12.13. FIANZA MERCANTIL
La fianza mercantil es un contrato que se encontraba regulada en el texto original del Código de Comercio Peruano de 1902, conforme al artículo 430 y siguientes. Por lo cual es necesario precisar que la fianza mercantil se rige por las normas del Código Civil Peruano de 1984, conforme a su artículo 2112. En tal sentido las normas del contrato de fianza del Código Civil Peruano de 1984 se aplican también al contrato de fianza mercantil.
En el artículo 2112 del mismo Código se establece que los contratos de compra venta, permuta, mutuo, depósito y fianza de naturaleza mercantil, se rigen por las disposiciones del presente Código. En el mismo artículo se establece que quedan derogados los artículos 297 a 314, 320 a 341 y 430 a 433 del Código de Comercio.
En el derogado artículo 430 del Código de Comercio de 1902 se establecía que será reputado mercantil todo afianzamiento que tuviere por objeto asegurar el cumplimiento de un contrato mercantil, aún cuando el fiador no sea comerciante.
12.14. PRENDA MERCANTIL
El artículo 315 del Código de Comercio de 1902 establecía que es mercantil la prenda (en la actualidad se encuentran derogadas las normas peruanas que regulaban las prendas conforme a la Sexta Disposición Final de la Ley de Garantía Mobiliaria contenida en la Ley 28677 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-03-2006) que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación de comercio.
El artículo 316 del mismo Código establecía que el prestador tendrá sobre los efectos o valores pignorados, el derecho de cobrar su crédito con preferencia a los demás acreedores, quienes no podrán retirarlos de su poder, a no ser que satisfagan el crédito constituido sobre ellos.
13. OTRAS GARANTÍAS
Además de las garantías tradicionales que son la hipoteca, el anticresis, la prenda, el derecho de retención, el aval y la fianza y las garantías especiales, existen otras garantías que son el fideicomiso en garantía, la inscripción del Registro Fiscal de Ventas a Plazos, el leasing, la carta fianza, el pacto comisorio, las arras, la cláusula penal y el seguro de caución, de los cuales nos ocupamos a continuación.
13.1. FIDEICOMISO
El fideicomiso además de ser una garantía es un contrato, que pertenece al grupo de los contratos denominados Modernos.
El contrato de fideicomiso puede constituirse sobre bienes muebles y sobre bienes inmuebles, en tal sentido puede celebrarse un contrato de fideicomiso sobre predios al igual que sobre vehículos.
El contrato de fideicomiso en garantía tiene la ventaja para el deudor que el bien no se deprecia lo que si ocurre en la ejecución del derecho real de hipoteca y todas las otras garantías de ejecución judicial.
El artículo 241 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros contenida en la Ley 26702 establece que el fideicomiso es una relación jurídica por la cual el fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario, para la constitución de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este último y afecto al cumplimiento de un fin específico a favor del fideicomitente o un tercero denominado fideicomisario. En el segundo párrafo del mismo artículo se establece que el patrimonio fideicometido es distinto al patrimonio del fiduciario, del fideicomitente, o del fideicomisario y en su caso, del destinatario de los bienes remanentes.
En el artículo 274 de la misma Ley establece que la empresa que otorgue créditos con una garantía fiduciaria constituida con una tercera empresa fiduciaria se resarcirá del crédito incumplido con el resultado que se obtenga de la ejecución del patrimonio fideicometido, en la forma prevista en el contrato o con el propio patrimonio fideicometido cuando éste se encuentra integrado por dinero, dando cuenta en éste último caso a la Superintendencia. En el segundo párrafo del mismo artículo se establece que son excluyentes la calidad de fiduciario y acreedor.
El artículo 243 de la misma Ley establece que para la validez del acto constitutivo del fideicomiso es exigible al fideicomitente la facultad de disponer de los bienes y derechos que transmita, sin perjuicio de los requisitos que la ley establece para el acto jurídico.
13.2. REGISTRO FISCAL DE VENTAS A PLAZOS
El artículo 2 de la Ley 6565 (en la actualidad se encuentra derogada esta ley conforme a la Sexta Disposición Final de la Ley de Garantía Mobiliaria contenida en la Ley 28677 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-03-2006) de 12 de marzo de 1929 establecía que los interesados podrán inscribir, facultativamente, las ventas a plazo de automóviles, camiones, ómnibus, bicicletas, motocicletas, sydecars, tractores, pianos, pianolas, armonioums, órganos, gramófonos (vitrolas), máquinas de coser, máquinas de escribir, calculadoras, registradoras, motores, linotipos, prensas y máquinas y demás que sean objeto de ese género de ventas, así como los contratos en que se establece que la cosa pasará a ser de propiedad del arrendatario, después de haber efectuado el pago de un determinado número de cuotas.
El artículo 6 de la misma Ley establecía que a solicitud del vendedor que tenga inscrito el contrato, el Registrador Fiscal notificará al comprador que adeude mas de tres cuotas consecutivas, para que verifique su pago, y de no efectuarlo en el término de diez días, mandará recoger la cosa por medio de la autoridad política para proceder a su remate. El producto de la subasta se aplicará la pago de las notas pendientes y de los gastos del remate, y el saldo, si lo hubiere, se entregará al comprador.
Es decir, el Registro Fiscal de Ventas a Plazos era un Registro de Contratos y la inscripción en dicho Registro tenía el atractivo de un procedimiento extrajudicial bastante atractivo para el vendedor.
13.3. LEASING
El leasing además de ser una garantía es un contrato, que pertenece al grupo de los contratos denominados contratos modernos.
Conforme al art. 1 del D.Leg 299 el leasing es un contrato mercantil que tiene por objeto la locación de bienes muebles o inmuebles por una empresa locadora para el uso de la arrendataria, mediante de pago de cuotas periódicas y con opción a favor de la arrendataria de comprar dichos bienes por un valor pactado.
Conforme al artículo 2 del mismo Decreto Legislativo cuando la locadora esté domiciliada país deberá necesariamente ser una empresa bancaria, financiera o cualquier otra empresa autorizada por la Superintendencia de Banca y Seguros para operar de acuerdo a ley.
El artículo 4 del mismo Decreto Legislativo 299 establece que los bienes materia de arrendamiento financiero, deberán ser plenamente identificados. La locadora mantendrá la propiedad de dichos bienes hasta la fecha en que surta efecto la opción de compra ejercida por la arrendataria por el valor pactado.
El artículo 8 del mismo Decreto Legislativo 299 establece que el contrato de arrendamiento financiero se celebra mediante escritura pública, la cual podrá inscribirse a pedido de la locadora, en la ficha o partida donde se encuentre inscrita la arrendataria.
13.4. CARTA FIANZA
La carta fianza es un instrumento que otorga una entidad bancaria del Sistema Financiero Nacional a favor de determinada persona con total seguridad y claridad de su contenido, en forma solidaria, incondicional, irrevocable y de realización automática (garantía que se ejecuta extrajudicialmente, es decir, sin proceso judicial), mediante la cual el Banco garantiza a un cliente frente a un tercero. Es decir, en el otorgamiento de la carta fianza intervienen tres partes que son las siguientes dos contratantes y la entidad bancaria del Sistema Financiero Nacional que garantiza a uno de los contratantes. Dejando constancia que la carta fianza es una garantía que no sólo garantiza el cumplimiento de contratos sino que también garantiza el cumplimiento de otro tipo de obligaciones como el cumplimiento de obligaciones tributarias.
Para algunos tratadistas existe duda si la carta fianza es o no un título valor, por lo cual es necesario precisar que la carta fianza no es un título valor.
El artículo 137 del Código Tributario hace referencia a la carta fianza como requisito para presentar reclamación. En el párrafo cuarto del mismo artículo se establece que las condiciones de la carta fianza, así como el procedimiento para su presentación serán establecidas por la Administración Tributaria mediante Resolución de Superintendencia, o norma de rango similar.
Conforme al inciso b del artículo 2 de la Resolución de Superintendencia 98-97/SUNAT que regula las Disposiciones y Procedimientos para la presentación de la Carta Fianza a que se refiere el artículo 137 del Código Tributario, es uno de los requisitos de la carta fianza que sea irrevocable, solidaria, incondicional y de ejecución inmediata.
Dejando constancia que conforme al numeral 2 del artículo 18 del Reglamento de Aplazamiento y/o Fraccionamiento de la Deuda Tributaria aprobado por Resolución de Superintendencia 89-99-SUNAT publicada el 02-08-99, dicho requisito es una característica de la carta fianza.
Dejando constancia que en el Estado Peruano la carta fianza se encuentra mas desarrollada en la legislación tributaria.
De la Ley de Adquisiciones y Contrataciones del Estado merece especial atención el segundo párrafo del art. 40 y del Reglamento de dicha Ley el primer párrafo del artículo 38.
El segundo párrafo del artículo 40 de La Ley de Adquisiciones y Contrataciones del Estado contenida en la Ley 26850 publicada el 03-08-97 establece que las garantías que acepten las Entidades, deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática al solo requerimiento de la respectiva Entidad, bajo responsabilidad de las empresas que las emiten, las mismas que deben ser de primer orden y que deberán estar dentro del ámbito de supervisión de la Superintendencia de Banca y Seguros.
El primer párrafo del artículo 38 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado por el D.S. 039-98-PCM publicado el 28-09-98 establece que las garantías a que se refiere el artículo 40 de la Ley serán emitidas por cualquier empresa autorizada y sujeta al ámbito de la Superintendencia de Banca y Seguros, las cuales serán, sin beneficio de excusión, incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática al solo requerimiento de la Entidad.
Es decir, en estas dos últimas normas no se hace referencia expresa a la carta fianza.
En el artículo 42 del Reglamento en mención se establece que la garantía de fiel cumplimiento será ejecutada para cubrir las penalidades establecidas en el artículo 82 del Reglamento en mención o en el contrato, cuando el incumplimiento del Contratista haya quedado determinado mediante decisión o resolución administrativa o laudo arbitral, consentidos y luego de descontar los adeudos que pudiera tener la Entidad con el Contratista.
En el segundo párrafo del mismo artículo se establece que la garantía de seriedad de cumplimiento será ejecutada cuando la resolución contractual, por causa imputable al Contratista, haya quedado determinada mediante decisión o resolución administrativa o laudo arbitral, consentidos.
En el tercer párrafo del mismo artículo se establece que la Entidad ejecutará las garantías si éstas no fuesen renovadas oportunamente por el Contratista.
El Reglamento Unico de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas (RULCOP) aprobado por D.S. 034-80-VC abrogado por la Tercera Disposición Final de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado establecía en el artículo 8.1.12 que las cartas fianza referidas en dicho Reglamento y que con arreglo al Decreto Ley 19390 tienen el carácter de solidarias, se harán efectivas por el monto afianzado, a requerimiento notarial de la más alta autoridad de la Unidad Ejecutora de la Entidad Licitante o Contratante.
El Reglamento Unico de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas que se encuentra abrogado también hacía referencia a carta fianza en los artículos 4.3.16 primer párrafo, 5.2.1 primer párrafo, 5.2.3, 5.5.10 tercer párrafo, 6.2.8 inciso e), 6.5.21.03 primer párrafo, 8.1.12 primer párrafo.
El artículo único del D.Ley 19390 establece que las obligaciones derivadas de las cartas-fianza incondicionadas y de realización automática de que trata el Reglamento General de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas, tienen el carácter de solidarias y deben ser cumplidas sin mas requisito que el requerimiento notarial del acreedor.
13.5. PACTO COMISORIO
El pacto comisorio se encontraba prohibido en el derecho positivo peruano conforme al Código Civil Peruano de 1984 en cuyo artículo 1066 establecía que aunque no se pague la deuda, el acreedor no puede apropiarse del bien prendado por la cantidad prestada, y en la parte final del mismo artículo se establecía que es nulo el paco en contrario.
En tal sentido para algunas personas era necesario modificar el Código Civil Peruano de 1984 para permitir como mecanismo de ejecución el pacto comisorio en el derecho real de prenda.
13.6. ARRAS
Las Arras se encuentran reguladas en el artículo 1477 y siguientes del Código Civil Peruano de 1984.
En el artículo 1478 del Código Civil Peruano de 1984 se establece que si la parte que hubiese entregado las arras no cumple la obligación por causa imputable a ella, la otra parte puede dejar sin efecto el contrato conservado las arras. En el mismo artículo se establece que si quien no cumplió es la parte que las ha recibido, la otra puede dejar sin efecto el contrato y exigir el doble de las arras.
El artículo 1481 del Código Civil Peruano de 1984 establece que si se retracta la parte que entrega las arras, las pierde en provecho del otro contratante. Si se retracta quien recibe las arras, debe devolverlas dobladas al tiempo de ejercitar el derecho.
13.7. CLÁUSULA PENAL
Conforme al artículo 1341 del Código Civil Peruano de 1984 la cláusula penal es el pacto por el que se acuerda que, en caso de incumplimiento, uno de los contratantes queda obligado al pago de una penalidad, tiene el efecto de limitar el resarcimiento a esta prestación a que se devuelva la contraprestación, si la hubiere; salvo que se haya estipulado la indemnización del daño ulterior. En este último caso, el deudor deberá pagar el íntegro de la penalidad, pero ésta se computa como parte de los daños y perjuicios si fueran mayores.
13.8. SEGURO DE CAUCIÓN
El seguro de caución es utilizado para el cumplimiento de una obligación y se encuentra mas desarrollado en Argentina. En Argentina cumple la función que en el Estado Peruano cumple la carta fianza. En el Estado Peruano se encuentra desarrollado en materia aduanera. Es necesario precisar que el seguro de caución es un contrato.
14. CLASIFICACIÓN DE LAS GARANTÍAS
14.1. CLASIFICACIÓN PRINCIPAL
14.1.1. GARANTÍAS REALES
Las garantías reales son las garantías que recaen sobre bienes entre las cuales podemos citar la hipoteca, la anticresis, el derecho de retención y el contrato de fideicomiso en garantía. Las garantías reales se clasifican en dos grupos que son los siguientes: garantías que recaen sobre bienes muebles, y garantías que recaen sobre bienes inmuebles que son la hipoteca y la anticresis.
14.1.2. GARANTÍAS PERSONALES
Las garantías personales son las garantías que recaen sobre las personas entre las cuales podemos citar el aval y el contrato de fianza.
14.2. POR SU REGISTRABILIDAD
14.2.1. GARANTÍAS REGISTRABLES
Las garantías registrables son las garantías que pueden registrarse en un Registro jurídico, por ejemplo son garantías registrables la hipoteca y el anticresis. Las garantías registrables se clasifican en garantías registradas y garantías no registradas.
14.2.2. GARANTÍAS NO REGISTRABLES
Las garantías no registrables son las garantías que no pueden registrarse en un registro jurídico, por ejemplo son garantías no registrables la fianza, el aval y la carta fianza.
14.3. POR SU SITUACIÓN REGISTRAL
14.3.1. GARANTÍAS REGISTRADAS
Las garantías registradas son las garantías que se encuentran registradas en un Registro Jurídico, entre las cuales podemos mencionar las hipotecas inscritas, las anticresis inscritas y el derecho de retención registrado.
14.3.2. GARANTÍAS NO REGISTRADAS
Las garantías no registradas son las garantías que no se encuentran registradas, entre las cuales podemos mencionar las hipotecas no inscritas, las anticresis no inscritas, los contratos de fianza, el aval y las cartas fianza. Las garantías no registradas se clasifican en garantías registrables y no registrables.
14.4. POR LA FORMA DE EJECUCIÓN
14.4.1. GARANTÍAS DE EJECUCIÓN JUDICIAL
Las garantías de ejecución judicial son las garantías que ante el incumplimiento por parte del deudor se ejecutan ante el Poder Judicial, entre las cuales podemos mencionar al derecho real de hipoteca.
14.4.2. GARANTÍAS DE EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL
Las garantías de ejecución extrajudicial son las garantías que ante el incumplimiento por parte del deudor se ejecutan extrajudicialmente como la carta fianza.
14.5. POR LA NORMA QUE LAS REGULA
14.5.1. GARANTÍAS REGULADAS POR EL CÓDIGO CIVIL
Las garantías reguladas por el Código Civil Peruano de 1984 son la hipoteca, anticresis, el derecho de retención, y el contrato de fianza.
14.5.2. GARANTÍAS REGULADAS POR OTRAS NORMAS
Las garantías reguladas por otras normas son la carta fianza, que es regulada por el derecho administrativo, derecho aduanero y derecho tributario; el fideicomiso en garantía que se encuentra regulado por la Ley General del Sistema Financiero, de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros.
14.6. POR EL ACREEDOR
14.6.1. GARANTÍAS CONSTITUIDAS A FAVOR DE BANCOS
Las garantías constituidas a favor de Instituciones del Sistema Financiero son entre otras el contrato de fideicomiso en garantía.
14.6.2. GARANTÍAS CONSTITUIDAS A FAVOR DE CUALQUIER ACREEDOR
Las garantías constituidas a favor de cualquier acreedor son las garantías reguladas por el Código Civil Peruano de 1984, entre las que podemos citar: la hipoteca, la anticresis y el contrato de fianza.
14.7. POR EL DEUDOR
14.7.1. GARANTÍAS CONSTITUIDAS POR CUALQUIER DEUDOR
Las garantías constituidas por cualquier deudor son las garantías reguladas por el Código Civil Peruano de 1984, entre las cuales podemos citar la hipoteca, la prenda vehicular, la anticresis y el contrato de fianza.
14.7.2. GARANTÍAS CONSTITUIDAS SOLO POR CIERTOS DEUDORES
Las garantías constituidas por sólo por algunos deudores son las garantías que solamente pueden ser constituidas por algunos deudores entre las que podemos citar la prenda industrial. En la primera parte del artículo 82 de la Ley General de Industrias contenida en la Ley 23407 se establecía que la prenda industrial se constituye por toda persona natural o jurídica dedicada a la actividad industrial.
14.8. POR EL ORIGEN
14.8.1. GARANTÍAS LEGALES
Las garantías legales son las que tienen como origen la ley. Por lo cual podemos afirmar que son garantías legales la caución y la contracautela. Igualmente es garantía legal la hipoteca legal.
14.8.2. GARANTÍAS CONVENCIONALES
Las garantías convencionales son las que tienen como origen el acuerdo de los contratantes. Por lo cual podemos afirmar que son garantías convencionales la hipoteca convencional, el contrato de fianza constituido por acuerdo de partes y el contrato de fideicomiso en garantía.
14.9. TENIENDO EN CUENTA LA TRASLACIÓN DE DOMINIO DEL BIEN OTORGADO EN GARANTÍA
14.9.1. GARANTÍAS CON TRASLACIÓN DE DOMINIO DEL BIEN OTORGADO EN GARANTÍA
La garantía que se constituye con traslación de dominio del bien otorgado en garantía es el contrato de fideicomiso.
14.9.2. GARANTÍAS SIN TRASLACIÓN DE DOMINIO DEL BIEN OTORGADO EN GARANTÍA
Las garantías que se constituyen sin traslación de dominio del bien otorgado en garantía son el derecho real de hipoteca, el derecho real de anticresis, el derecho de retención y la carta fianza entre otras garantías.
14.10. TENIENDO EN CUENTA LA POSESIÓN DEL BIEN OTORGADO EN GARANTÍA
14.10.1. GARANTÍAS CON DESPOSESION
Las garantías que se constituyen con desposesión del bien otorgado en garantía son el derecho real de anticresis y el derecho de retención.
14.10.2. GARANTÍAS SIN DESPOSESIÓN
La garantía que se constituye sin desposesión del bien otorgado en garantía es el derecho real de hipoteca.
14.11. OTRA CLASIFICACIÓN
14.11.1. GARANTÍAS TRADICIONALES
Las garantías tradicionales son el anticresis, hipoteca, derecho de retención, aval y fianza.
14.11.2. GARANTÍAS ESPECIALES
Las garantías especiales son la hipoteca popular, la prenda de participaciones, la hipoteca minera.
14.11.3. OTRAS GARANTÍAS
Las otras garantías son el fideicomiso, el leasing, la carta fianza, el pacto comisorio, las arras, la cláusula penal y el seguro de caución.
15. GARANTÍAS BANCARIAS
15.1. LEY GENERAL DEL SISTEMA FINANCIERO Y DEL SISTEMA DE SEGUROS Y ORGÁNICA DE LA SUPERINTENDENCIA DE BANCA Y SEGUROS
En el artículo 172 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros se establece que los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de una empresa del sistema financiero, respaldan todas las deudas y obligaciones propias, existentes o futuras asumidas para con ella por el deudor que los afecta en garantía, siempre que así se estipule expresamente en el contrato.
En el párrafo segundo se establece que cuando los bienes afectados en garantía a favor de una empresa del sistema financiero son de propiedad distinta al deudor, éstas sólo respaldan las deudas y obligaciones del deudor que hubieran sido expresamente señaladas por el otorgante de la garantía.
15.2. GARANTÍAS PREFERIDAS
Conforme al numeral 3.10 de la Resolución Nº 572-97-SBS publicada el 22-08-97, sustituido por el artículo tercero de la Resolución Nº 357-2000-SBS publicada el 28-05-2000 se consideran como garantías preferidas las siguientes:
3.10.1 Primera hipoteca sobre inmuebles.
3.10.2 Primera prenda sobre los siguientes bienes.
- Instrumentos representativos de deuda no subordinada emitidos por empresas del sistema financiero y del sistema de seguros, por bancos e instituciones multilaterales de crédito y por empresas del sistema financiero y de seguros del exterior de primer nivel.
- Instrumentos representativos de capital que sirvan para la determinación de los índices correspondientes a mecanismos centralizados de negociación del extranjero de reconocido prestigio a satisfacción de la Superintendencia, o instrumentos representativos de los valores señalados en el literal d) siguiente.
- Instrumentos representativos de deuda que tengan cotización en algún mecanismo centralizado de negociación del extranjero, cuya calificación de riesgo en el mercado internacional sea no menor a BBB+ o A-2, según corresponda, de acuerdo a las equivalencias señaladas en las normas emitidas por la Superintendencia de Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones.
- Instrumentos representativos de capital emitidos por personas jurídicas distintas al deudor, que se transen en mecanismos centralizados de negociación, calificados en las categorías 1 y 2 o en las categorías AAA, AA y A según corresponda, de acuerdo con las equivalencias contenidas en las normas emitidas por la Superintendencia de Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, con excepción de las emitidas por la propia empresa acreedora.
- Instrumentos representativos de deuda calificados en las categorías CP-1 y CP-2 o en las categorías AAA, AA y A, según corresponda, de acuerdo con las equivalencias contenidas en las normas emitidas por la Superintendencia de Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, que se transen en mecanismos centralizados de negociación.
- Certificados de Participación en Fondos Mutuos calificados en las categorías AAA, AA y A, de acuerdo con las equivalencias contenidas en las normas emitidas por la Superintendencia de Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones.Certificados de Participación en Fondos Mutuos de Inversión calificados en las categorías AAA, AA y A, de acuerdo con las equivalencias contenidas en las normas emitidas por la Superintendencia de Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones.
- Joyas y metales preciosos con entrega física.
- Conocimientos de embarque y cartas de porte, emitidos por empresas transportadoras de reconocido prestigio, debidamente endosados a favor de la empresa del sistema financiero.
- Maquinaria y equipos.
- Medios de transporte, incluyendo la prenda vehicular.
- Warrants de productos y/o mercaderías de primera clase y de fácil realización.
3.10.3 Primera prenda agrícola o minera.
3.10.4 Primera prenda global y flotante.
3.10.5 Fiducia en garantía constituida sobre los bienes a que se refieren los numerales 3.10.1 y 3.10.2.
3.10.6 Seguro de crédito a la exportación para el financiamiento pre y post embarque, por el monto que cubra la póliza respectiva.
3.10.7 Póliza del Programa de Seguro de Crédito para la Pequeña Empresa constituido por el Decreto Legislativo 879 y su Reglamento Operativo aprobado por Resolución Ministerial Nº 038-97-EF/15 del 13 de marzo de 1997, por el monto que cubra la póliza respectiva.
3.10.8 Cartas fianza y avales emitidos por empresas de los sistemas financiero y de seguros del país y por bancos o empresas del exterior de primer nivel.
3.10.9 Otros que la Superintendencia determine.
15.3. GARANTÍAS PREFERIDAS DE MUY RÁPIDA REALIZACIÓN.
Conforme al numeral 3.11 de la Resolución Nº 572-97-SBS publicada el 22-08-97, sustituido por el artículo tercero de la Resolución Nº 357-2000-SBS publicada el 28-05-2000 se consideran como garantías preferidas de muy rápida realización las siguientes:
3.11.1 Primera prenda sobre los siguientes bienes:
- Depósitos en efectivo en moneda nacional y moneda extranjera constituidas en las empresas del sistema financiero.
- Instrumentos representativos de deuda pública externa emitidos por el Gobierno Central o instrumentos representativos de obligaciones del Banco Central de Reserva del Perú.
- Instrumentos representativos de deuda emitidos por gobiernos centrales o bancos centrales que se coticen en mecanismos centralizados de negociación, calificados en grado de inversión por clasificadoras de riesgo a satisfacción de la Superintendencia.
- Valores mobiliarios que sirvan para la determinación del Indice Selectivo de la Bolsa de Valores de Lima, con excepción de los emitidos por la empresa deudora y acreedora.
- Warrants de commodities que sean transados en mecanismos centralizados de negociación o cuya negociación en mercados secundarios sea frecuente.
3.11.2 Derechos de carta de crédito irrevocables con documentos negociados sin discrepancias, pendientes de cobro del banco emisor, cuando éste sea una empresa del sistema financiero del exterior de primer nivel.
3.11.3 Fideicomiso en garantía sobre los bienes señalados en el numeral 3.11.1.
16. PRIVILEGIOS
Los privilegios se encuentran agrupados en la Ley del Nuevo Sistema Concursal la que tiene como antecedente legislativo la Ley de Restructuración Patrimonial, contenida en el D.Leg. 845, luego la Ley de Restructuración Empresarial, contenida en el D.Ley 26116 y luego la Ley Procesal de Quiebras, contenida en la Ley 7566, que tiene como antecedente legislativo el Código de Comercio de 1902. Los privilegios también se encuentran establecidos en otras normas conforme se detalla a continuación.
El segundo párrafo del artículo 24 de la Constitución Política del Estado establece que el pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquier otra obligación del empleador.
El artículo 5 del Código Tributario aprobado por Decreto Supremo 135-99-EF establece que cuando varias entidades públicas sean acreedores tributarios de un mismo deudor y la suma no alcance a cubrir la totalidad de la deuda tributaria, el Gobierno Central, los Gobiernos Regionales, los Gobiernos Locales y las entidades de derecho público con personería jurídica propia concurrirán en forma proporcional a sus respectivas acreencias
El artículo 6 del mismo Código establece que las deudas por tributos gozan de privilegio general sobre todos los bienes del deudor tributario y tendrán prelación sobre las demás obligaciones en cuanto concurran con acreedores cuyos créditos no sean por el pago de remuneraciones y beneficios sociales adeudados a los trabajadores, alimentos, hipoteca o cualquier otro derecho real inscrito en el correspondiente Registro.
En el segundo párrafo del mismo artículo se establece que la Administración Tributaria podrá solicitar a los Registros la inscripción de Resoluciones de Determinación, Ordenes de Pago o Resoluciones de Multa, la misma que deberá anotarse a simple solicitud de la Administración, obteniendo así la prioridad en el tiempo de inscripción que determina la preferencia de los derechos que otorga el registro.
En el tercer párrafo del mismo artículo se establece que la preferencia de los créditos implica que unos excluyen los otros según el orden establecido en el presente artículo.
En el cuarto párrafo del mismo artículo se establece que los derechos de prelación pueden ser invocadas y declarados en cualquier momento.
El artículo 42 de la Ley 27809 que contiene la Ley General del Sistema Concursal, publicada el 08-08-2002 establece que en los procedimientos de disolución y liquidación, el orden de preferencia en el pago de los créditos es el siguiente:
Primero: Remuneraciones y beneficios sociales adeudados a los trabajadores, aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones o a los regímenes previsionales administrados por la Oficina de Normalización Previsional, la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador u otros regímenes previsionales creados por ley, así como los intereses y gastos que por tales conceptos pudieran originarse. Los aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones incluyen expresamente los conceptos a que se refiere el artículo 30 del Decreto Ley 25897, con excepción de aquellos establecidos en el literal C de dicho artículo.
Segundo: Los créditos alimentarios, hasta la suma de una (1) Unidad Impositiva Tributaria mensual.
Tercero: Los créditos garantizados con hipoteca, prenda, anticresis, warrants, derecho de retención o medidas cautelares que recaigan sobre bienes del deudor, siempre que la garantía correspondiente haya sido constituida o la medida cautelar correspondiente haya sido trabada con anterioridad a la fecha de publicación a que se refiere el artículo 32. Las citadas garantías o gravámenes, de ser el caso, deberá estar inscrita en el Registro antes de dicha fecha, para ser oponibles a la masa de acreedores. Estos créditos mantienen el presente de preferencia aún cuando los bienes que garantizan sean vendidos o adjudicados para cancelar créditos de órdenes anteriores, pero sólo hasta el monto de realización o adjudicación del bien que garantizaba los créditos.
Cuarto: Los créditos de origen tributario del Estado, incluidos los del Seguro Social de Salud – ESSALUD, sean tributos, multas, intereses, moras, costas y recargos.
Quinto: Los créditos no comprendidos en los órdenes precedentes; y la parte de los créditos tributarios que, conforme al literal d del artículo 48.3, sean transferidos del cuarto al quinto orden; y el saldo de los créditos del tercer orden que excedieran del valor de realización o adjudicación del bien que garantizaba dichos créditos.
Cualquier pago efectuado por el deudor a algunos de sus acreedores, en ejecución del Plan de Reestructuración o el Convenio de Liquidación, será imputado, en primer lugar, a las deudas por concepto de capital luego a gastos e intereses, en ese orden.
17. CONCLUSIONES
Luego de haber desarrollado los aspectos mas importantes del tema garantías reguladas en el derecho peruano es que arribamos a las siguientes conclusiones:
- El tema materia de estudio no se limita a temas jurídicos sino que también abarca temas de importancia económica, por lo cual podemos afirmar que un Sistema de Garantías adecuado reactivará la economía de un Estado.
- La legislación en materia de garantías debe incentivar la inversión privada haciendo que los empresarios puedan conocer fácilmente cual es el marco legal aplicable en materia de garantías, ya que para algunos contratos es de vital importancia conocer el marco legal aplicable en materia de garantías. En la actualidad el sistema legal de garantías es muy amplio y se encuentra muy disperso.
- Las garantías no se encuentran reguladas solamente en el Libro titulado Derechos Reales del Código Civil, sino que también se encuentran reguladas en el Libro titulado Contratos del mismo Código y en muchas otras normas que no son sólo del derecho civil sino que son de otras ramas del derecho, e incluso en algunos supuestos del derecho público, como por ejemplo en normas del derecho administrativo.
- En el derecho positivo peruano el tema de las garantías actualmente abarca áreas del derecho público y del derecho privado.
- En el derecho positivo peruano no existe una norma que agrupe todas las garantías existentes en el derecho peruano.
- En el Estado Peruano las garantías tradicionales poco a poco dejan de ser utilizadas por parte de los agentes económicos, para dar paso a otras formas de garantías, por ejemplo el derecho real de hipoteca poco a poco deja de ser utilizado por algunos agentes económicos para dar paso a otras formas de garantías como el contrato de fideicomiso en garantía regulado por la Ley General del Sistema Financiero de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros contenida en la Ley 26702, entre otras garantías.
- En el Estado Peruano las garantías mas conocidas por parte de los Abogados son la Hipoteca, la prenda (en la actualidad se encuentran derogadas las normas peruanas que regulaban las prendas conforme a la Sexta Disposición Final de la Ley de Garantía Mobiliaria contenida en la Ley 28677 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-03-2006) y el contrato de fianza.
- Para garantizar el cumplimiento de cada obligación no corresponde constituir la misma garantía, por lo cual podemos afirmar que para garantizar el pago del precio de una plancha corresponde un aval o un contrato de fianza. pero para garantizar el pago del precio de un inmueble no puede brindar la misma seguridad dichas garantías sino que en este último supuesto corresponde constituir otras garantías como el derecho real de hipoteca o el contrato de fideicomiso en garantía. En el mismo sentido podemos afirmar que para garantizar el pago del precio de una plancha no resulta eficiente constituir una hipoteca, y para garantizar el pago del precio de una casa no resulta muy eficiente un aval o un contrato de fianza.
- Algunas garantías son limitativas para algunos agentes económicos, en tal sentido el derecho real de prenda industrial se encontraba regulada sólo para las personas dedicadas a la actividad industrial. Lo mismo ocurre con el contrato de fideicomiso en garantía que sólo puede ser utilizado por las empresas del Sistema Financiero.
- Cuando todas las garantías se encuentren agrupadas en una sola norma se reducirán los costos de transacción por que se reducen específicamente los costos de información.
- Para muchos autores existe confusión al momento de estudiar el derecho real de hipoteca y el derecho real de prenda (en la actualidad se encuentran derogadas las normas peruanas que regulaban las prendas conforme a la Sexta Disposición Final de la Ley de Garantía Mobiliaria contenida en la Ley 28677 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-03-2006), ya que los confunden con los contratos, denominándolos contratos, en tal sentido les denominan contrato de hipoteca y contrato de prenda, lo cual se ve reflejado en algunas normas del derecho positivo peruano, por lo cual es necesario precisar que la hipoteca y la prenda no son contratos sino derechos reales de garantía o derechos reales accesorios, y genéricamente se les puede denominar derechos reales.
- El contrato de fianza es una garantía personal, es decir, todos los contratos de fianza son garantías personales, por lo cual es necesario precisar que en la parte final del numeral 3 del artículo 182 del Código Procesal Penal de 1991 contenido en el Decreto Legislativo 638 representa una tautología colocar la palabra personal después de fianza haciéndose referencia a fianza personal, ya que como se dijo todas las fianzas son personales, al igual que todas las hipotecas son garantías reales por que recaen sobre bienes.
- Es necesario modificar el artículo 8 del Decreto Legislativo 299 por que no se hace referencia al Registro de bienes correspondiente.
- Las garantías que han merecido un menor estudio por parte de los tratadistas son la Carta Fianza y el Seguro de Caución.
18. SUGERENCIAS
Luego de haberse desarrollado el tema garantías y de haber formulado las correspondientes conclusiones formulamos sugerencias en los siguientes términos:
- Al momento de regular las garantías es necesario tener en cuenta no sólo aspectos jurídicos sino también factores económicos.
- A través de un marco legal adecuado en materia de garantías es necesario incentivar la inversión privada, ya que para la celebración de algunos contratos es determinante elegir la garantía a utilizar.
- Es necesario que todas las garantías existentes en el derecho positivo peruano sean agrupadas en una norma que agrupe las garantías reguladas en el derecho público y en el derecho privado (consolidación es el proceso por el cual se agrupan todas las normas sobre determinada materia o rama del derecho), para posteriormente mejorar su regulación. Por ejemplo cuando queremos constituir una sociedad la norma que corresponde aplicar es la Ley General de Sociedades, cuando queremos utilizar un título valor la norma que corresponde aplicar es la Ley de Títulos Valores, cuando queremos constituir una Empresa Individual de Responsabilidad Limitada la norma que corresponde aplicar es el Decreto Ley 21621. Es decir, lo adecuado sería que cuando querramos constituir una garantía apliquemos una norma que agrupe todas las garantías existentes en el derecho positivo peruano
- Es necesario difundir el conocimiento de otras formas de garantía que no sea la hipoteca regulada por el Código Civil Peruano de 1984, a través de cátedras y seminarios dedicados a dicha materia.
- Es necesario que exista mayor libertad para la elección de las garantías por parte de los agentes económicos. Por lo cual es necesario que en la nueva legislación se permita la utilización de todas las garantías por parte de todos agentes económicos. En tal sentido con las modificaciones legales a introducirse todas las personas podrán constituir un contrato de fideicomiso en garantía. De esta manera existirá un marco legal mas atractivo para los inversionistas, que lo que buscan no sólo es mayor cantidad de contratos para poder elegir el mas adecuado, sino que también buscan una mayor variedad de garantías para permitir que la garantía mas eficiente pueda ser elegida en cada caso o supuesto. Sin embargo, algunas garantías no podrán ampliar su campo de aplicación en tal sentido la hipoteca sólo puede constituirse sobre bienes inmuebles (salvo que se introduzca en el derecho positivo peruano la hipoteca mobiliaria).
- Es necesario suprimir la palabra personal por la cual se hace referencia a fianza personal en la parte final del numeral 3 del artículo 182 del Código Procesal Penal de 1991, por que todas los contratos de fianza son garantías personales.
- Es necesario difundir a través de eventos las prendas con desplazamiento jurídico para distinguirlas de las prendas sin desplazamiento.
- En el artículo 8 del Decreto Legislativo 299 debe agregarse la frase sin perjuicio de la inscripción en el Registro de bienes correspondiente. Por ejemplo si se celebra un contrato de arrendamiento financiero sobre un vehículo registrado.
- Es necesario un mayor estudio por parte de los tratadistas y difusión de dos garantías que son la Carta Fianza y el Seguro de Caución.
Fernando Jesús Torres Manrique
Abogado por la Universidad Católica Santa María de Arequipa. Juez Titular del Juzgado Mixto de Moyobamba. Ex Registrador Público de la Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari, en las Sedes Registrales de: Ica, Nasca, Pisco, Huanta y Huancavelica. Ex Jefe de la Oficina Registral de Huancavelica. Ex Apoderado de la Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari. Ex Representante de la Procuraduría Pública a cargo de los Asuntos Judiciales del Ministerio de Justicia, en los procesos judiciales en los que era parte la Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari, tramitados en el distrito judicial de Huancavelica, en mérito a las delegaciones otorgadas por la Procuraduría Pública a cargo de los Asuntos Judiciales del Ministerio de Justicia. Ex Presidente de la Comisión Especial de Transferencia de los Registros de Propiedad Vehicular y de Prenda de Transportes de la Dirección Sub Regional de Circulación Terrestre de Huancavelica al Sistema Nacional de los Registros Públicos. Ex Miembro de la Comisión de Transferencia del Registro de Vehículos Menores de la Dirección Regional de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción de Huancavelica a la Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari. Expositor en importantes eventos académicos en el Perú y en el extranjero. Maestría en Derecho Civil y Comercial en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudios de Post grado en Derecho de Trabajo, Derecho Administrativo, Contratos Modernos, Negociación, Diplomado en Función Jurisdiccional, Despacho Judicial, Conciliador Extrajudicial, estudios de Arbitraje en el Colegio de Abogados de Lima, estudios en la Academia de la Magistratura y de Pedagogía Universitaria. Autor de abundantes artículos en materia jurídica y de los siguientes libros: Derecho Empresarial, Garantías, Derecho Comparado y Sistemas Jurídicos, La Enseñanza del Derecho, Introducción al Derecho y Latín Jurídico, Manual del Abogado Corporativo, Tratado de Derecho Registral, Personas Jurídicas y Calificación Registral de Documentos Judiciales. Segundo puesto como expositor del Taller de Investigación Jurídica 2004 en la categoría maestristas organizado por la Unidad de Investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
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