Análisis sobre el daño, el daño patrimonial y daño extracontractual

Enviado por jhernandez

Aprendimos en las aulas universitarias que un principio general del Derecho es la obligación de reparar el perjuicio causado, y vimos las bondades del mismo: se sustenta lateoría de la responsabilidad y de los distintos regímenes jurídicos sobre la naturaleza del hecho ilícito y del daño ocasionado. Su naturaleza nos reclama una determinación en cada ordenamiento jurídico y una aplicación concreta a la situaciones de perjuicio, partiendo en cualquier rama del Derecho de idénticos postulados: ilícito -daño-reparación-. De aquí nace la idea tradicional de la unidad de la teoría de la responsabilidad reforzada por el hecho de que, en los más diversos ámbitos del mundo jurídico se determina el surgimiento de hipótesis de responsabilidad cuando se producen situaciones antijurídicas.

El régimen de la responsabilidad civil es el más perfecto dentro de la teoría general, quizás a razón de que a falta de una dogmática jurídica propia, la responsabilidad -en este caso del Estado– en el ámbito nacional e internacional se manifieste a través de una acción de reparación de contenido moral o patrimonial, discutiéndose por un sector importante de la Doctrina que el patrimonio no es un concepto que responda a una idea jurídica, sino que responde a un contenido político, a las ideas políticas de los seres humanos en el poder público, a las ideas de los políticos en el poder. ¿Cuál debe ser el papel del Derecho en el avance y aparición de las novedades tecnológicas con que vivimos? Se ofrece una respuesta, a reserva de enriquecerla con comentarios posteriores: el papel del Derecho es el de servir como elemento disciplinador del proceso, porque "el Derecho será quien en medio de la vorágine tecnológica provea de los dos grandes valores que persigue: Seguridad jurídica y Justicia" para el bien de la comunidad.

Noción de daño.

La noción de daño, tanto en la Doctrina como en la jurisrprudencia, corresponde tanto al detrimento, pérdida o menoscabo que puedan afectar a una persona en sí mismo, como a los que puedan comprometer su patrimonio.

Entender como daño al menoscabo a un bien, implica dar un concepto demasiado amplio y general que le resta trascendencia. Para salvar el concepto, debemos relacionar el menoscabo con el derecho, para así precisarlo.

Esta idea de lesión, aunque ampliada, no es completa: produce un efecto multiplicador en relación a la cantidad de bienes lesionados: físico-patrimonial-espiritual-psíquico-estético-lucro cesante-emergente-privación de uso en sí mismo, etcétera. Y también decir que daño es la lesión a un bien o derecho subjetivo, es erróneo, porque es algo difuso, ya que encontramos derechos subjetivos que no dan al resarcimiento, pues son sólo interés de hecho.
A la idea del menoscabo a un bien debe agregársele la de que sea producido en violación a una norma jurídica (antijuridicidad), y la de hacer nacer la responsabilidad de la persona.
¿Qué hacer?. Entender que daño es toda lesión a un interés jurídico, siendo el interés el núcleo sobre el que gira el derecho subjetivo, y donde el interés es la facultad para lograr satisfacer cierta necesidad.
Si queremos clasificar el daño resarcible, no hay que atender a la naturaleza de los derechos lesionados, sino al daño en sí mismo. Esto es, a los efectos y consecuencias de la lesión.
Aquí encontramos la connotación que queremos: No puede definirse algo por sus consecuencias, las secuelas o efectos que pueden ser tanto patrimoniales como espirituales no son el daño mismo, son parte de él. Es por ello que cabe aquí decir que el DAÑO será toda lesión a un interés legítimo.

b) Daño Patrimonial y Extra-Patrimonial. (DAÑO MORAL). La asignación de daño extrapatrimonial, sirve para designar los casos en que el daño afecta a la persona en sí misma, independientemente de que pueda también hacerlo o no al patrimonio de ésta. Recae sobre el patrimonio, ya sea en forma directa sobre las cosas que lo componen, o indirecta, como consecuencia o reflejo de un daño causado a la persona misma, en sus derechos o facultades.

B1. Daño Patrimonial. Es el que recae sobre el patrimonio, ya sea en forma directa sobre las cosas que lo componen o indirecta como consecuencia o reflejo de un daño causado a la persona misma, en sus derechos o facultades: así, es daño material o patrimonial directo el que sufren bienes económicos destruidos o deteriorados; y daño patrimonial indirecto, por ejemplo, los gastos realizados (daño emergente) para la curación de las lesiones corporales, o las ganancias que se frustran (lucro cesante) por la incapacidad para el trabajo sobrevenida a la víctima, así será daño patrimonial y no moral, el perjuicio económico por las lesiones deformantes sufridas en el rostro por una modelo, o las lesiones en la capacidad física de un deportista profesional.

Así será el daño patrimonial y no moral, el perjuicio económico por las lesiones deformantes sufridas en el rostro por una modelo, o las lesiones en la capacidad física de un deportista profesional.

B2. Daño Extrapatrimonial. Para desarrollar este tema voy a recurrir al auxilio del Dr. Santos Cifuentes, quien en "Derechos de Daños" de Editorial La Roca de 1991, explica en forma breve, clara y completa el tema pasando por las tres teorías del daño mencionadas anteriormente.

A) La primera sostiene, que deriva de la clase de derecho subjetivo lesionado, protegido por el ordenamiento. Esto significa que si el ataque y consiguiente detrimento recae sobre un derecho subjetivo extrapatrimonial, es decir, sobre los derechos personalísimos que por naturaleza son extrapatrimoniales, es daño moral. Por este camino se llega a que el daño mas que la violación a un derecho del sujeto lo es de la norma que reconoce el derecho subjetivo inherente a la personalidad. Lo ofendido es el ordenamiento mismo, como perjuicio in iure, aún cuando tales derechos o bienes que no tienen mensura económica por origen y destino, estén dirigidos con exclusividad a obtener ganancias lucrativas.

Esta teoría se aleja del elemento que es soporte de los efectos del acto, para considerar una cobertura de ese elemento que está en el orden jurídico mismo, en la envoltura jurídica que da cauce al goce del algo sufrido: el derecho. Pero lo dañado no es el derecho que sigue incólume frente al ataque, sino el objeto ofendido o disminuido por ese ataque.

El derecho, sea personalísimo o no, se reduce a un goce y una reacción para defender ese goce. Luego, no puede ser soporte del daño , el cual se produce sobre el objeto dañado y no sobre el derecho subjetivo – normativo que protege a ese objeto.

La teoría no puede explicar por qué un derecho patrimonial, puede derivar en un daño moral para el sujeto, y sin embargo, hay cosas que contienen ambos valores, también los extrapatrimoniales de afección, además de sus valores intrínsecos propios de la materialidad y valoración dineraria.

Debe recurrir como subterfugio para comprender este supuesto, a la idea del daño indirecto.

b) La segunda apunta al interés afectado, sosteniendo que tal interés viene a ser un poder actuar reconocido por la ley hacia el objeto de satisfacción, sería un interés legítimo o jurídico que vendría a importar el contenido de un derecho subjetivo. Con una visión mas amplia se admite el interés simple, el cual vendría a ser la expectativa de continuar obteniendo el objeto de la satisfacción.

Esta teoría es una variante casi inapreciable de la anterior y con igual defecto en la medida, desde ya, que ciña la noción de interés al aspecto referido de poderse obtener el objeto de satisfacción (facultad del sujeto), se conciba este poder como un derecho o no. Rebasa también aquí el problema del daño y del algo dañado, para hacer residir el efecto del ataque en una consideración exterior y no para asimilar lo que precisa y directamente soporta la ofensa. El interés, concebido de esta manera, no puede ser dañado, pues persiste antes y después del ataque incólume, tal como el derecho subjetivo. Ese derecho no es menos derecho ni derecho desmedrado, si en su objeto concurre un daño; ese interés tampoco es menos poder o poder reducido a partir de la ofensa o perjuicio. Ellos no son, por tanto, los menoscabados. A menos que se halla perdido completamente el objeto y por lo tanto el derecho y el interés – facultad.

c) La tercera teoría, para el daño en general, se ubica en el resultado o la consecuencia de la acción dañosa, y en ese resultado con toda propiedad concentra las miras de su caracterización. De modo que si el detrimento producido por la ofensa disminuye o hace perder un bien (en sentido general y no jurídico) inmaterial y no valuable en dinero, es daño moral; si patrimonial y mensurable en moneda, es daño material.

El daño jurídico (teorías del derecho y del interés, poder de satisfacción), no conforma en las expectativas de la realidad del análisis como el daño de hecho, al cual Mosset Iturraspe se refiere, que es disminución o pérdida de idoneidad para satisfacer necesidades del lesionado. Pero no podría ser tal, la supresión de alguno de esos bienes.

En el derecho privado, su faz extracontractual separa los elementos que la conforman: la relación de causalidad, antijuridicidad, voluntariedad, imputabilidad y daño. De igual modo en el área contractual, la teoría de la reparación destaca el daño, independientemente de la norma incumplida (antijuridicidad), del incumplimiento o de la mora y de la culpa dolo (imputabilidad).

El que está en juego es el elemento daño no algún otro (antijuridicidad, voluntariedad). Por ello se habla de daño material o moral. A diferencia del privado, el derecho penal puede prescindir del daño; puede no haber un objeto dañado.

Es así que Santos Cifuentes considera a la primera de las teorías inapropiada desde que se adscribe al elemento antijuridicidad, olvidándose del daño. Se llegaría al extremo, en el orden probatorio, de acreditar simplemente la acción contraria al derecho, sin necesidad de comprobar la existencia de algo dañado que permite establecer la entidad del daño.

Por el mismo razonamiento no comparte la teoría del interés, tal como se la ha concebido en los estrechos límites del poder de satisfacción. En realidad el poder de satisfacción del derecho se adscribe al sujeto que lo tiene conferido por el derecho subjetivo. Es parte de ese derecho, como una de sus fases. El daño se acarrea no a ese poder del sujeto, sino a un bien o soporte, material o inmaterial, del sujeto. No se menoscaba el señorío del sujeto, sino su patrimonio o manifestaciones personales que le acompañan como persona (honra, libertad, cuerpo, intimidad).

El poder de satisfacción del derecho no tiene entidad mayor o menor. Si la tiene el daño sobre el objeto dañado. Y estos puntos de mira, encadenados con la relación de causalidad, son las pautas comparativas de la entidad de los daños que permitan evaluarlos en mas o en menos según su gravedad.

Según esta visión la tercer teoría sería la mas completa jurídicamente hablando pues se detiene y saca provecho del elemento Daño que la ley hace imprescindible en la reparación del derecho civil o privado. ¿Qué es lo que se daña o perjudica con el hecho ilícito?. Ni el derecho que protege el objeto (éste se viola o contradice, no se daña); ni el poder actuar hacia el objeto o hacia la expectativa de satisfacción (éste se neutraliza o paraliza, no se daña), sino el objeto mismo dañado. De modo que cuando el detrimento recae sobre uno de los modo de ser espirituales y todas y cada una de las manifestaciones personalísimas, es daño moral.

Ahora la duda que cabe es sobre la claridad de la definición de Daño como ente o instituto que han tratado de dar la tres teorías desarrolladas según la visión de Cifuentes. Y digo esto porque pareciera ser la tercera la más acorde a la realidad, pero deja un cierto gusto a poco, en cuanto no define con certeza al daño, sino que nos habla de las consecuencias de éste, o sea, de lo que produce y sobre lo que afecta (patrimonio o espíritu de las personas).

Nos deja la insatisfacción de no poder saber, en realidad, ¿qué es el daño?. Por Cifuentes sabemos cuál es la consecuencia del daño, y según esto a qué tipo de daño nos estamos refiriendo (moral o patrimonial). Pero conocida la consecuencia ¿nos es posible definir al daño?. Estoy de acuerdo con Bueres en cuanto no se puede definir por sus consecuencias, pues son cosas distintas la una de la otra: una es causa, la otra efecto. Pero también puedo dar razón a Cifuentes en el reproche de las teorías del derecho subjetivo, y la del interés legítimo, en cuanto éstas tampoco definen al daño en sí mismo, sino que nos dicen qué es lo que afecta, sobre qué recae, pero estamos en situación parecida a la que nos coloca la teoría de las consecuencias o efectos. Una nos dice lo que pasa a raíz del daño y la otra sobre qué recae.

Ahora para llegar a una idea, aunque más no sea aproximada, del daño ¿no cabría referirnos, previo desecho de la teoría del derecho subjetivo, por las objeciones antes planteadas, a las dos restantes?. Y esto a la luz de que, a simple vista, parece que tanto la noción acerca de sobre qué elemento recae el daño, como acerca de cuáles son las consecuencias que produce, son partes integrantes del daño y producen efectos sobre la noción de la reparación.

Tanto es así que para no quedarme con esa sensación poco satisfactoria prefiero tomar una idea de daño donde éste sea la afectación a un interés legítimo, pues no considero acertada la idea que sostiene Cifuentes de que el interés como expectativa de satisfacción no se daña, sino que se paraliza o neutraliza. Por el contrario considero que justamente el hecho de paralizar o neutralizar el interés es dañar, y el derecho, a raíz de esa circunstancia, me otorga la posibilidad de poner en funcionamiento nuevamente la maquinaria del interés para lograr las satisfacciones a las necesidades. Pero debo tomar al interés y bien o soporte, material o inmaterial, del sujeto, del que nos habla Cifuentes, como parte de un todo. Y así, de esta manera, mediante la parálisis o neutralización del poder de satisfacción, tengo un menoscabo al patrimonio o manifestaciones personales que acompañan a la persona. Con lo que se consigue darle al interés legítimo (como parte del bien o soporte material o inmaterial) entidad de mayor o menor para su valoración y posterior reparación, según su gravedad. Y por otra parte solucionar el reproche de la incapacidad para explicar la existencia del daño moral y patrimonial frente a un mismo hecho.

Esta idea es un humilde intento de lograr congeniar dos nociones que considero acertadas pero insuficientes para definir el daño, y quizá, desde mi escaso conocimiento de la materia, lograr aplacar ese gusto a poco que me deja con hambre de definir al daño como algo autónomo para poder tratarlo.

Teniendo en cuenta la tendencia de la doctrina en materia de Daños en cuanto a tomar como centro de atención a la víctima, sosteniendo que la reparación es en atención a un daño injustamente sufrido y no injustamente causado; debemos desligar al daño moral de la muerte de la víctima y de la calidad de herederos forzoso puesto que es solo un instrumento objetivo y arbitrario de limitación para la fijación de los titulares de la acción.

La jurisprudencia y la doctrina francesa conceden la acción a toda persona, pariente o no, que pueda invocar un dolor real y profundo como consecuencia del daño ocasionado ilícitamente a la víctima inmediata: "El daño moral que causa, por ejemplo, a una persona el deceso de otra, depende de un vínculo de afecto y no de un vínculo de parentesco"(Mazeaud-Tunc, num. 1875). Orgaz resalta como acierto de la reforma, la reducción del número de damnificados con derecho a la reparación que, en el texto derogado era bastante inferior al de la jurisprudencia francesa pero que favorecía, a veces con exceso, el reparto de la reparación entre varios parientes con derechos a ella, que así perdía gran parte de su eficacia.

Acá no podemos compartir con Orgaz, puesto que no hay reparto, lo que hay son reclamos independientes pues cada uno reclama su propio daño; por la lesión a un interés particular. No se trata de una cuestión hereditaria, como ya ha expresado la doctrina casi unánimemente y la jurisprudencia.

Quienes niegan en la Doctrina Mexicana la aceptación dentro del mundo jurídico del concepto de daño extrapatrimonial, se apoyan en las siguientes expresiones:

Consecuentemente, añaden, no es posible considerarlos como daños los extrapatrimoniales, los cuales cuando se producen, dejan intacto el patrimonio del lesionado.
Afirman que debía darse por sentado que civilmente la palabra daño es sólo, como lo indica el Digesto en la Ley 33, Título II, Libro XXXII, lo "equivalente a la disminución del patrimonio".
No pueden medirse; -en esta postura encuadra el Dr. Alejandro Pachecho Escobedo, catedrático de la Universidad Nacional Autónoma de México-.
En el caso de los llamados daños extrapatrimoniales, no es posible establecer una equivalencia entre la ofensa moral y una cantidad determinada de dinero. El resarcimiento presupone la posibilidad de una exacta valoración del daño, cosa que no resulta posible en tal orden de daños.
A veces el dolor aparente no es más que inmoral hipocresía. Si los que padecen, verdaderos o fingidos, se lucrasen con una herencia inesperada, debería rebajar el juez la indemnización del daño moral en el valor que se atribuyese en el placer del bien más o menos inesperado, porque si el daño moral puede estimarse en dinero, lo mismo puede hacerse con el placer.
El daño extrapatrimonial se produce en el interior del alma y en ella no puede leer el juzgador, sino que a lo más que puede establecer una presunción, pero con la posibilidad de equívoco. ¿cómo se puede afirmar que tal o cual persona relacionada con el muerto o el herido, siente un gran dolor por la desgracia?.
Traería desorganización en la teoría de la reparación, ya que debería indemnizarse no sólo al que ha sido ofendido directamente, sino a todos aquellos que han tenido algún dolor o sentimiento a causa de tal ofensa.
Habría ilimitada indeterminación del número de personas que podrían reclamar el resarcimiento. En el caso de muerte -por ejemplo- la esposa o la novia, los padres, los hijos, hermanos, amigos, etcétera.

Se usan fundamentos -si así pueden llamarse- procesales. Tal como aquél de decir que siendo un principio admitido, que el actor pruebe no sólo los perjuicios sufridos, sino también su cuantía, existe imposibilidad de hacerlo, tratándose de los daños extrapatrimoniales cuya reparación queda librada al arbitrio del juzgador, que puede convertirse en arbitrariedad.

Coincidieron en considerar pertinente la reparación del daño extrapatrimonial Demolombe, Larombiere, Colin y Capitant, Josserand, Demogue Planiol y Ripert, Saleilles, Gibor, Colmo, Salvat, Spota, Marez, Videla, Imaz, Legon, Lafaille, y en México Ernesto Gutiérrez y González.

Hubo quienes, aceptando la procedencia de la reparación del daño extrapatrimonial, postularon diversas formas de restricción provenientes de delitos; o a los taxativamente enumerados en la ley; o sólo a los que se reflejan dentro del patrimonio, o exclusivamente a los derivados de responsabilidad extracontractual o aquiliana.

Cualquiera que sea la naturaleza que quiera darse a esta institución, desde el punto de vista jurídico, su análisis y estudio debe realizarse a partir de su regulación, primero en la Constitución, y luego, en su caso, con otras normas. Esta es la dimensión constitucional que verdaderamente importa y sólo a partir de ella podemos entender su auténtico alcance jurídico.

Nos equivocamos si pensamos que el Derecho se encuentra ubicado en departamentos estancos, carentes de relación o conexión los unos con los otros. Considero mal jurista a quien posee esta concepción, porque convierte al Derecho en algo rígido, inmóvil, vacío. Se limita a citar disposiciones que conducen a una mala interpretación de la norma, buscando el beneficio propio en algunos casos, en otros el oportunismo político. Se olvida de algo muy importante: El Derecho es una interrelación de normas, no una simple numeración de artículos que obligan a realizar un análisis amplio y complejo sobre una cuestión determinada.

c) El papel de la responsabilidad civil. La importancia que está adquiriendo la responsabilida civil dentro del campo del derecho, no sólo a nivel nivel nacional, sino a nivel mundial y la moderna orientación del derecho que pretende fundamentar el concepto de responsabilidad en el elemento daño, variando la tendencia tradicional de manejarlo en relación con el elemento culpa del causante, ha implicado una modificación sustancial en la forma como se ha venido manejando en el derecho comparado.

Conceptos tales como responsabilidad objetiva, la solidaridad, la garantía por parte del Estado de los derechos reconocidos en las diferentes constituciones, como la vida, la integridad personal y los bienes, se unen a la tendencia mundial de favorecer o mejorar la situación procesal y jurídica de la víctima y de los perjudicados con un hecho dañoso.

Ahora la responsabilidad civil deberá alejarse de considerar a la sanción que tenga como fundamento la voluntariedad o la culpa del causante. Ahora es un conflicto económico que hace necesario definir si es el patrimonio del causante o el patrimonio del perjudicado el que debe cargar con las consecuencias dañinas y económicas del hecho. Es por ello que se habla ya de abandonar el concepto de responsabilidad civil y demos la bienvenida al derecho de daños, ya que el elemento fundamental de la acción es el daño y no la conducta del causante.

d) La reparación del daño en la Legislación Civil. El problema que ofrece ha suscitado un intenso y muchas de las veces estéril debate en la doctrina sobre la admisión o rechazo en torno a la posibilidad de su reparación en dinero. El artículo 1915 del Código Civil para el Distrito Federal, consta de dos partes. Dispone en la primera que la reparación del daño debe consistir en el restablecimiento de la situación anterior y, en caso de no ser posible, en pago de una cantidad por concepto de daños y perjuicios.

La segunda considera que Cuando el daño se cause a las personas y produzca la muerte, incapacidad total permanente o parcial permanente, total temporal o parcial temporal, el grado de la reparación se determinará atendiendo a lo dispuesto por la Ley Federal del Trabajo, y para calcular la indemnización, se tomará como base el cuadrúplo del salario mínimo más alto que esté en vigor en la región y se extenderá al número de días que para cada una de las incapacidades mencionadas señala la LFT. En caso de muerte la indemnización corresponderá a los herederos de la víctima.

Por otra parte, el artículo 1910 del Código Civil para el Distrito Federal dispone que: "El que obrando ilícitamente y contra las buenas costumbres causa un daño a otro, está obligado a repararlo, a menos que demuestre que el daño se produjo como consecuencia de culpa o negligencia inexcusable de la víctima".

Este artículo no hace distinción acerca de la naturaleza del daño que se causa a otra persona para obligar al responsable a repararlo. Se ha interpretado por la doctrina, tendiendo a lo dispuesto en el artículo 2116 del mismo cuerpo del Código Civil, conforme al cual para fijar la cuantía de la indemnización el juez no debe tomar en cuenta el valor estimativo o de afección de la víctima sobre la cosa destruída o dañada materialmente, excepto que se pruebe materialmente que la intención del autor fue causar precisamente "dolor moral" a la víctima.

En ese sentido, destaca Rojina Villegas:

"Ante la imposibilidad de reparar los valores espirituales lesionados o el dolor causado por un hecho ilícito, al herir los sentimientos o las afecciones a una persona, especialmente por la pérdida de los seres queridos, el derecho no ha encontrado otra forma de lograr una satisfacción para la víctima o a sus herederos, y una sanción para el culpable, que condenando a un pago de una suma de dinero, independientemente de la responsabilidad penal en que pudiere haber incurrido.

Estamos de acuerdo en que se trata de una satisfacción muy imperfecta y que jamás podrá alcanzarse la reparación total como suele ocurrir tratándose de daños patrimoniales, pero sería injusto que ante la imposibilidad de alcanzar ese resultado, la víctima quedase desamparada".

Concluye diciendo este artículo que Los créditos por indemnización cuando la víctima fuere un asalariado, son intransferibles y se cubrirán preferentemente en una sola exhibición, salvo convenio entre las partes. Las anteriores disposiciones se observarán en el caso del artículo 2647 de este Código.

La primera parte del artículo transcrito corresponde a la naturaleza sustantiva, ya que en ella se determina de manera general en qué deben consistir la reparación de los daños. Por el contrario, la segunda parte se refiere al resto del contenido del artículo que es de naturaleza adjetiva en la medida en que establece la forma de calcular el monto de las indemnizaciones.

Criticamos que para la reparación del daño y su indemnización se remita a la Ley Federal del Trabajo, haciendo los siguientes señalamientos:

1.- ¿Cuál es la fuente de la responsabilidad establecida en el Código Civil fundada en su artículo 1915? EL HECHO ILÍCITO FUNDADO EN CULPA.

2.- ¿Cuál es la fuente de responsabilidad establecida por la Ley Federal del Trabajo para el pago de daños por accidentes de trabajo? LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA QUE REPOSA SOBRE UNA IDEA DE NO CULPA.

3.- ¿Es lógico tomar la tabla de indemnizaciones de una responsabilidad sin culpa para paga una responsabilidad basada en culpa?. Claro que no. Lo lógico es establecer su propia tabla en materia civil o bien dar el principio y remitir a un reglamento en donde se establezcan las hipótesis especiales de incapacidades y muerte. La inoperancia del principio establecido en el Código Civil respecto al cobro de las indemnizaciones, debido tanto a la falta de educación del pueblo, que no sabe qué derechos tiene, ni cómo ejercerlos, como a un doble aspecto de la precaria capacidad económica de una gran mayoría de la población, entre las que resaltan:

a) Los que sufren el daño y están en una posibilidad real de hacer efectivo su derecho a una indemnización por el elevado costo que implica un procedimiento judicial.

b) La precaria capacidad económica de los que causan el daño y carecen de recursos para cubrir la indemnización por los daños causados, siendo muy frecuente que el autor del daño que es el deudor, carezca de medios para hacer frente a su obligación de indemnizar, o que el deudor resulte gravemente depauperado al hacer frente a su obligación, o

c) Que la víctima y el acreedor no tengan los medios suficientes para hacer efectivo su derecho.

Lo que nos interesa es el contenido de los artículos 1916 y 1916 bis del Código Civil para el Distrito Federal, entiende por "daño moral la afectación que una persona sufre en sus sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada, configuración y aspectos físicos, o bien en la consideración que de sí misma tienen los demás".

Los bienes que tutela dicha figura pertenecen a los siguientes patrimonios: Patrimonio moral afectivo o subjetivo, integrado por los afectos, creencias, sentimientos, vida privada y configuración y aspectos físicos, en tanto que el Patrimonio moral social u objetivo, se integra por el decoro, el honor, la reputación y la consideración que de la persona tienen los demás.

A su vez, el artículo 1916 bis se refiere a los casos en que no habrá obligación a la reparación del daño por el ejercicio de los derechos de opinión, crítica, expresión e información en los términos y con las limitaciones de los artículos 6 y 7 de la República, debiendo acreditar quien demande la reparación del daño moral por responsabilidad contractual o extracontractual, la ilicitud de la conducta del demandado y el daño que directamente le hubiere causado tal conducta.

De acuerdo con su contenido, para que exista reparación por daño moral se requiere probar dos extremos: el primero, que exista un hecho u omisión ilícitos (segundo párrafo y el artículo 1916 bis), acreditándose el daño que directamente le hubiere causado su conducta, es decir, que sea la consecuencia inmediata de la conducta realizada. Ello nos dice que para que exista daño en general, deberá ubicarse el resultado o la consecuencia de la acción dañosa, concentrado en las miras de su caracterización. De modo tal que si el detrimento producido por la ofensa disminuye o hace perder un bien (en sentido general y no jurídico), inmaterial y no valuable en dinero, es daño moral; pero si es patrimonial y mensurable en moneda, es daño material. Pero preguntémonos: ¿qué es lo que se daña o perjudica con el hecho ilícito?.

Ni el derecho que protege el objeto (éste se viola o contradice, no se daña), ni el poder actuar hacia el objeto o hacia la expectativa de satisfacción (éste se neutraliza o paraliza, no se daña), sino el objeto mismo dañado. De modo que cuando el detrimento recae sobre uno de los modos de ser espirituales y todas y cada una de las manifestaciones personalísimas, es daño moral.

La indemnización por el daño moral procede con independencia de que se haya causado daño material, y posee tres características:

1.- No es transmisible a terceros por acto entre vivos. Sólo pasa a los herederos de la víctima cuando ésta haya intentado la acción en vida; suponiendo que si se han herido los sentimientos, afectos, honor y consideración de sí mismo y de ello puede obtener la reparación patrimonial, no se justifica la cesión de este derecho a un tercero o la iniciación de la acción por los herederos, si el autor de la sucesión era el único que podría haber apreciado si existía y no la inició en vida.

2.- Respecto al monto de la indemnización. El criterio determinante es relativo; no se traduce en tablas objetivas de responsabilidad, teniendo el Juez libertad para señalarla en la sentencia, tomando en cuenta los derechos lesionados, el grado de responsabilidad, la situación económica del responsable y de la víctima y las circunstancias concretas del caso, y

3.- El resarcimiento de los daños morales no necesariamente tiende al restablecimiento de la situación anterior, lo cual en la mayoría de los casos sería imposible: tiene más bien una función de recompensa por el sufrimiento o la humillación sufrida.

Esta es la razón por la que el Juez está facultado a petición de la víctima y con cargo al responsable a ordenar la publicación de un extracto de la sentencia que refleje adecuadamente la naturaleza y alcance de la misma a través de los medios informativos que estime convenientes, más si el daño moral deriva de un acto que ha tenido difusión en los medios informativos, el Juez ordenará que los mismos den publicidad al extracto con la misma relevancia que tuvo la difusión del hecho dañoso.

a) Requisitos de procedencia para exigir la responsabilidad por daño moral. La doctrina mexicana, de manera uniforme señala que debe de reunir los siguientes requisitos: a) debe ser cierto.

Requiere la prueba de que se ha causado efectivamente en la víctima una perturbación anímica seria, como estados graves de angustia, congoja, temor;

b) debe ser personal. Aunque el daño material pueda haberse realizado en otra persona, hay daño moral si la víctima sufre por ello la perturbación anímina, y

c) El hecho generador del daño debe ser ilícito, tal como el dolor que experimentan los miembros de la familia como consecuencia de un hecho que produce una enfermedad o la muerte del ser querido.

COROLARIO.

Se requiere urgentemente lograr una modificación de criterios, tanto en la doctrina como en los tribunales respecto al tema de los derechos extrapatrimoniales. Podemos así, respecto agrupar, tanto la doctrina como las leyes civiles y los criterios del poder judicial, en tres posiciones:

1.- Lograr una legislación, concebida para sancionar la comisión de "daños", sin que generalmente se hubiera pensado cubrir con tan amplio manto los patrimoniales y los no patrimoniales, previniendo no sólo la existencia de los primeros, sino dándoles fuerza a los segundos, tal como el caso de Francia en su legislación civil (art. 1382ª), y también el Código Peruano de 1852 (art. 2191ª)

2.- Que nos enseñe la experiencia de otros países. La del caso de los códigos, que admitiendo la institución de la reparación del daño extrapatimonial dentro del Derecho, la limitan empero por cualquiera de los medios restrictivos antes anotados. Sirven de ejemplo los Códigos de Austria de 1812, el anterior de Portugal (de 1868), el de Alemania (arts. 253 y 847), el de Italia de 1942 (art. 2059), el art. 1069 del Código Argentino antes de ser reformado por la Ley 17711, el Brasileño en los artículos 1538, 1547 y 1550.

3.- Las leyes civiles deben abrir franca, expresa e irrestricta posibilidad a la reparación de los daños extrapatrimoniales, tal como ocurre con el Código del Perú de 1936 (art. 1148), de Portugal de 1966 (arts. 44 y 46), el mexicano de 1932 (art. 1916), el Venezolano (art. 1196), el Argentino con el nuevo texto del art. 1068, y el Suizo de las obligaciones (art. 47).

4.- La creación a cargo del Estado, mediante una ley, del Fondo para el Pago de la Reparación del Daño, el que se encargará de la protección de quienes sufran daños personales.

5.- La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del daño moral ocasionado a la víctima, cuya acción solo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte o la incapacidad permanente de la víctima, también tendrán acción los padres, aunque no sean los biológicos, cónyuges, hermanos, concubinos, y todo aquel que tuviere que dispensar en forma permanente cuidados especiales al damnificado directo.

6.- El daño moral se presume en el caso de padres, hijos, cónyuges, hermanos y concubinos.

7.- Debe tenerse por acreditada la existencia del daño, por el solo hecho de la acción antijurídica en una prueba re ipsa que surge inmediatamente del hecho mismo, como que la madre no necesita demostrar que ha sufrido dolor por la muerte de su hijo.

8.- Es correcto el argumento del "Dolor sufrido", porque justamente esto lo que se busca compensar, en actos en los que no resulta dañado el patrimonio de las personas, facilitando mediante algún aliciente (el dinero es el medio mas idóneo) sobrellevar la carga del daño al espíritu o EL DAÑO MORAL, que no tiene cotización, no tiene valores fijos. Como tampoco tiene límites de parentesco para ser sufrido.

BIBLIOGRAFÍA MÍNIMA RECOMENDADA:

RAFAEL ROJINA VILLEGAS, Derecho Civil Mexicano. Tomo V, Volumen II. Obligaciones, pp. 359-391. Ed. Porrúa, S.A., México;

RAFAEL DE PINA VARA, Derecho Civil Mexicano. Volumen III, 7a. Edición, Ed. Porrúa, S.A., México, 1989, pp. 179-180;

ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ, Derecho de las Obligaciones, 9a edición, Ed. Porrúa, S.A., México, 1993, pp. 598-612;

MIGUEL ANGEL QUINTANILLA GARCIA, Derecho de las Obligaciones. 2a. Edición, 1981, pp. 227-231;

MANUEL BORJA SORIANO, Teoría General de las Obligaciones, México, Ed. Porrúa, S.A., 1982, p. 472;

SERGIO T. AZUA REYES, Teoría General de las Obligaciones, Ed. Porrúa, S.A., 1993, Capítulo 35, pp. 275-279;

CODIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL COMENTADO, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM-Miguel Angel Porrúa, Tomo IV De las Obligaciones.

EL DERECHO RESARCIBLE. Orgaz, Alfredo; Ed. Lerner.

DERECHOS DE DAÑOS. I parte, Ed. La Rocca.

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DERECHO A LA INTIMIDAD E INFORMÁTICA. Manuel C. Editorial Porrúa.

TEORÍA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES. Manuel Borja Soriano. Editorial Porrúa, 12ª edición 1991.

El presente resumen forma parte del artículo: Análisis sobre la responsabilidad civil, el daño moral y el daño a la persona en el derecho civil mexicano. José Luis Hernández Ramírez, publicado en la Revista Electrónica de Derecho Mexicano. 0ctubre-Noviembre 1999.

HERNÁNDEZ RAMÍREZ, José Luis

División de Estudios Jurídicos

Centro Universitario de Ciencias Sociales y Humanidades

UNIVERSIDAD DE GUADALAJARA