y el ordenamiento Jurídico Colombiano, consagran unos principios como el de la autonomía privada, la libertad contractual y la igualdad de las partes contratantes, así mismo, también consagra determinada protección de los ciudadanos sobre posiciones abusivas o dominantes de contratantes fuertes que quieran imponer situaciones gravosas a la parte débil.
Sin embargo debe afirmarse que el tema se ha manejado de manera aislada, si bien la protección y regulación relativa a cláusulas abusivas se ha efectuado en diferentes normas en temas muy puntuales, su desarrollo legislativo ha sido parco y disperso.
Ante la ausencia regulativa del tema por parte del legislador, empezó en cabeza de la doctrina y la jurisprudencia un desarrollo frente al tema basado en la implementación de unos criterios tales como la aplicación de principios generales del derecho, la analogía, entre otros.
Ante la proliferación de los contratos en masa, se evidencia que la contratación estructurada bajo la ausencia de un acuerdo negociado de voluntades ha cobrado protagonismo en la actualidad, existen infinidad de negocios jurídicos, tales como los contratos de seguros, de apertura de crédito, de transporte de pasajeros, de tarjeta de crédito, de servicio de telefonía celular, entre otros, en los cuales se destaca que lo relativo a la discutibilidad de los efectos y los alcances de un contrato o de una o varias cláusulas se definen exclusivamente por una de las partes contratantes.
Las actuales tendencias derivadas de la contratación en masa han causado una nueva modificación negocial consistente en la puesta en marcha de contratos preimpresos, contratos formularios, bloques de cláusulas individualmente consideradas que se redactan previamente y son impuestas por una parte a la otra, situaciones que llevan a afirmar que se presenta una agilización en la concertación de los negocios jurídicos mercantiles de tal forma, que sin suprimirse totalmente el consentimiento pueda alcanzarse muy rápidamente el acuerdo contractual, logrando una notoria disminución en los costos de transacción y mejorando la negociación.
Habiéndose estudiado muy brevemente algunos efectos que se derivan de la existencia de unos contratos de adhesión, de las condiciones generales, de la cláusula abusiva, especialmente frente al contrato de seguro, y el tratamiento jurídico que deberá dársele a las cláusulas abusivas.
En primer término debe afirmarse que de conformidad con la redacción actual de la normatividad colombiana no es posible realizar un control previo a la inclusión de condiciones generales a los contratos de seguro, para de ésta forma evitar la existencia en ellos de cláusulas abusivas, debido que la facultad administrativa otorgada a la Superintendencia Financiera por el artículo 184 del EOSF, se limita a revisar que las pólizas estén formalmente bien presentadas, verifica el tamaño y la distinción de las fuentes utilizada en la carátula, que las coberturas y las exclusiones se relacionen ininterrumpidamente, como un bloque; pero de ninguna manera puede afirmarse que se realice un control previo de las condiciones generales en busca de cláusulas abusivas, es por ello, que no puede hablarse de un control administrativo relativo a la búsqueda y control de las cláusulas abusivas que unilateralmente puedan imponer las Aseguradoras.
Teniendo claro lo referido anteriormente, debe expresarse que al no existir un control previo en nuestro país sobre los clausulados o condiciones generales en los contratos de seguro, este queda radicado en cabeza del aparato Jurisdiccional quienes por intermedio de los Jueces realizan este control, a posteriori, quienes se basan en la aplicación de preceptos tradicionales de interpretación que se extraen del Código Civil Colombiano.
En el ejercicio del control acerca de la existencia o no de cláusulas abusivas, que se efectúa por parte de los Jueces, debe estar regido o basado en criterios de interpretación generales para los contratos de adhesión contenidos en el Código Civil, mientras la ley Colombiana, no contenga una clara y estructurada política legislativa cuya finalidad consista en definir una serie de cláusulas que tenga la connotación de abusivas, y que además se regule lo relativo a los efectos jurídicos que producirá la inclusión de las mismas y el tratamiento que se le otorgará, los jueces deberán basarse en criterios amplios y difusos, no existiendo plena concordancia en la interpretación que de tales asuntos se realice en instancias judiciales.
Mientras se realiza la regulación por parte del legislador Colombiano, siguiendo el ejemplo de otros países, el conocimiento, análisis e interpretación de los casos relativos a las cláusulas abusivas, radicará en el juez, la obligación de adoptar los postulados de la buena fe contractual, la equidad, el abuso del derecho, en aras de interpretar y calificar críticamente las cláusulas del contrato.
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Autor:
Jaime Andrés Manrique
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