Mientras que de caducidad se tratase, llega a extinguir el derecho a la relación jurídica hereditaria y acción correspondiente, conforme prescribe el art. 2003 del C.C, caso en el que el potencial indigno consolida su relación jurídica sobre la herencia o legado, porque la acción no se ejerció oportunamente.
El art. Que se comenta debe referirse ala caducidad y no a la prescripción.
La omisión constituye la falta de especificación en la norma para el cómputo del término de caducidad.
Jurídicamente considerada la transmisión opera de doble forma. De pleno derecho que viene a constituir la adquisición jurídica d los bienes como consecuencia de la apertura de la sucesión; y la posesión material, real que constituye la aprehensión por el heredero de los bienes que integran el patrimonio hereditario.
Cabe preguntarse en el caso de la posesión material si el término debe de computarse desde la toma de posesión de los bienes inmueble o desde cuando se asume la posesión sobre los bienes muebles.
Las dudas son bastantes, atendiendo al criterio y orientación de nuestro código, se considera que el termino de caducidad debe computarse desde le momento en el que se produce la apertura de la sucesión, instante en el que los herederos se convierten en titulares del patrimonio hereditaria.
DESHEREDACIÓN.- Esta institución integra aquellas que conforma la sucesión testamentaria atendiendo a un criterio didáctico y de unidad práctica se prefiere su tratamiento dentro de un titulo genérico de las formas de exclusión.
La desheredación como la indignidad son instituciones del derecho sucesorio que resuelve la calidad de heredero de una persona y le privan del patrimonio hereditario que podrá adquirir como consecuencia de los actos inferidos en agravio del causante ascendiente, descendiente o cónyuge, que para la ley constituye causal de desheredación.
ANTECEDENTES
Según la ley de las 12 tablas lo instituido en un testamento era ley debido a que el pater estaba facultado a tal manera que podía decidir sobre la vida y muerte de su propio hijo a mayor razón podía desheredarlo. Sin embargo más adelante te fueron dando ciertas reglas específicas basadas en la costumbre para impedir que el pater desheredara sin motivo alguno a sus propios hijos.
Desheredación el jus civil:
En este caso se tenía por principio de que el padre debía desheredar a sus herederos necesarios, sin embargo tampoco podía omitirlos, es decir pasarlos en silencio "los herederos suyos a los que debe instituir son herederos presuntivos".
Aquellas personas que se encuentran bajo la potestad del pater las cuales deberán ser sustituidos o desheredados por ejemplo un pater que tiene bajo su potestad a su hijo y a su nieto, en este caso su hijo será el heredero presuntivo y su nieto el sustituto pero se tiene la patria potestad sobre el nieto este será el presuntivo.
Desheredación según el derecho pretoriano:
Cabe recordar que el pretor consiguió una gran a las reglas que la desheredarían en tanto a quienes deben ser desheredados en setos casos se modifica la sanción.
Obligaciones del testador en el derecho pretor:
1. Debía instituir a los hijos emancipados.
2. Debía instituir al hijo adoptado.
3. Las reglas para la institución de heredero reposan sobre las reglas del parentesco natural.
4. No se tenían todavía la obligación de instituir a las mujeres.
A la desheredación pretoriana también se le denominó como bonarum possessio contra tabulas.
Reformas de Justiniano
Justiniano reforma las reglas de la desheredación con una constitución del año 531 después de Cristo y dichas reformas constituyen en:
1a- Suprimió cualquier distinción entra cualquier descendiente para incluirlo a la herencia.
2a- Confirma el derecho pretoriano diciendo que todo heredero debe ser instituido o desheredado.
3a- Coincide con Sabino en que cualquier omisión como heredero acarrea la nulidad abinitio (nulidad es desde el inicio) y además suprime el jus Adsarecendi.
4a-Permite la apertura de la bonarum possessio contra tabulas en el caso de que el hijo sea emancipado.
Concepto:
Colin y Capitant [42]sostiene que la desheredación constituye una determinada voluntad, por la que su testador priva de su legítima aun heredero forzoso.
El comentarista del derecho civil español Diez Picasso [43]entiende que la desheredación.
Es una disposición testamentaria por virtud e la cual se priva de un derecho a un heredero forzoso legitimario, de su derecho de legítima en virtud de alguna de una de las causas que expresa la ley.
Guillermo Borda,[44] conceptúa que la desheredación es la exclusión de un heredero forzoso hecha por el causante en su testamento en virtud de una causa legal.
Enrique Holgado Valer [45]la conceptualiza como una forma de exclusión de la herencia del heredero forzoso por disposición testamentaria dependiente de la sola voluntad del testador y por las causales prefijadas en la ley.
De los conceptos propuestos la desheredación es la manifestación de voluntad contenida en un testamento mediante la cual un heredero forzoso queda privado de su legítima como consecuencia de los actos cometidos a los que la ley sanciona como causal de desheredación.
La desheredación es el acto jurídico por el cual el causante priva de la herencia a su heredero forzoso mediante expresa disposición testamentaria y fundada en alguna de las causales de desheredación predeterminada por la ley.[46]
CARACTERES DE LA DESHEREDACIÓN
a) Que la desheredación constituye un acto jurídico, mediante el cual se modifica una situación jurídica anterior, la única fuente donde radica la desheredación es un testamento válido.
b) Es una institución jurídica que tiene la finalidad de resolver un titulo hereditario de un heredero forzoso extinguiéndole la vocación hereditaria del excluido.
c) Al resolverle al heredero forzoso su titulo de heredero se le priva del derecho de legítima de la que pudo haber sido titular en el caso del fallecimiento del testador.
d) La desheredación debe sustentarse en actos cometidos por el excluido considerados como causales en la Ley, este requisito es de carácter publico e impide al testador alegar causa ilegitima por la que se pretenda privar al heredero del derecho a la herencia.
CONDICIONES DE LA DESHEREDACIÓN.
La desheredación es no es librada al arbitrio de nadie menos a la del testador, exige el cumplimiento de su conjunto de requisitos que le otorgan eficacia a la institución. Para que la desheredación opere se requiere:
1). Que la desheredación sea expresa y concreta, esto quiere decir que el causante debe expresar lo siguiente "desheredo a mi hijo Alberto porque no obstante ser abogado y conocer mi estado de ancianidad e indigencia, en forma totalmente inmotivada se niega asistirme alimentaríamente."
Expresa debe ser la desheredación en el sentido de consignarse el nombre completo del desheredado o por lo menos elementos de individualización inconfundible no pudiendo surtir ninguna consignación genérica.
2). La desheredación debe constar en el testamento en una de su cláusulas así como por ejemplo: Cláusula cuarta: desheredo a mi hijo.
3). La desheredación debe de fundarse en una de las causales previstas por ley con la finalidad de evitar el abuso del derecho por parte del causante.
4). Para tal efecto la causal invocada por el causante debe ser objeto de probanza.
5) la desheredación debe hacerse contra un heredero capaz consiguientemente el causante no puede desheredar a un incapaz.
6). La desheredación debe ser un acto jurídico puro, simple, total puesto que no debe estar sujeto a modalidad alguna, ni tampoco la desheredación puede ser parcial.
PRESUPUESTOS
Para que opere la desheredación se requiere de:
1. Que exista causal (Art. 742º CC)
2. Que esa causal esté basada en una de las razones establecidas por los artículos 744º, 745º y 746º CC.
3. Que el testador manifieste su voluntad indubitable de practicar desheredación, y
4. Que se trate de herederos forzosos
CAUSALES DE DESHEREDACIÓN
El C,C vigente regula y desarrolla las causales de desheredación con mejor técnica que el derogado, llegando a discriminar en forma precisa las causales por las que se puede desheredar a un descendiente, ascendiente o cónyuge.
Las causales de desheredación son menos graves que las determinadas para la indignidad aun cuando el común denominador constituya infracciones a los deberes de la familia.
RESPECTO DE LOS DESCENDIENTES
Las causales del Art. 747º CC. son:
1. Haber maltratado o injuriado grave y reiteradamente al ascendiente o a su cónyuge si éste es también ascendiente del ofensor.
Comprende dos hechos concretos l maltrato de obra o la injuria grave, ambas de carácter reiterado constituyen grave agresión ala mínimo respeto que debe tener por el ascendiente, materializados en la violación del deber de respeto y consideración familiar
Como humillación, ofensa y desprecio al honor, al honor y honestidad del ascendiente la causal tiene justificación.
Para evitar cualquier exceso se requiere de una exigencia formalista que la agresión física debe constar en denuncias policiales, judiciales u otras corroboradas con el correspondiente certificado medico legal que acredite su existencia.
En cuanto a la ofensa verbal será suficiente cualquier medio probatorio idóneo
2. Haberle negado sin motivo justificado alimentos o haber abandonado al ascendiente encontrándose éste gravemente enfermo o sin poder valerse por sí mismo.
Se admite en doctrina, que no es preciso que esa negativa deba sustentarse con actuados judiciales sobre alimentos, la que podrá acreditarse por otros medios de prueba.
Una de las obligaciones primarias del descendiente es el deber de alimentar al ascendiente cuando su capacidad económica posibilite tal cumplimiento.
La negación inmotivada constituye violación de los principios de solidaridad y socorro denotando un comportamiento egoísta.
Mayor es esa violación cuando se llega al caso de abandono material y exponer al ascendiente al sufrimiento y a la agonía como a su muerte cuando no a la mendicidad.
El inciso en extensión es limitado, no comprende otras situaciones por las que el ascendiente no podría valerse por si mismo, ejemplo el estado de parálisis, ancianidad y otros.
Desampara de la misma causal de desheredación aplicable ala testador al abandono a que se hubiere producido en agravio de la persona de otro ascendiente, descendiente o cónyuge.
3. Haberle privado de su libertad injustificadamente.
Constituye la regulación de una causal de indignidad conforme prescribe el inciso 4 del artículo 667 del C.C.
La libertad es el valor supremo que toda persona tiene como sujeto de derecho, es la violación a la autodeterminación, porque dentro de los marcos de la ley, la moral y las buenas costumbres los sujetos de derecho deben de realizar y ejecutar sus actos del modo y forma que ello lo permitan.
4. Llevar el descendiente una vida deshonrosa o inmoral.
El comportamiento inmoral constituye todo hecho impúdico, atentatorio de las buenas costumbres, mella el prestigio, honor y decoro de la familia, para ser causal de desheredación debe ser habitual, permanente y constante, se excluyen las conductas eventuales, singulares o circunstanciales.
Esta causal es cuanto a su aplicación es delicada, porque se sustenta en la apreciación subjetiva del testador la que pueda ser influenciada por móviles egoístas o por terceras personas.
Se deberá tener en cuenta las condiciones personales, sociales y económicas de la familia, el medio geográfico en el que se habita, la influencia del tiempo y otras circunstancias que legan a calificar como inmoral aquello que para otro tiempo o lugar no tendría tal conceptualización.
RESPECTO DE LOS ASCENDIENTES
El Art. 745º CC prescribe:
1. Haber negado injustificadamente alimentos a sus descendientes
Como la obligación alimentaría es recíproca, la hipótesis que se contempla es que el ascendiente que se encontraba en posibilidad económica negó asistencia a su descendiente que se encontraba en estado de necesidad.
Conducta casi normal de quienes proceden de modo irresponsable, constituye violación a un elemental deber moral y jurídico.
El incumplimiento del deber alimentario constituye para el perjudicado la posibilidad de su ingreso al sórdido mundo del abandono moral y material cuyas consecuencias lamentables a la postre son difíciles de resolverse.
Todo ascendiente debe luchar por el interés superior que constituye la atención primaria del descendiente en la medida de sus posibilidades.
2. Haber incurrido el ascendiente en alguna de las causas por la que se pierde la patria potestad o haber sido privado de ella.
La patria potestad constituye el derecho deber, mediante el cual los padres ejercen la función natural de representación y protección de la persona y bienes de sus hijos menores de edad.
Loa padres son privados o llegan a perder la patria potestad cuando su comportamiento es contrario la moral, ley y las buenas costumbres.
Las causales de pérdida o privación de la patria potestad que son por condena derivada de delito cometido en agravio del menor, por abandono del hijo, por dar órdenes, consejos o ejemplos corruptores, por dedicarlos a la mendicidad, por tratarlos con dureza excesiva, etc. Están contemplados como causales de suspensión de la patria potestad en el Art. 83º del Código de los Niños y los Adolescentes.
RESPECTO DEL CÓNYUGE
De acuerdo al Art. 746º CC. Las causales de desheredación son las mismas causales de separación de cuerpos y divorcio previstos en los seis primeros incisos del Art. 333º CC., a los que se hace remisión y que son el adulterio, la violencia física o psicológica, el atentado contra la vida del cónyuge, la injuria grave, el abandono injustificado de la casa conyugal por más de 2 años y la conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.
CAPACIDAD PARA SER DESHEREDADO.
La comisión de las causales de desheredación requieren el infractor: discernimiento, voluntad y libertad.
Discernimiento, en tanto comportamiento razonado y crítico capaz de analizar lo bueno y malo de los actos.
Voluntad, que mueva una conducta o comportamiento, fuerza psíquica que impulsa la realización de un acto.
Libertad, autodeterminación de conducirse en la forma que se vea conveniente.
Las condiciones anteriores la reúnen aquellas personas que habiendo cumplido su mayoría de edad, son capaces de discernir, actuar libremente con voluntad de autodeterminación.
Para ser desheredado se requiere ser mayor de edad, esto es mayor de 18 años de edad y excepcionalmente los casos de adelantamiento de la capacidad civil por las razones contempladas en el Art. 42 del CC.
EFECTOS DE LA DESHEREDACIÓN
Ser desheredado constituye una grave sanción con efectos jurídicos importante, entre las que se anotan son:
Resuelve la vocación hereditaria de un heredero forzoso, por imperio de esa sanción el heredero es considerado como si nunca hubiese tenido vocación hereditaria respecto de quine lo desheredó.
La resolución de la condición de heredero lleva consigo la pérdida de la legítima. Del desheredado sin posibilidad de reclamo, salvo en el caso que la acción de contradicción le haya sido favorable.
El desheredado no pierde el derecho a recibir otras liberalidades del causante.
La desheredación tiene efectos retroactivos a la fecha de la apertura de la sucesión, salvo que el desheredado sea beneficiario con el anticipo de la herencia.
La desheredación origina la representación hereditaria cuando el desheredado tiene descendiente.
Da lugar a que se acreciente la cuota hereditaria de los coherederos cuando el desheredado no tiene descendientes.
El desheredado debe de devolver los bienes hereditarios cuando ha dispuesto de ellos en forma gratuita.
La desheredación es personalísima y por tanto es intrasmisible, por lo que no perjudica el derecho hereditario de sus descendientes.
El desheredado esta obligado a devolver los bienes que posee por anticipo de herencia si actúa de mala fe.
El desheredado pierde el derecho de administración o de usufructo de los bienes de sus hijos menores de edad, que lo hallan adquirido con la ocasión de la actualización de su vocación hereditaria por la representación hereditaria.
Los efectos de la desheredación se refieren a la legítima y no se extienden a las donaciones y legados otorgados al heredero, que el causante puede revocar, ni a los alimentos debidos por ley, ni a otros derechos que correspondan al heredero con motivo de la muerte del testador.
De acuerdo a lo establecido por el Art. 755º C.C. los descendientes del desheredado heredan por representación la legítima que le correspondería a éste si no hubiera sido excluido.
ACCIONES QUE NACEN DE LA DESHEREDACIÓN.
La desheredación provoca en el sancionado un estado de infamia que trasciende a su persona, como también a su patrimonio al privársele de la posibilidad de adquirir un bien a través de la sucesión hereditaria.
En el orden moral la situación es grave, puesto que ella provoca conflictos en la familia que se extiende en el entorno en el que el desheredado se desenvuelve.
En otros caso se requiere que la causal invocada sea comprobada, a efecto que el testador no sea tomado como malvado o injusto, así por el estilo las situaciones que justifican una acción son muchísimas.
Para cualquiera de los casos anotados, la ley confiere al desheredado o al desheredante las acciones judiciales inherentes a su condición:
a).- La acción de contradicción de la desheredación en favor del desheredado.
b).- La acción de justificación de la desheredación para el desheredante.
A.- ACCIÓN DE CONTRADICCIÓN DE LA DESHEREDACIÓN.
Cuando el heredero sancionado con la desheredación considera que la privación de su vocación es injusta porque no ha cometido causal alguna o cuando cree que ella es falsa o ilegal, hará uso de su derecho para que en la vía del proceso de conocimiento interponga la acción de contradicción de la desheredación.
A través de la acción se tiende a la destrucción del comportamiento arbitrario del testador, quien movido por intereses egoístas procedió a la imposición de una desheredación injusta.
Procederá la acción de contradicción, cuando la desheredación no revista la forma prescrita en la ley, por ejemplo la desheredación contenida en una escritura publica que no reúna los caracteres de un testamento.
La acción de contradicción en cuanto a sus efectos de su imposición se halla sujeta al tiempo, puesto que será, posible hacerla valer en el termino de dos años de abierto el testamento o desde la muerte del testador conforme prescribe el art. 750 del C.C.
Para el ejercicio de la acción de contradicción se exige como requisito previo la pre-existencia de un testamento válido otorgado en cualquiera de las formas reconocidas por la ley.
B.- ACCIÓN DE JUSTIFICACIÓN DE LA DESHEREDACIÓN.
Por esta acción el testador reafirma la voluntad de desheredar para ello recurrirá a la vía del proceso abreviado.
La carga de la prueba le obliga demostrar en forma fehaciente que la causal o causales de desheredación reúnen las condiciones exigidas por la ley y que ellas están contendidas en un testamento válido.
Demostrara que desheredó a su heredero no por razones fútiles, egoístas menos injustas, sino por motivos sustentados en la ley en defensa de su familia, honor integridad, etc.
Su la acción de justificación es declarada fundada provoca el efecto de impedir ele ejercicio de la acción de contradicción de la desheredación.
REVOCACIÓN DE LA DESHEREDACIÓN.
La desheredación constituye un acto jurídico, sus sustento descansa en el predominio de la voluntad del testador, razón por la que movido por el afán y deseo de perdonar y mantener la unidad, la paz y tranquilidad familiar, el desheredado puede optar por la redención de la sanción impuesta a su heredero para redimir de culpa al infractor el testador hará uso de la institución sucesoria denominada revocación de la desheredación; revocar constituye el acto de dejar sin efecto una manifestación de la voluntad anterior conforme prescribe el art. 753 del C.C.
La revocación puede asumir dos formas:
1.- La forma Tácita
2.- La forma expresa.
La forma tacita es cuando el desheredante en un testamento posterior sin mencionar el anterior en el que asiste la desheredación, instituye por su heredero al sancionado, medida mediante la cual en forma automática se le restituye la condición de heredero.
Aun más si el testador justificó la desheredación mediante la acción respectiva por la revocación los efectos de aquella dejan de tenor eficacia alguna.
La forma será expresa cuando en un testamento valido o en escritura publica el desheredante manifiesta su voluntad de perdonar a quien lo ha ofendido, con esta manifestación se le restituye al desheredado su vocación hereditaria y sin eficacia los efectos de la acción de justificación si la ha habido.
DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS ENTRE LA INDIGNIDAD Y DESHEREDACIÓN
SEMEJANZAS:
La indignidad y la desheredación tienen por objeto pues privar de la herencia al sucesor que no merece recibirla; ambas figuras se basan en que la vocación hereditaria que surge del parentesco, del matrimonio o de una declaración de voluntad del testador, supone un vínculo de afecto, consideración y solidaridad que obliga a los posibles sucesores a observar una conducta acorde para mantener sus expectativas hereditarias.
DIFERENCIAS:
1. Por su extensión: La indignidad es más amplia funciona en la sucesión testada como intestada, la desheredación es propia de la sucesión testamentaria.
2. Por el ámbito de los posibles afectados: La exclusión por indignidad es aplicable a todos los sucesores, la desheredación sólo tiene sentido respecto de cierta clase de herederos forzosos o legitimarios.
3. Por la calidad de heredero: La desheredación implica la privación de la vocación hereditaria desde la apertura de la sucesión, lo que no ocurre con el indigno que conserva la calidad de sucesor hasta la sentencia firme que lo declare como tal.[47]
4. La indignidad requiere de u proceso judicial, la desheredación es una manifestación de voluntad del causante.
5. La indignidad solo puede ser accionada por el coheredero o el representante hereditario, la desheredación solo es potestad del causante.
6. La indignidad se funda en ilícitos penales y/o civiles. La desheredación se funda en contravención familiar.
7. La indignidad constituye una institución jurídica, sustentada en una sentencia, la que ha adquirido la autoridad de cosa juzgas. La desheredación es el resultado de una declaración de voluntad emanada del autor de la sucesión.
8. La indignidad se aplica tanto a los herederos como legatarios. La desheredación se aplica a los herederos forzosos.
9. La legitimación activa de la acción de indignidad corresponde al heredero. La desheredación es atributo del autor de la sucesión.
10. el ejercicio de la acción de declaración judicial de la indignidad, no permite el ejercicio de acción alguna, sino la de negar las causales invocadas. En contra de la desheredación procede la acción de contradicción de ella por parte del desheredado e inclusive al testador se le faculta el ejercicio de la acción de justificación.
11. en cuanto al instituto de perención, la acción de indignidad caduca por el transcurso del tiempo. El ejercicio de la acción de contradicción de la desheredación prescribe.[48]
EL LEGADO
En el Derecho Romano: Antes de definir el legado, es necesario hacer una breve premisa para poder identificar y entender claramente este instituto. Antiguamente el legado (legatum) designaba a todas las disposiciones testamentarias que el testador ordenaba se ejecutaran después de su muerte. En la última época de la jurisprudencia romana la palabra legatum se refería a ciertas especies de donaciones hechas por el testamento o a las "res" objeto del legado, o también al acto por el cual se ligaba a alguien una cosa. Constituía una carga impuesta al heredero a favor de otra persona. El ius iustinianeus, así lo define: "legatum est donatio quaedam a defuncto relicta" (cualquier especie de donación dejada por el dinfunto).
En general, el legado es toda disposición "mortis causa" que atribuye a una persona algún derecho sobre determinada porción de la sucesión, pero sin conferir el título de heredero. Hay que tener presente que el "legatum" daba lugar sólo a loa adquisición de singular y determinadas cosas especificadas por el "cujus" en su acto de última voluntad y nunca a adquisiciones per universitatem; además el legatario no era un "succesor", sino que sólo adquiría el derecho a obtener la transferencia de la propiedad de la cosa que el testador le había legado.
Los sujetos que intervienen en el legado son:
El causante o testador, que es la persona que dispone el legado.
El gravado o heredero de la testamentaria que tiene que cumplir con el legado.
El legatario o persona beneficiaria del legado.
Tanto el heredero del testamento al cual correspondía la carga de cumplir con el legado, cuanto al legatario que se beneficiaba del acto de liberalidad se les reconocía, el "beneficium inventarii".
Formas y clases de legados
Antiguamente existían cuatro clases de legados que después Justiniano fusionó en una sola. Refiriéndonos a las fórmulas empleadas, el antiguo derecho conocía cuatro especies de legados, presentando cada una de ellas naturaleza y efectos propios. Eran: "Legatum per vindicationem"; Per damnationem"; Per praeceptionem".
Legatum per vindicationem: era la directa transferencia de la propiedad de una cosa al legatario. En virtud de este legado, apenas el heredero instituido había aceptado la herencia, la cosa ligada se volvía "ipso facto" propiedad del legatario, "ex iure quiritium".
Legatum per damnationem: era un legado de propiedad, en cuanto se transfería "ipso facto", la propiedad de la cosa: el legado "per damnationem" podían dejarse tanto una cosa perteneciente al dominio del testador, cuanto una cosa del heredero o de otra persona extraña, siempre que, fuera posible darla y no se tratara de cosas sagradas. Para que el acto de liberalidad tuviera su efecto y el legatario adquiriera la posesión de la cosa, era necesario que el heredero gravado, lo transfiriera en la forma de ritu de la "Mancipatio" de la "Traditio" o de la "In iure cessio". Cuando el objeto del legado era una cosa de pertenencia de una tercera persona, el gravado tenía la obligación de procurársela para entregarla la legatario, o caso contrario corresponder su precio de estimación en última hipótesis: cumplir con prestaciones en su favor, como ayudarlo a edificar una casa, proporcionarle un préstamo, etc. En caso de incumplimiento, la ley tutelaba al legatario con la "actio ex testamento".
Legatum sinendi modo: era un tipo de legado que imponía, como el legado, una obligación al heredero. La obligación del heredero aquí consiste en dejar que el legatario torne por sí mismo el objeto del legado. Pero este legado era menos gravoso, en cuanto al testador no podía ligar cosas ajenas, sino cosas propias. Al legatario, pertenece la misma acción "ex testamento" del legatario "per damnationem".
Legatum per praeceptionem: Los legados precedentes podían ser instituidos con un solo heredero. Mientras para dar vida a esta forma de legado, se requería varios herederos en cuanto al testador quería, con este legado, que uno de los coherederos tomase la sucesión, una determinada cosa, además de su porción hereditaria. "Per praeceptum" se ligaba sólo las cosas de propiedad del de cujus o lo que tenía "in bonis", pero no las cosas de los herederos o de personas extrañas. La estructuración de este tipo de legado no resulta muy clara porque los proculerianos opinaban que se podía beneficiar a personas extrañas no instituidas, mientras los partidarios de la escuela Sabiniana sostenían, que se podía ligar sólo al heredero insituido "ex parte" al cual, le objeto del legado venía atribuído antes y afuera de la cuota hereditaria y por lo tanto, tenía la misma eficacia del "legatum per vindicationem" con el cual se identificaba en la práctica.
La Reforma de Justiniano
Justiniano en sus instituciones después de recordar que, "antiguamente los tipos de legados eran cuatro", ordenó se suprimiera toda "solmnitas verborum" y que el legado tuviere eficacia cualquiera fuese la forma usada por el testador. Lo esencial era que la manifestación de voluntad del difunto, debía ser bien clara y definida, no interesando el formularismo usado. Fue esta, una sabia y acertada decisión en cuanto el testador ya no corría el riesgo de la anulación del acto por equivocación o mal uso de las fórmulas, antes prescritas por la ley para cada uno de los diferentes tipos de legados. Justiniano fusionó los cuatro tipos de legados en uno solo, libre de toda fórmula solemne; el legatario disponía de tres acciones en defensa de sus derechos. Es decir: la acción real; la personal y la hipotecaria.
La acción real que se ejercía contra quien arbitrariamente retenía el objeto o las cosas legadas era la "Rei vindicatio" o la "Actio confesoria", las mismas que tutelaban los derechos del legítimo propietario, y con las mismas consecuencias y efectos.
La acción personal tenía lugar contra el heredero gravado, que había destruido la cosa o los bienes del legado, responsabilizándolo de dicha pérdida o de la destrucción. Cuando la cosa era destruida, al legatario no le quedaba otro recurso que la acción personal "ex testamento" puesto que no podía "reivindicar" una cosa que no existía. Para asegurar el cumplimiento de las obligaciones del heredero hacia el legatario, Justiniano instituyó una hipoteca tácita sobre la parte de la herencia del heredero, gravado por el legado.
Esta hipoteca ofrecía al legatario, la ventaja del ser pagado con preferencia sobre los acreedores personales del heredero, pero no antes de los acreedores del "de cujus", porque los legados sólo se entregaban después de satisfechas las deudas de sucesión.
Legados
El legatario es la persona natural o jurídica favorecido por un acto de liberalidad del testador, quien dispone en su beneficio una o mas bienes del libre disponibilidad, respetando una parte de la herencia a los herederos forzosos (legítimos)[49].
Definición.- "El legado resulta así un acto de liberalidad que se otorga por testamento a favor de cualquiera, dentro de la facultad de libre disposición, pudiendo ser en nuestro derecho de bienes ciertos o de una parte de ellos"[50].
"El testamento, viene a ser un acto jurídico solemne, ya que su validez está supeditada al cumplimiento de los requisitos de forma prescritos por ley. Como esta voluntad testamentaria va a ser conocida y ejecutoriada cuando el autor del mismo haya fallecido, el cumplimiento de las formas constituye el único medio para adquirir certeza de que la ha otorgado con entera libertad y que constituye la fiel expresión de su voluntad".
Fundamento.-
En el testamento se dispone a quién debe pasar su patrimonio, éste pasa al tercero a quien el causante designó como sucesor, al que instituyó por testamento, a diferencia del caso en que no hay testamento en que inevitablemente la mayor parte de la herencia pasa a los herederos forzosos y sólo la parte de libre disposición puede ser deferida a la persona designada por el testador.
La ley defiende la parte que pasa a los herederos forzosos., el causante tiene libre disposición sobre el total de los bienes, lo que indica que el Código concilia el principio de la libre disposición con el de la herencia deferida por ley.
No hay otras formas de deferir la herencia sino por ley o por testamento; no se le puede deferir por otro acto jurídico como el contrato por ejemplo, porque el Código excluye esta posibilidad en el artículo 1338 cuando dice: "Se prohíbe todo contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha fallecido o cuyo fallecimiento se ignora" [Art. 1405 del C.C. de 1984].
El Código peruano como todos los Códigos modernos, concilia los dos principios: el de la sucesión legal y el de la libre disposición.
Ahora bien, por un acto de la voluntad del testador, en nuestros días, se puede deferir la herencia a un tercero. Anteriormente en el Derecho Romano sólo existía la herencia legal, basada en relaciones familiares, pues los vínculos de sangre creaban la herencia y no se consentía que el causante la diera a otro que no estuviera relacionado por vínculos de sangre. Pero más tarde se establece el principio de que debía respetarse la voluntad del causante y permitir que dispusiera libremente de sus bienes. Ya desde las Siete Partidas se consideraban ambos principios, que son los consolidados también, en el Código Civil peruano.
Diferencia entre heredero y legatarios[51]
Herederos | Legatarios |
Suceden a título universal | Suceden a titulo particular |
La Institución de Legatario otorga a este, Derechos y Obligaciones:
1.- recibir el bien legado con todos sus accesorios.
2.- exigir que el heredero le otorgue fianza.
3.- exigir la constitución de la hipoteca, por parte de los otros legatarios, cuando la herencia se distribuye en legados.
4.- exigir que el albacea caucione su manejo.
5.- retener el bien legado.
6.- reivindicar el bien legado.
7.- recibir la indemnización del seguro en caso de incendio del bien legado, después de la muerte del testador.
Transmisión y entrega del bien legado
Al igual que en la herencia, el derecho del legatario se inicia con la muerte del autor de la sucesión, para llevar a cabo la transmisión, debemos distinguir las siguientes situaciones:
a) Cuando el legado sea de bien determinado y no este sujeto a plazo o condición, el legatario adquirirá la propiedad al momento del fallecimiento del testador deberá solicitarla del albacea, cuando haya concluido los inventarios y avaluos.
b) Cuando el legado es de un género susceptible de determinación, la propiedad no puede adquirirse, si no hasta que se haya hecho la determinación, también debe esperar la confección de los inventarios y avaluos.
El legado con cargo a la masa y con cargo a un heredero o legatario
Al recibir la herencia o una parte alícuota, lo hace tanto de los bienes como de los derechos y de las deudas, el legatario solo esta obligado al pago de las cargas que expresamente le asigne el de cuius (testador), por ejemplo: te lego una casa, pero durante cinco años pagaras a "X" una pensión, normalmente el legado debe ser cumplido con cargo a la masa hereditaria. Otras veces el legado es a cargo de uno de los herederos y en este caso debe pagarlo de la parte que le corresponde.
Clases de legados[52]
1.- Legado de bien ajeno determinado: el Art. 759 dispone que no es valido el legado de un bien determinado, si no se halla en el dominio del testador, al tiempo de su muerte.
LANATTA.-Dice que resulta una solución intermedia por cuanto la cosa puede no estar en el dominio del testador, al momento de dictar su declaración de ultima voluntad, mas si en el momento de la muerte.
VELEZ SARSFIELD, dispone que es de ningún valor todo legado de cosa ajena, cierta y determinada, sepa o no el testador que no es suya, aunque después adquiriese la propiedad de ella, exige que el causante sea propietario del bien al momento de testar.
2.- Legado de bien ajeno indeterminado: el Art. 758 prescribe que es valido el legado de un bien mueble indeterminado, aunque no lo haya en la herencia, salvo disposición diversa del testador, corresponde al encargado de pagar el legado quien cumplirá con dar un bien que no sea de calidad inferior ni superior a aquel.
El Código derogado siguió el sistema francés que reconoce tres clases de legados:[53]2
Legado universal | Una o varias personas reciben la universalidad, por el cual el testador deja una parte alícuota de la herencia. |
Legado a título universal | El testador deja una parte alícuota de la herencia. |
Legado singular | Representado en bienes ciertos o inciertos, pero determinados. |
El sistema totalmente opuesto es el que remite a la diferenciación clásica.
Un tercer sistema intermedio resulta de aceptar el legado de bienes ciertos, más también el legado parciario del Derecho romano que es aquel que reconoce al beneficiario una parte alícuota o una cuota de la masa hereditaria. Por este sistema optó el legislador de 1984, al señalar en el artículo 756 que el testador puede disponer como legado de uno o más de sus bienes, o una parte de ellos. La asimilación de la disposición de cuota a la figura del legado es muy discutida en la doctrina, al extremo que algunos juristas, entienden que la institución del legado de cuota no tiene actualmente justificación lógica ni jurídica, y que existe un acuerdo general en eliminarla.
Clases de Legados: [54]
1.- Atendiendo a su naturaleza.
Legado genérico.- sean genéricos o fungibles.
Legado específicos.- sean bienes ciertos o no fungibles.
2.- Atendiendo a sus modalidades.
Legados puros o simples.- no tienen condición, plazo o cargo.
Legados modales.- si están sujetos a condición, plazo o cargo.
3.- El legado según el código civil.
Legado de bien mueble indeterminado.- puede legarse este así no lo haya en la herencia.
Legado de bien ajeno.- nada impide que el testador disponga en su testamento, el legado de un bien, que no es suyo, pero que llegara antes de su muerte.
Legado sujeto a derecho real.- el bien objeto del legado, puede estar gravado, con algún hecho de garantía, pasara al legatario con todos los gravámenes que tuviere.
Legado de créditos.- hay dos tipos, el primero solo cuanto a la parte subsiste al momento de fallecer el testador, por lo tanto el heredero o el encargado de ejecutar el testamento tiene la obligación de entregar el titulo del crédito. La segunda clase de crédito, es un caso típico de condonación de la deuda del legatario.
Legado caritativo.- es el legado efectuados a favor de los pobres, o para fines culturales o religiosos, que será entregado, por el heredero a las personas que indique el testador.
Legado de predios.- los terrenos y las nuevas construcciones que se hubieren efectuada después de otorgar el testamento, no forma parte del legado, el articulo 764 código civil, hace la precisión de legados cuyo objeto son predios.
Legado de dinero.- esta clase de legado será pagado en dinero y no en otra forma, articulo 765 código civil, en caso no haya dicha especie el ejecutar, vera la manera de convertir los bienes de libre disponibilidad en dinero.
Legado de alimentos.- el testador otorga al beneficiario una pensión alimenticia para su sustento, si el legatario estuviese desconforme con la pensión, tendrá la facultad de solicitar su aumento judicialmente.
Legado remunerativo.- es el pago por un servicio prestado por el legatario (remuneración), en si no constituye legado, sino una deuda de la herencia, la cual están obligados a pagar los herederos.
Legado de Cuota
Es el legatum partionis del Derecho romano. El legatario de cuota alícuota se confunde con el heredero en cuanto está llamado a recibir parte de la herencia. Así, algunos estudiosos lo denominan heredero de cuota. En efecto, encontramos pocas diferencias; a saber:
a) El legatario de cuota no tiene derecho de acrecer. No tiene más posibilidad que recibir la cuota asignada. Por lo contrario el heredero aspira a toda la herencia.
b) El legatario de cuota no responde ultra vives. Las deudas de la herencia le afectan, pero no responde de ellas. La responsabilidad es de los herederos.
c) Hay una diferencia fundamental con el heredero. En virtud de lo dispuesto en el artículo 843, que dice que la colocación es solo a favor de los herederos y no aprovecha a los legatarios ni a los acreedores de la sucesión, el legatario de la sucesión no se favorece de la colocación.
Caracteres[55]
1. Es acto de liberalidad. (liberalidad es sinónimo de generosidad, de desprendimiento. Se trata de un acto gratuito. Se trata de un acto gratuito.
2. Es voluntario.- no hay norma legal ni puede haber contrato que obligue a otorgar legados a favor de determinada persona. Es un acto eminentemente voluntario que el testador puede o no realizar.
3. Es con cargo a la cuota de libre disposición.- En tal virtud, los legados pueden presentar hasta una tercera parte de la herencia si el testador tiene descendientes o cónyuge, o hasta la mitad de la misma si tiene ascendientes, o estar referidos a todos los bienes si no tiene estos herederos.
4. Es a favor de cualquier beneficiario.- el favorecido por el legado puede ser heredero forzoso, heredero legal no forzoso, heredero voluntario o no heredero; es decir, cualquier persona.
5. El beneficiario debe ser persona cierta.- El único requisito es que recaiga en persona cierta (artículo 734), a excepción del caso del legado a favor de los pobres o para fines culturales o religiosos que se analizará, y que el beneficiario no esté incluido en algunas de las causales de exclusión estudiadas.
6. Es útil para retribuir favores o como acto de agradecimiento.
7. Es otorgado solo por testamento.- Así lo declara expresamente el artículo 734, y lo deja entender el artículo 756.
8. Debe recaer en cosas ciertas.- Es decir, verdaderas, seguras, indubitables. Estas podrán ser determinadas, o sea, distinguidas, señaladas; o indeterminadas.
9. Su aceptación es total, incondicional e inmediata.- Así lo dispone el artículo 773, al hacer correspondiente remisión al artículo 677.
Prevalencia del Nomen o la Asignatio
De acuerdo al criterio subjetivo, se es heredero o legatario dependiendo de cuál haya sido la voluntad del testador; es decir, si la herencia ha sido deferida a título universal o a título particular. Objetivamente, se es uno u otro de acuerdo a la designación otorgada por el testador. Surge el problema de analizar si prevalece el nomen o la asignatio.
La voluntad del testador parece imperar en nuestro medio, a la luz de lo dispuesto en el artículo 735. Es decir, si constara que la intención del testador ha sido de la de instituir en cuota de herencia, podría considerarse que el beneficiario ha sido instituido como heredero y no como legatario.
En argentina, la jurisprudencia actual le niega el carácter de sucesor universal al legatario de cuota, sosteniendo que no es heredero ni tiene la posesión de la herencia, ni el condominio, y sólo puede pedir la entrega de la porción que le corresponde después de hecha la liquidación.
Reducción del legado
Si el valor de los legado excede de la parte disponible de la herencia, estos se reducen a prorrata o al menos que el testador haya establecido el orden que deben ser pagados, si el legado hecho a favor de alguno de los coherentes, no esta sujeto a reducción, salvo que la herencia fuese insuficiente, para el pago de las deudas.
Cuarta falcidia
Debe su nombre al tribuno romano Cayo Falcidia, quien inspiró en el Derecho romano la Lex Falcia, por la cual se otorgaba el derecho a la cuarta parte de la herencia al heredero voluntario instituido junto a los legatarios.
El testador tiene la libre disposición de sus bienes, instituyen herederos voluntarios y legatarios, la parte que corresponde a aquellos no será menor de la cuarta parte de la herencia.
Caducidad de legado
1.- Si el legatario muere antes que el testador.
2.- Si el legatario se divorcia o se separa judicialmente del testador por su culpa.
3.- Si el testador enajena el bien legado o este perece sin culpa del heredero.
Aceptación y renuncia del legado
La aceptación y renuncia del legado no pueden ser parciales, condicionales, ni a término. Ambas son irrevocables y sus efectos se retrotraen al momento de la apertura de la sucesión.
Ineficacia de los legados:
1.- Cuando el bien no está en la herencia.
2.- Cuando el bien es ajeno ignorándolo el testador.
3.- Cuando el legado resulte erróneo (vicio de la voluntad por falso motivo).
4.- Cuando se establezca una condición física o legalmente imposible de hacer, o no hacer, pues anula la institución.
5.- Cuando se imponga una sustitución fideicomisaria, que obligue al legatario a transmitir la cosa legada a determinada persona a su fallecimiento.
3.4. INDIVISIÓN Y PARTICIÓN SUCESORIA
3.4.1. INDIVISIÓN SUCESORIA:
3.4.1.1. COPROPIEDAD.
Se ha añadido como de conformidad con lo dispuesto por el art. 600 "desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus sucesores". Estos resultan así propietarios proindivisos de los bienes comunes de la herencia en proporción a la parte a la que tenga derecho. "Se entiende que es objeto de esta comunidad la misma masa de la herencia en su conjunto, pero esta masa no constituye un objeto de derecho unitario, tal comunidad solo puede concebirse haciéndola recaer sobre los particulares bienes relictos. Cada uno de los herederos, sin embargo, no tiene sobre ello un derecho parciario independiente, y no debe impulsarlo a creerlo así el modo de expresarse de la Ley"
El libro de sucesiones determina las reglas que rigen esta copropiedad en el art. 844 y siguientes determinando al art. 845 que en lo que no estuviera previsto en estos, rigen las disposiciones relativas a copropiedad noemas en el Libro de Derecho Reales.
La indivisión tiene una connotación de propiedad colectiva siendo incentivada en los sistemas que fomentan este tipo de propiedad. Otros como el Francés tienen, tienen por lo contrario a la partición. En el Per., el sistema ha sido ecléctico, normándose ampliamente tanto la indivisión como la partición.
Vemos los derechos y los deberes que se derivan de la copropiedad
a. DERECHOS
Los derechos inherentes a la copropiedad son los siguientes.
1. El copropietario goza del derecho de disposición respecto de su cuota ideal (art. 977), pudiendo así enajenar su parte o gravarla. Para disponer del bien objeto del condominio se requiere la decisión unánime de los copropietarios.
2. En beneficio común, esta facultado a reivindicar conservar el bien estando facultado a interponer acciones y defenderse de las mismas, con arreglo a ley, de conformidad con el art. 979 del Código Civil (01)
3. El Derecho de retracto que le confiere el art. 1599, inciso 2, para subrogarse en el lugar del comprador, y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa, debiendo el retrayente rembolsar al adquiriente el precio, los tributos y gastos pagados por este y, en su caso, los intereses pactados. Art. 978 del Código Civil (02)
4. A usar el bien y a servirse de el, siempre que no altere su destino ni perjudique el interés de los demás.
b. DEBERES.
Así mismo, los copropietarios tienen los siguientes deberes.
1. indemnizar a los demás cuando usa el bien parcial o tontamente con exclusión de ellos.
2. Responder proporcionalmente por los gastos de las mejoras necesarias y útiles, las cuales pertenecen a todos los copropietarios.
3. Concurrir, en proporción a su parte, a los gastos de conservación y al pago de los tributos, cargas y gravámenes.
4. A sanear en caso de evicción, en proporciones a la parte de cada uno.
En cuanto a la administración de la propiedad indivisa, debe señalarse que las decisiones para disponer, gravar o arrendar el bien, darlo en comodato o introducir modificaciones en el, deben ser unánimes, y aquellas referidas a los actos de administración ordinaria, por mayoría absoluta, computándose los votos por el valor de las cuotas, decidiendo al juez por la vía incidental, en caso de empate (03), cualquiera de los copropietarios puede asumir la administración y emprender los trabajos para la explotación normal del bien sino esta establecida la administración convencional o judicial y mientras no sea solicitada alguna de ellas, la administración judicial de los bienes se rigen por el Código de Procedimientos Civiles[56]En caso de la indivisión sucesoria, corresponde al albacea administrar la herencia, o al apoderado común nombrado por todos los herederos o al administrador judicial conforme dispone el art. 851.
CLASES DE INDIVISIÓN. Son las siguientes.
a. FORZOSA. Es aquella que existe por mandato de la Ley. Cual es el caso de los bienes comunes que constituyen la sociedad de gananciales a los bienes del patrimonio familiar, y por la naturaleza de las cosas que son indivisibles como ocurren con los pasajes y servicios comunes en la propiedad horizontal y las paredes medianeras.
b. VOLUNTARIA. Esta puede ser dispuesta por el testador o convenidas por los herederos.
TESTADOR. De acuerdo al art. 846, este puede establecer la indivisión de cualquier empresa comprendida en la herencia, hasta por un plazo de cuatro años, sin perjuicio de que los herederos se distribuyan normalmente las utilidades, a excepción de las explotaciones agrícolas y ganaderas que se rigen por la Ley de la materia. Esta voluntad no es irrestricta, pues de acuerdo a lo dispuesto por el art. 850, el Juez puede ordenar, a pedido de cualquiera de los herederos, la partición total o parcial de lo bienes hereditarios antes del vencimiento del plazo de la indivisión, si sobrevienen circunstancias graves que la justifiquen.
HEREDEROS. Conforme lo autoriza el art. 847 los herederos pueden pactar la indivisión total o parcial de la herencia hasta por un plazo de cuatro años. El pacto se presume que es de cuatro años cuando no se consigna plazo, y es susceptible de renovación en forma indefinida[57]también puede ponerse fin a la división en aplicación del art. 850 citado que así vez concuerda con el art. 993 el mismo que reitera que si median circunstancias graves el Juez puede ordenar la partición antes del vencimiento del plazo.
EFECTOS
El art. 843 expresa que la indivisión surte efectos contra terceros solo desde que es inscrita en el registro correspondiente, tenor que resulta innecesario por ser una repetición literal del art. 993, ubicado en subcapitulo de pacto de indivisión.
En los casos de indivisión, se pagara la porción de los herederos que no lo acepten[58]es así que esto debe de interpretarse como aplicable tanto en la indivisión que impone el testador como aquella que es convenida por los herederos, a diferencia de uno análogo en el código derogado, que estaba circunscrita a la primera.
En los casos que se han planteado, la copropiedad se extingue de acuerdo a lo dispuesto en el art. 992 por las siguientes razones.
1. División y partición del bien.
2. Reunión de todas las cuotas partes en un solo propietario.
3. Destrucción total o pérdida del bien.
4. Enajenación del bien a un tercero.
5. Perdida del derecho de propiedad de los Copropietarios,
CASOS ESPECIALES.
Singularmente, la constitución del patrimonio familiar, el derecho de habitación vitalicio y gratuito del cónyuge y del usufructuó por el cual puede este obstar constituyen tres casos especiales de indivisión.
PATRIMONIO FAMILIAR.
Denominado en el antiguo código hogar de familia, consistente en afectar la casa habitación de la familia o un predio destinado a la agricultura, la artesanía, la industria o el comercio, al disfrute de los cónyuges, los hijos y otros descendientes, menores o incapaces, los padres y otros ascendientes que se encuentren en estado de necesidad y los hermanos menores o incapaces del constituyente. Tiene la calidad de inembargable, inalienable y transmisible por herencia.
Como la constitución del patrimonio familiar no transfiere la propiedad, al morir el propietario esta se transfiere a los sucesores, quienes no son necesariamente los mismos que los beneficiarios. Así unas personas tendrán el derecho de propiedad y otras el usufructuó, pues el patrimonio familiar no se extingue al fallecimiento del propietario. Los sucesores se verán impedidos de enajenar el bien, sino también de efectuar la partición del mismo. En efecto esta implica una permuta, pues cada uno de los copropietarios sede el derecho que tiene sobre los bienes que no se le adjudican, a cambio del derecho que le ceden en los que se les adjudican a cambio del derecho que le ceden en los que se les adjudican. Ello implica como la ha señalado Lanata(6), que hay un aplazamiento respecto de la partición de un inmueble sobre el cual se ha constituido el patrimonio familiar. Y es que la permuta resultaría violatoria de la norma que declara que el patrimonio familiar es inalienable. Al respecto, el art. 716 del Código Civil Italiano declara expresamente que en la división de los bienes hereditarios no se pueden comprender los bienes que constituyen el patrimonio familiar antes de que desaparezca su razón de existir.
La indivisión termina con la extinción del patrimonio familiar, la cual conforma el artículo 499, es declarado por el juez en los siguientes casos.
1. cuando todos los beneficiarios dejan de ser tales.
2. cuando sin autorización del Juez, los beneficiarios dejan de habitar en la vivienda o de trabajar el predio durante un año continuo.
3. Cuando, habiendo necesidad o mediado causa grave, el Juez, a pedido de los beneficiarios, lo declaran extinguida.
4. Cuando el inmueble fuera expropiado y transcurrido un año no se hubiere constituido o promovido la constitución de un nuevo patrimonio familiar.
DERECHO DE HABITACIÓN DEL CÓNYUGE.
Tal como se ha explicado, el cónyuge tiene un derecho de habitación en forma vitalicia y gratuita sobre la casa habitación en el que exista el hogar conyugal[59]que le confiere el art. 731. Esta institución ha quedado explicada al tratar la legítima y la sucesión del cónyuge. Como el art. 732 destaca que mientras la casa habitación esta afectado por este derecho tiene la condición legal de patrimonio familiar, todo lo expuesto al analizar esta institución en relación a la indivisión es aplicable al derecho de habitación del cónyuge. Con el ejercicio de este derecho significa que el cónyuge no es el propietario total del inmueble, la afectación con el lleva consigo que los titulares de la nueva propiedad puedan proceder a la partición del bien una ves extinguido el derecho, tal como proclama el art. 732, lo cual ocurre en casos que el cónyuge sobreviviente contraiga nuevo matrimonio, viva en concubinato o muera. Al hacer el cónyuge uso de este derecho, los otros bienes se dividen entre los demás herederos, con exclusión del con exclusión del cónyuge sobreviviente.
USUFRUCTO DEL CÓNYUGE.
Como se ha explicado al tratar de la sucesión del cónyuge, este puede optar por el usufructuó de la tercera parte de la herencia, siempre que no ejerza el derecho de habitación citado, tal como lo prevé el art. 823.
Al igual que el derecho mencionado, mientras la casa habitación en el que existió el hogar conyugal esta afectada al usufructuó, tendrá la condición de legal del patrimonio familiar. Debe tenerse en cuenta, que a diferencia del derecho de habitación que excluye a cualquier derecho hereditario sobre otros bienes, el usufructuó es sobre la tercera parte de toda la herencia; es decir, se ejerce sobre todos los bienes que constituyen esta.
Esta disposición es nueva en nuestro ordenamiento, pues si bien es cierto que el Código derogado facultaba al cónyuge a optar por el usufructuó de la cuarta parte de la herencia. No le otorga en caso alguno la condición de patrimonio familiar, a la casa – habitación u otro bien.
Este derecho solo se extingue por renuncia o por muerte del cónyuge.
3.5 PARTICIÓN SUCESORIA
3.5.1 CONCEPTO.
La partición sucesoria es el acto jurídico mediante al cual se pone fin al condominio de la herencia, adjudicándole a cada sucesor lo que le corresponde, como bien dice RESCIGNO[60]las normas sobre división se refieren a un ámbito distinto al derecho hereditario.
Como ha quedado anotado, implica necesariamente una permuta y, por lo tanto, un acto traslativo de dominio, así lo define el Código cundo en el art. 983 expresa que por la atrición permutan los copropietarios, cediendo cada uno el derecho que tiene sobre los bienes que no se le adjudican, a cambio del derecho que le ceden en los que se le adjudican.
DERECHO A PARTICIÓN.
De acuerdo a nuestro ordenamiento, puede practicarla o solicitarla las siguientes personas:
1. El causante puede dejar hecha la partición de sus bienes en su testamento.
2. Los herederos, en su condición de copropietarios, están obligados a hacer partición cuando uno de ellos o el acreedor de cualquiera lo pida salvo los casos de indivisión forzada, de acto jurídico o de Ley que fije plazo para la participación. La acción de partición es imprescriptible y ninguno de los copropietarios ni sus sucesores puede adquirir por prescripción los bienes comunes.
3. Los acreedores de la sucesión o de cualquiera de los herederos tal como lo prescribe el art. 854 inciso 2, y del art. 984 citado respecto a estos últimos, los primeros pueden también oponerse a la partición y al pago o entraba de los legados mientras no se les satisfaga su deuda o se les asegure el pago, a tenor de lo prescrito en el art. 875
Debe destacarse que este derecho no le asiste a los legatarios, quienes pueden en todo caso exigir al albacea que cumpla con pagar o entregar los legados conforme lo dispone el art. 787, inciso 6 o a los herederos si no hay albacea tal como informa el art. 791.
3.5.3 MONTO DE PARTICIÓN.
De acuerdo al tiempo de su realización, se puede clasificar de la siguiente manera;
1. PARTICIÓN INMEDIATA. De acuerdo al art. 984, la partición procede en cualquier momento, salvo que el testador haya establecido la indivisión, o lo haya convenido los herederos, o se trate de indivisión forzada.
Sin embargo en los dos primeros casos, puede ordenar el Juez si sobreviene circunstancias graves que le justifique.
2. PARTICIÓN MEDITA. Es decir por lo contrario, cuando deba de esperarse el plazo fijado por el testador o los herederos y no sobrevengan circunstancias graves, o cuando se trate de indivisión forzosa.
3. PARTICIÓN SUJETA A SUSPENSIÓN. Nuestro régimen tiene al respecto tres figuras.
a. La partición que comprende los derechos de un heredero concebido será suspendido hasta su nacimiento, en el intervalo la madre disfruta de la correspondiente herencia en cuanto tenga necesidad de alimentos[61]
b. La partición que se difiere o se suspende, respecto de todo los bienes o de parte de ellos, por acuerdo de todos los herederos o por resolución judicial y por un plazo no mayor de dos años, cuando la ejecución inmediata pueda ocasionar un notable perjuicio al patrimonio hereditario, o si es preciso para asegurar el pago la deuda o legados[62]el plazo que establece el articulo no tiene sentido, pues el diferimiento equivale a un pacto de indivisión, debiendo regir el máximo de cuatro años, que la ley establece para este.
c. La partición se difiere o suspende por acuerdo unánime, si bien la norma no señala un plazo[63]debe de interpretarse que es de cuatro años por las razones explicadas en el numeral anterior.
CLASES DE PARTICIÓN.
Existen las siguientes clases.
1. REALIZADA POR EL CAUSANTE.
Es aquella que permite el art. 852 al testador para dejarla hecha en el testamento, señalando la norma que en este caso puede pedirse solo la reducción en la parte que excede lo permitido por la Ley en cuanto a la Reducción, cabe advertir que el testador puede evitar expresando que debe existir se cargue a la parte de libre disposición
La partición realizada por al causante, conocida como la división de ascendientes, ha sido justificada plenamente por la doctrina como una manera de impedir discordia entre los herederos y por la relevancia de la autoridad del padre de familia, quien esta en condiciones de conocer las necesidades sus hijos y el estado de sus bienes, presumiéndose que sabrá partirlo en la forma mas conveniente, tributaria mente adquiere la ventaja de que se realice una sola transferencia del causante o los herederos, evitándose así el condominio de otra manera hay dos transferencias. Una del causante a los herederos y otra representada por la permuta de derecho que efectúalos herederos al momento de la partición.
Esta partición se hace frecuentemente en vida mediante anticipo de legítima; es decir a través del contrato de donación, en este caso como advierte ZANNONI[64](11), Debe tenerse cuidado al incluir al cónyuge, pues si este participara en el contrato, estaría abdicando los que le corresponde, equivaliendo a una renuncia anticipada.
2. EFECTUADA POR LOS HEREDEROS.
El Código derogado decía que los interesados capaces podían hacer particiones por convenio, en la sección de la partición en general, precepto que repite el actual Código en la misma sección, sin embargo en la parte correspondiente a la partición sucesoria, el actual señala que cuando todos los heredaros son capaces y están de acuerdo a la partición, pueden hacerlo por escritura publica o ante el Juez, por acta que se protocoliza[65](12), exige así una formalidad que ni el anterior ordenamiento ni el actual en la sección de partición en general exigen, ello significa en un caso una formalidad excesiva, pues algunos bienes se pueden transferir por simple documento privado y cuando son de fácil partición como acciones de sociedades anónima, nada debería impedir que se efectué sobre una parte de la herencia, partiendo después de los demás bienes, tal como lo contempla el art. 864.
3. HECHA JURÍDICAMENTE.
Cuando no hay acuerdo entre los herederos, a solicitud de uno de ellos o de cualquier acreedor de la sucesión o de cualquiera de ellos.
El art. 918 del Código derogado ubicado en la parte de la petición , señala en general, la obligatoriedad de la partición judicial cuando uno de los interesados era ausente o incapaz, agregando que sin embargo, podía hacerse partición extrajudicial y por medio de árbitros, pero aprobada por el Juez previa tasación, con audiencia de consejo de familia, en sui caso y dictamen de dos letrados y del ministerio fiscal.
NULIDAD DE LA PARTICIÓN.
LAMATTA[66]precisa la diferencia entre nulidad y caducidad, señalando que mientras la primera se deriva de una causa, originaria que afecta el acto desde el momento de su nacimiento o de su celebración. La segunda se produce por una causa sobreviniere, posterior mente en el tiempo, coherente con este lineamiento, la referencia a la caducidad de la partición bastando pare ello el capitulo referente a la caducidad del testamento, cuando la nulidad de a consignado en un art. 865, una norma que señala que es nula la partición hecha con preterición de algún heredero y que la nulidad no afecta a los derechos que un tercero adquiere de buena fe a titulo oneroso. La ponente del libro de derechos reales manifiesta[67]en la exposición de motivos que el Código Actual se ocupa de la caducidad de la partición en los Art. 865 y 864, confundiendo así esa institución con la nulidad, distinción que hemos dejado anotada.
Puede un heredero no participar en la partición y sin embargo no ser preterido. Con la redacción del código anterior, cuyo Art. 796 decía que caducaba la partición si uno de los herederos no era considerado en ella, la partición caduca en este caso. Para evitar esta consecuencia, Lanatta ha cuidado de cambiar la redacción es este nuevo Código de acuerdo al texto citado el autor señala[68]"ocurre alguna ves que siendo los bienes de la misma clase, como es el caso de un patrimonio accionario, y siendo el derecho de cada uno de los herederos igual y claro, uno de ellos se abstiene, por cualquier razón de pactar la partición y de recibir su parte y los restantes convienen en recibir cada uno la suya y en dejar pendiente la entrega que corresponde a aquel. Con la adhesión del mismo y la entrega que se hace de su parte, partición queda perfecta y se evita la caducidad".
La omisión de algún bien el la partición no acarrea la nulidad de la misma, tal como hemos expresado que consigna el Art. 864.
LESIÓN EN LA PARTICIÓN.
El código derogado incluía expresamente dos artículos a la parte de la partición Sucesoria en relación a la lesión, que se alejaba de los conceptos establecidos para estos institutos el titulo del contrato de compra venta. En efecto el Art. 1439, ubicado en este titulo, refería la lesión únicamente a la venta de inmuebles, y establecía que se presentaba cuando el contrato se hacia en menos de la mitad del valor del bien, o sea cuando había lesión por mas de la mitad del valor del mismo. Por lo contrario el Art. 791 situado en la primera parte mencionada, se refiere a los bienes debiendo entenderse estos tanto muebles como inmuebles. Por otro lado era más exigente en cuanto a la lesión, reduciendo esta a más de la cuarta parte del valor de los bienes. En conclusión, si se trataba de una partición sucesoria podía haber lesión en caso de bienes muebles e inmuebles, siempre que la adjudicación fuera por un valor disminuido por lo menos en una cuarta parte. Si era una participación cualquiera, la lesión se presenta solo en caso de inmueble y cuando la disminución era mayor de la mitad del valor. El nuevo código ha derogado esta dicotomía, estableciendo un solo sistema para la lesión. En la parte de la partición sucesoria ha guardado silencio en relación al tema; y, en la correspondiente a la partición en general ha consignado un articulo, el 990, que expresa que la lesión en la partición se rige por lo dispuesto por los artículos 1447 y 1456, que son precisamente los que corresponden al titulo de lesión que se encuentra ubicado en la Sección Primera del Libro VII. Fuentes de las Obligaciones, Titulada "De los contratos en general" las lesiones se aplican así ahora a todos los contratos no siendo institución exclusiva de la compraventa como era en el Código de 1936.
Para que exista lesión en la partición debe haberse adjudicado a un heredero bienes por un valor que en realidad es menor en dos quintas partes, y siempre que la desproporción resulte de aprovechamiento de los demás herederos de la necesidad apremiante del adjudicatario. Cuando dicha desproporción es igual o superior a las dos terceras partes se presume el aprovechamiento del lecionante por la necesidad apremiante del lesionado, esta presunción es JURIS TANTUM y admite por lo tanto, prueba en contrario. Como puede apreciarse, nuestro legislador opto por un sistema mixto, considerando tanto un elemento objetivo como el subjetivo. El primero en cuanto se consigna una formula matemática y el segundo por las consideraciones que señala. La desproporción debe apreciarse en cada caso según el valor de los bienes (debe interpretarse la suma de todo los que son adjudicados a un heredero al momento de la partición, la acción de lesión es irrenunciable y caduca a los seis meses de cumplida la prestación a cargo del lesionante, pero en todo caso a los dos años de celebración del contrato.
El Art. 1455 señala que no procede la acción por lesión "en la transacción" y "en la venta hecha por remate publico" en el comentario de este articulo en la exposición de motivos de la comisión reformadora, MAX ARIAS ACHREIBER[69]dice lo siguiente "la razón por la que no cabe la lesión en la transacción esta en que por esta las partes se hacen concesiones reciprocas y la operación tiene valor de cosa juzgada, según lo establecido en el Art. 1302. en lo que atañe a las ventas realizadas por remate publico, la ultima oferta en cuya virtud se produjo la adjudicación esta expresando, en este momento, el valor real del bien subastado, de modo que puede validamente concebirse la desproporción de las prestaciones, ni el aprovechamiento de de la necesidad apremiante. La mención a la transacción por el legislador nos parece innecesaria, por cuanto tiene precisamente valor de cosa juzgada. De la misma forma que resultaría fútil mencionar a la sentencia judicial y al desistimiento, que tiene el mismo carácter pero siendo la transacción un medio por el cual las partes se hacen concesiones reciprocas decidiendo sobre algún asunto dudoso o litigioso y evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que esta iniciado. Nos preguntamos hasta que punto una partición extra judicial no implica una transacción. Generalmente en las particiones se hacen concesiones reciprocas, muchas beses se deciden asuntos dudosos o litigiosos y siempre evita el pleito, es decir la acción de partición. La respuesta tiene que darse en cada caso, según si la partición tenga la forma de la transacción. Si reúne los tres elementos señalados no podrá aducirse la lesión, siempre que además contenga la renuncia de las partes a cualquier acción que tenga una contra otra sobre el objeto de dicha transacción.
3.6 CARGAS Y DEUDAS DE LA HERENCIA
3.6.1 CONCEPTO DE CARGAS.- Se denominan cargas de la herencia a los gastos consecuentes del fallecimiento del causante. En el Código derogado se consideraban sólo aquellos posteriores a la muerte, a diferencia del actual que estima un concepto anterior a la misma[70]
El Código de 1984 legisla con más propiedad este instituto al expresar su artículo 369 que afecta a la masa hereditaria. El Código anterior, si bien lo trataba en un título denominado "De las cargas y de las deudas de la herencia", gravaba en realidad al patrimonio de la sociedad de gananciales cuando el causante era casado, y no a la herencia propiamente dicha. Efectivamente, el artículo 195, inciso 9, declaraba que eran de cargo de la sociedad de gananciales los gastos de funeral y luto que un cónyuge ocasione con su muerte y los ordinarios de la familia durante el mes siguiente; conceptos que, a su vez, estaban contenidos en los artículos 803 y 804, definidos como cargas de la herencia. Este último expresaba que las personas que hasta el fallecimiento habían vivido y se habían alimentado gratuitamente en la casa del fallecido podían exigir que la "masa" siguiera soportando los mismos gastos durante un mes. El uso del término "masa" reiteraba que eran cargas de la herencia, lo cual contradecía el precepto del Libro de Familia citado que decía que afectaban al patrimonio de la sociedad de gananciales. Salvando esta contradicción, el artículo 316 del Código vigente, que enumera los conceptos de cargo de la sociedad de gananciales, no incluye a las cargas de la herencia.
Las cargas de la masa hereditaria son las siguientes (artículos 869 y 870)[71]:
1) Los gastos del funeral y, en su caso, los de incineración, que se pagan preferentemente. El Código de 1936 se refería sólo al primero. Lanatta utilizó en su Anteproyecto la expresión cremación que la Comisión Revisora cambió por la sinónima de incineración.
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