La inconstitucionalidad por omisión legislativa en el Derecho Paraguayo

Introducción: noción de omisión inconstitucional.[1]

¿Qué es una Inconstitucionalidad por Omisión? ¿Cuáles son los órganos del Estado responsables de evitarla y cuáles de subsanarla? ¿Qué nos dicen la doctrina y los ordenamientos jurídicos de otros países acerca de este instituto? ¿Qué tipos de derechos sufren mayor menoscabo a través de estas omisiones? ¿Qué sucede en nuestro país?.[2]

Estos son las principales interrogantes que en la presente monografía jurídica se pretende responder, y de los cuales surge toda una serie de nuevos cuestionamientos: ¿Son esencialmente diferentes los derechos sociales, económicos y culturales, de los derechos civiles y políticos?. ¿Qué problemas teóricos y prácticos trae aparejada la exigibilidad de los primeros? ¿Qué tipo de jueces son necesarios para aplicar la Inconstitucionalidad por Omisión?.[3]

Sin ánimo de agotar todo ese caudal de preguntas en estas breves líneas, y a los simples fines de despertar interés en un instituto poco visible en nuestro ordenamiento, se expondrán aquí tan solo algunos conceptos relativos a la Inconstitucionalidad por Omisión. Por supuesto que, con el presente trabajo, no se tiene la pretensión de encontrar la solución perfecta a este problema, pero sí de contribuir en aras del equilibrio entre la función jurisdiccional y el papel del legislador.[4]

Uno de los más novedosos medios de control de constitucionalidad es la inconstitucionalidad por omisión legislativa, como su nombre lo dice, tiene como finalidad controlar la regularidad del orden jurídico ante las omisiones en que incurren los órganos legislativos en franco incumplimiento de mandatos constitucionales para legislar y que, por tanto, no permitan que las normas de la carta fundamental desplieguen correctamente su eficacia jurídica.

Se hace un breve recorrido doctrinal, una visión panorámica en cuanto a su regulación en el extranjero con la finalidad de tener una visión general de la misma, por lo que para ser diáfanos sobre el tema, nos hemos permitido una trascripción literal de sus opiniones doctrinarias.

La Inconstitucionalidad por Omisión se produce cuando un órgano del Estado no ejecuta un deber constitucional, ya sea éste expreso o tácito. Tal concepción se fundamenta en el principio de la supremacía constitucional. Establecido por la Constitución para los poderes públicos, tal por ejemplo el de regular por ley una determinada materia, no pueden dichos poderes eludir sus obligaciones dilatando indefinidamente su cumplimiento[5]La Constitución no es un mero documento subordinado a la voluntad política de los gobernantes de turno: su fuerza normativa obliga y vincula, y en consecuencia la totalidad del ordenamiento jurídico, es decir, las normas infraconstitucionales y los hechos, actos u omisiones, tanto de autoridades como de particulares, se encuentran compelidos bajo la supremacía constitucional.[6]

Sin embargo, la realidad evidencia un grave problema respecto de la vigencia de los derechos humanos: el acuciante desfasaje existente entre la norma, generosa en el reconocimiento de los derechos, y los hechos, plagados de ejemplos de violaciones a esos derechos. La gravedad de la situación se acentúa en lo que respecta a los denominados derechos económicos, sociales y culturales, de los cuales la misma Convención Americana de Derechos Humanos establece para su efectivización, un desarrollo progresivo sujeto a la disponibilidad de recursos por parte del Estado (art. 26 CADH, y arts. 1 y 2 del Protocolo de San Salvador). Estos derechos se caracterizan principalmente por la actividad positiva que requieren del Estado para su efectiva realización, y ello explica porqué son las omisiones la forma normal por la cual son vulnerados los mismos. Si se limita la eficacia de las garantías previstas en los ordenamientos jurídicos sólo para aquellos supuestos en que la violación de los derechos se verifica a través de conductas positivas del Estado o de particulares, dejando así de lado el control de su afectación por medio de omisiones, estos derechos de naturaleza socio económica se verían significativamente menguados, careciendo en la práctica de valor normativo alguno.

Néstor P. Sagües sobre el particular sostiene que en la Argentina: "…Más allá de esa ausencia de normativa expresa, la jurisprudencia de tanto tribunales inferiores como de nuestro máximo tribunal, estudiada en esta investigación, muestra una tendencia hacia el reconocimiento de la posibilidad de subsanar esa falencia a través del amparo regulado por el art. 43 de la Constitución Nacional, exigiendo a través de ese control judicial el cumplimiento de las obligaciones positivas de los órganos estatales. Evidentemente, estos pronunciamientos han implicado un avance hacia el reconocimiento de garantías idóneas tendientes a la tutela de derechos. Si bien muchas veces pueden plantearse reparos teóricos o doctrinarios, es necesario ahondar en el análisis explorando nuevas variables, y ampliar los márgenes clásicos de control…".[7]

Para finalizar esta breve introducción e invitarlos a consultar el informe final de la investigación, resulta oportuno recordar la opinión de Bidart Campos cuando decía: "No estamos propugnando que los jueces extralimiten el marco del orden jurídico que les hace de contorno inexpugnable, in infravalorado de las competencias del legislador. Sólo estamos aseverando algo muy simple: dentro de aquel perímetro y de las competencias estrictamente propias de los jueces, cada vez que por acción u omisión éstos advierten que los órganos políticos han transgredido la Constitución o han dejado vacío un ámbito al que la Constitución proyecta directrices, tienen que elevarse al vértice jurídico del Derecho de la Constitución…Comprendemos muy bien que la doctrina de la supremacía suministra argumentos para sostener que la Constitución se vulnera no solamente cuando se hace lo que ella prohíbe hacer, sino también cuando se deja de hacer lo que ella manda que se haga. No hay zona alguna de reserva que el Ejecutivo, el Congreso, o la Administración puedan invocar para eximirse de hacer lo que la Constitución manda que hagan".[8]

Ahora bien, este trabajo, contendrá un estudio muy breve, pero indispensable, de las condiciones teóricas sobre la inconstitucionalidad por omisión legislativa, que servirán de base para el posterior desarrollo de temas como su tratamiento en algunos países, cuyas legislaciones han incorporado la figura de mérito, llegando a la conclusión parcial, que con todos estos antecedentes de que es una necesidad para nuestro orden jurídico el incluir a la inconstitucionalidad por omisión legislativa en la Constitución Nacional del Paraguay.[9]

El concepto de omisión legislativa (inconstitucional)

Precisión terminológica.

Son múltiples las perspectivas desde las cuales se examina el contenido de omisión legislativa, sin que exista coincidencia siquiera en relación con la terminología empleada para identificar la figura. Esto se explica bien por diferencias de criterio respecto de su significación o alcance, bien por la variada regulación del instituto, o la ausencia de ésta, en los distintos países en que ha sido objeto de estudio.

Se suele emplear la expresión inconstitucionalidad por omisión para referirse a la figura, pero hay diferencias importantes al definir el abanico de situaciones comprendidas en ella. Así, algunos autores emplean tal expresión para aludir a violaciones de la Constitución derivadas no de una acción sino de una omisión del legislador; y sólo de éste; en cambio, otros, bajo la óptica del ordenamiento jurídico que analizan, incluyen dentro de la inconstitucionalidad por omisión los diversos supuestos de inconstitucionalidad originados en la falta de producción de normas jurídicas, aunque no deban emanar del legislador, como sucede en la doctrina argentina, dado que la Constitución de la Provincia de Río Negro, única que contiene en ese país una regulación específica sobre la materia, no limita la acción de inconstitucionalidad por omisión al ámbito de actuación del legislador (provincial).[10]

Por otro lado, algunos consideran más exacta la alusión a la del legislador, por la vinculación del término omisión al Derecho Penal y a la responsabilidad individual, mientras que para otros el vocablo inactividad posee una neutralidad de la aquél carecería, al estar el concepto de omisión relacionado con la infracción de normas jurídicas, por lo que consideran preferible este último.

En este sentido, es frecuente observar en la doctrina que el concepto de omisión legislativa implica por sí solo la inobservancia de la Constitución, mientras que se acude a los términos inactividad o silencio cuando la pasividad del legislador no es censurable constitucionalmente, dado que la Constitución a menudo faculta al legislador pero no lo obliga a legislar en una materia determinada, amén de la existencia de silencios del legislador que desde el punto de vista temporal pueden ser tolerados.

A modo de aclaración, es importante mencionar que:

En vista de tales divergencias, resulta conveniente, antes que perderse en la multiplicidad de términos y concepciones relacionados con la materia objeto de estudio, reiterar que en este trabajo se analizan los silencios o la inactividad del legislador desde la perspectiva del control judicial dirigido a proteger la Constitución de las violaciones a sus preceptos que de aquéllos puedan derivarse.

Escapa a nuestros fines el examen del control judicial de la inactividad de la administración o de otros órganos del poder público en la adopción de normas cuya aprobación imponga el ordenamiento jurídico. Esta delimitación del ámbito de estudio encuentra justificación en la peculiaridad y trascendencia jurídico-constitucional de los problemas que plantea el control judicial de las omisiones legislativas. Por otro lado, la expresión omisión legislativa será usada como sinónimo de inconstitucionalidad por omisión, a menos que del contexto se desprenda que se emplea en el sentido neutral antes señalado.

Seguidamente se ahondará en el concepto de omisión legislativa (inconstitucional)

La omisión legislativa (Inconstitucional).

Al aludir a la omisión legislativa obviamente nos estamos refiriendo a una inactividad del legislador en el desempeño de la función que, a pesar de las transformaciones operadas en el Estado constitucional, sigue marcando su distinción de las otras ramas del poder público: la de dictar leyes.

La falta de aprobación de acuerdos u otros actos dictados en el cumplimiento de las demás funciones del Parlamento, con la denominación que en cada ordenamiento les corresponda, no queda comprendida dentro del concepto, lo cual impide que el Derecho Positivo extienda a estos supuestos el ámbito de ejercicio de la acción de inconstitucionalidad por omisión.

La omisión legislativa inconstitucional, o inconstitucionalidad por omisión, se produce cuando el legislador no observa, en un tiempo razonable o en el que haya sido fijado constitucionalmente, por la Constitución, o cuando, en el cumplimiento de la función legislativa, se dicta una regulación no acorde con la Carta Magna por haber sido omitidas previsiones que la Norma Suprema exigía.

Partimos, pues, de un (i) concepto amplio de inconstitucionalidad por omisión legislativa, ya que no la circunscribimos al cumplimiento de mandatos constitucionales concretos de legislar, ni forma parte del concepto la falta de desarrollo de tales preceptos durante un tiempo "excesivamente largo".[11] Esta visión preponderantemente temporal de la inconstitucionalidad por omisión, (ii) no abarca el universo de situaciones que pueden estar comprendidas bajo la inconstitucionalidad por omisión, y (iii) resulta limitada de las posibilidades de defensa de la Constitución ante las omisiones legislativas.

Es importante recalcar que, la omisión legislativa inconstitucional se produce no sólo cuando se desconocen mandatos concretos de legislar, sino también cuando se regula una materia de manera incompleta o deficiente desde el punto de vista constitucional.

Además, para la existencia de una inconstitucionalidad por omisión no siempre se requiere del transcurso de un tiempo "excesivamente largo". Este elemento temporal es irrelevante cuando nos hallamos ante una omisión relativa del legislador fundada en la violación del principio de igualdad, por ejemplo.

El factor temporal cobra relevancia ante las omisiones legislativas, absolutas o relativas, vinculadas al desarrollo de mandatos concretos de legislar, o encargos al legislador, en la terminología de Fernández Rodríguez. Pero creemos que deba incluirse en el concepto de inconstitucionalidad por omisión la alusión al trascurso de un tiempo "excesivamente largo" o "demasiado largo". Resulta preferible aludir, siguiendo a Sagües, al concepto de "plazo razonable", no exento de contornos poco nítidos pero preferible a expresiones y visiones que ponen al acento en la discrecionalidad del legislador en la elección del momento en que ha de ser desarrollada una norma constitucional.

La alusión a la existencia de un mandato concreto de legislar, que tiene importancia en relación con algunas de las manifestaciones de la inconstitucionalidad por omisión, parte de la distinción entre las exigencias constitucionales concretas de legislar y el deber general de legislar que puede colegirse de ciertas normas -fin o normas -tarea abstractamente impositivas contenidas en las Constituciones.[12]

La falta de desarrollo de estos principios sería contraria a la Constitución, "pero su concreción, depende esencialmente de la lucha política y de los instrumentos democráticos".[13] Se suele considerar que ni de los valores superiores o principios constitucionales, ni de la Constitución como conjunto normativo puede derivarse un mandato concreto de legislar. Esto resulta aceptable hasta un cierto punto. Así, cabe afirmar que del reconocimiento del valor superior de libertad y de la justicia, o de la proclamación del Estado como un Estado social, no se deducen tales mandatos.

Pero no puede rechazarse de plano la presencia de éstos en normas contentivas de principios constitucionales, sobre todo si tenemos en cuenta los diversos sentidos en que se usa este concepto, que incluso se emplea para referirse a los derechos fundamentales. En cualquier caso, importa observar que la imposibilidad de calificar una norma constitucional como generadora de un mandato concreto de legislar no implica que deba quedar fuera de consideración al apreciar la existencia de una inconstitucionalidad por omisión, ya no por falta de desarrollo del mandato, sino por la regulación incompleta o deficiente de alguna materia, en contravención de la Constitución.

La referencia a un mandato constitucional de legislar implica que el legislador carece de libertad en cuanto a la determinación de la necesidad del desarrollo legislativo, pues el mandato entraña una orden o exigencia relativa a la aprobación de una norma.

Se ha criticado la inclusión, dentro de las manifestaciones de la inconstitucionalidad por omisión, de los supuestos en que el legislador permanece < pasivo o silente > ante un mandato de legislar, particularmente cuando nos hallamos ante una omisión absoluta y la Constitución no ha fijado un plazo para la aprobación de la normativa respectiva.

En ese sentido se ha expresado:

"…El hecho de que la Constitución no imponga alguno de los cometidos encomendados al legislador debe interpretarse, según nuestro parecer, como un permiso al legislador para que sea él quien decida sobre el momento oportuno para realizar la encomienda. Ese juicio de oportunidad pertenece al ámbito competencial del legislador y a nadie más. Por este motivo la cuestión del plazo es irrelevante para determinar si el silencio vulnera o no la Constitución, pues la existencia de la vulneración es independiente del trascurso del tiempo. El plazo, si la Constitución no lo impone expresamente, pertenece, a estos efectos, al mundo de la decisión política, no a la jurídica. El deber constitucional no consiste en hacer algo en un determinado plazo, sino en hacerlo desde el momento en que la Constitución está vigente; aunque la fijación de ese momento quede al albur de la decisión del legislador. Si el legislador puede decidir sobre cuándo cumplir con el permiso a la orden constitucional, su inactividad puede interpretarse sin más contraria a la Constitución. La existencia del permiso constitucional sobre la determinación del momento temporal para cumplir la encomienda constitucional hace preciso, para trasformar el silencio legislativo en una omisión inconstitucional, que ese silencio conserve o genere una situación contraria a la Constitución. La existencia del permiso constitucional sobre la determinación del momento temporal para cumplir la encomienda constitucional hace preciso, para trasformar el silencio legislativo en una omisión inconstitucional, que ese silencio conserve o genere una situación contraria a la Constitución. Éste es el preciso instante en el que se infringe la Constitución, y no a partir del cómputo de cierto plazo razonable para cumplir con el mandato o permiso constitucionales. Ese permiso sobre el plazo para ejecutar el mandato recae sobre el cuándo, pero no sobre lo que la norma constitucional ordena o permite hacer, prescripciones que obligan desde la entrada en vigor de la Constitución".[14]

A nuestro juicio[15]el enfoque del autor, aunque tiene la virtud de poner de relieve la pluralidad de respuestas jurídicas articulables ante las omisiones legislativas y sus efectos, excluye sin razón del concepto de omisión inconstitucional supuestos que indudablemente lo conforman, como la falta de desarrollo de mandatos constitucionales de legislar dentro de un plazo razonable. Además, no podemos compartir la tesis de que esté reservada al legislador la valoración sobre la oportunidad para la aprobación de las leyes exigidas por preceptos de la Constitución, por la sola circunstancia de que ésta no haya precisado en que cada una debe ser dictada. Por otro lado, la admisión de una acción directa y abstracta contra omisiones absolutas del legislador dependerá de la regulación de cada ordenamiento jurídico, y obviamente no impide la protección de la Constitución ante situaciones concretas lesivas de sus preceptos derivadas del silencio legislativo, aun antes de que éste parezca ser censurado, en abstracto, por inconstitucional. En el examen de la constitucionalidad de estas situaciones concretas, la razonabilidad del tiempo trascurrido puede jugar, por cierto, un papel relevante, en ocasiones determinante.

Es determinante cuando el propio precepto constitucional se deriva la necesidad de adaptar algunas situaciones jurídicas a las circunstancias imperantes en cada momento.[16] El paso del tiempo puede igualmente puede ser relevante en los casos de inconstitucionalidades por omisión que se derivan no de la completa ausencia de una regulación legal posconstitucional sobre alguna materia, sino de la falta de adaptación o mejora de tal regulación, ante un cambio de circunstancias que se aparta del pronóstico que sirvió de base a la legislación existente.

Finalmente, es preciso referirse a una vertiente formal del concepto de omisión legislativa, como lo es la distinción entre los casos en que la inconstitucionalidad se subsume en el esquema clásico de las acciones legislativas y los que pertenecerían a la categoría de las omisiones legislativas. Al respecto, ha sido defendida la tesis de la intercambiabilidad entre impugnaciones por comisión o por omisión, o sea, la tesis según la cual la inconstitucionalidad por omisión observada en una ley siempre podría ser reconducida a una inconstitucionalidad por comisión o acción de la misma ley, por lo que la diferencia entre ambas categorías sería sólo una cuestión de perspectiva, carente de contenido sustancial.

Tal tesis se ha propuesto, lógicamente, respecto de las omisiones relativas, pues es aquí donde podría presentarse la confusión. Estimamos, sin embargo, que sí existe una diferencia objetiva entre ambas modalidades de inconstitucionalidad: la inconstitucionalidad por acción legislativa se produce cuando lo sostenido o establecido en el texto legal es contrario a la Constitución, mientras que la inconstitucionalidad por omisión legislativa existe cuando el vicio de la ley reside no en el o que dice sino en lo que calla. En ambos supuestos es posible referir directamente la ilicitud de la ley a lo afirmado en artículos, párrafos, frases o incisos de un precepto legal, en tanto que en el segundo ello no será posible, al estribar la ilicitud de la ley en su silencio o parquedad, contrarios a una exigencia constitucional.

Antecedentes

La nueva Constitución del Ecuador, aprobada por referéndum el 28 de setiembre de 2.008, ha remodelado con cierta intensidad al antiguo Tribunal Constitucional[17]que existía en tal país, que con distintos nombres y competencias, es uno de los más antiguos de América Latina. En términos generales, ha reforzado sus roles y aumentado su autonomía.[18]

Nos interesa detenernos en un aspecto de la reforma constitucional de la República de Ecuador, como es el concerniente a la inconstitucionalidad por omisión. El actual inciso 10 del artículo 436 de la Constitución se detiene específicamente en el tema y dispone lo siguiente, entre las competencias de la nueva y ahora denominada Corte Constitucional: Declarar la inconstitucionalidad en que incurran las instituciones del Estado o autoridades públicas que por omisión observen, en forma total o parcial, los mandatos contenidos en normas constitucionales, dentro del plazo establecido en la Constitución o en el plazo considerado razonable por la Corte Constitucional. Si trascurrido el plazo la omisión persiste, la Corte, de manera provisional, expedirá la norma o ejecutará el acto omitido, de acuerdo con la ley.

Como puede constatarse, de haber una intimación por parte de la Corte Constitucional para que el órgano renuente se expida, la cláusula habilita a la misma Corte para que, de manera provisional, emita la norma ausente o ejecute el acto omitido, de conformidad con la ley.

La norma de referencia guarda similitud con la sancionada para el Estado de Chiapas (México), por decreto publicado en el periódico oficial del 16 de mayo de 2007, según la cual, cuando se considere que el Congreso no ha resuelto alguna ley o decreto y que dicha omisión afecte al debido cumplimiento de la Constitución, el Tribunal Constitucional del Estado intimará al Congreso para que resuelva la omisión en un período de sesiones, y si no lo hace, cuando se trate de leyes cuya expedición está ordenada por la Constitución local o federal, el referido Tribunal Constitucional se pronuncia en torno a la omisión, emitiendo provisionalmente las disposiciones pertinentes, añadiéndose "que dicha legislación estará vigente hasta que el Congreso subsane la omisión legislativa" (art. 56, fracción III de la Constitución del Estado).

No preocupa mayormente que un órgano de la jurisdicción constitucional, ante un caso de omisión inconstitucional, ordene cumplir un acto concreto omitido. Esto es frecuente en el derecho procesal constitucional, y para ello existen, habitualmente, acciones de amparo o mandamientos de ejecución. Pero lo que sí llama la atención es la habilitación constitucional para que, ante supuestos de omisión inconstitucional en la producción de normas generales, el referido tribunal pronuncie -bien que provisionalmente -a la regla jurídica ausente.

En definitiva, la Constitución, programa a la Corte Constitucional como un legislador suplente y precario, problemática en la que nos vamos a detener.

Hay múltiples remedios jurisprudenciales y constitucionales para atacar a la inconstitucionalidad por omisión. Basta mencionar, al respeto, sistemas que contemplan una denuncia ante el órgano que controla tal omisión, y otros que pueden proseguir con recomendaciones, llamados de atención o intimaciones al órgano en mora, la cobertura judicial para un caso concreto, la imposición de un resarcimiento por el daño causado, etc.

Con referencia específica a la actuación de una Sala o Tribunal Constitucional como legislador suplente, y sin pretender agotar la temática, es posible citar a la Constitución de Venezuela de 1999, que en su art. 336 inc. 7°, al contemplar la inconstitucionalidad por omisión en la generación de normas por parte del poder legislativo nacional, estatal o municipal, establece que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia "establecerá el plazo y, de ser necesario, los lineamientos de su corrección". Aquí ya se anticipa una gestión como legisladora positiva de la Sala Constitucional, respecto del posible contenido que deberá tener la futura norma a dictarse.

Merece igualmente recordarse el caso de la constitución del Estado mexicano de Veracruz, y con alusión a la mora legislativa inconstitucional del Congreso, cuando estatuye que el Tribunal Superior de Justicia fija un plazo de dos períodos ordinarios de sesiones, para que elabore a la norma faltante; y si "transcurrido este plazo no se atendiere la resolución, el Tribunal Superior de Justicia dictará las bases a que deban sujetarse las autoridades, en tanto se expide dicha ley o decreto".

En esta hipótesis, el perfil del Tribunal Superior de Justicia como legislador suplente tiende a definirse más. Se trata de su aptitud constitucional para "dictar las bases" (hecho que implica emitir normas, bien que no todas las reglas del caso) que regularán el tema hasta tanto lo haga el legislador ordinario. Para Fernández Rodríguez, está potenciado para emitir "una especie de normativa básica".[19]

Pero en el caso ecuatoriano, aproximándose a la alternativa seguida en Chiapas, tal definición es todavía más categórica, ya que, como vimos, consiste en que la Corte Constitucional "expedirá" la norma ausente, bien que de manera "provisional", y conforme a la ley.

Fundamento de la solución constitucional

En el presente apartado abusaremos un poco de seguir a los grandes autores, dada la limitada posibilidad que se tiene de desarrollar ampliamente los temas a tratar, y debido a que resulta indispensable contar con ciertas bases para poder arribar a la parte final de ese estudio.

Con el fin de estar en aptitud de analizar el tema que nos ocupa, debemos partir por conceptualizarla. De su simple evocación observamos que se compone de dos elementos: la inconstitucionalidad y la omisión con el adjetivo de "legislativa".[20]

Comencemos por "omisión", el Diccionario de la lengua española, nos dice que proviene del latín omissio, -onis, que se refiere a la "abstención de hacer o decir"; "falta por haber dejado de hacer algo necesario o conveniente en la ejecución de una cosa o por no haberla ejecutado".[21] Llevando esto al ámbito jurídico, llama la atención que algunos diccionarios jurídicos no contemplan dicho término[22]y otros remiten únicamente a aspectos penales,[23] por su parte, Guillermo Cabanellas, nos dice que la omisión es la "falta del que ha dejado de hacer algo conveniente, obligatorio o necesario en relación con alguna cosa", y respecto de la omisión de deberes dice que "el incumplimiento de los deberes activos impuestos a las autoridades, origina, por la abstención, la responsabilidad de las mismas cuando han de actuar de oficio y también si desatienden los justificados requerimientos de los particulares o actúan sin celo o con malicioso retraso".[24] A pesar de que nuestra materia no es el derecho penal, como se dijo al hablar de omisión, resulta casi imposible no atender a esta rama, lo cual ha estudiado ampliamente dicho término, por lo cual tomaremos en cuenta la definición que nos propone Marco Antonio Díaz de León:

"La omisión es una manifestación de la voluntad que se exterioriza en una conducta pasiva, en un "no hacer". Pero no toda inactividad voluntaria constituye una omisión penal, es preciso para que ésta exista, que la norma penal ordene la ejecución de un hecho determinado".[25]

En cuanto al segundo elemento, la inconstitucionalidad se define como "antinomia entre un acto y la Constitución",[26] más propiamente hablando diremos que, "partiendo del principio inexcusable, que los Estados de derecho, de la supremacía de la Constitución, se han de reputar como inconstitucionales todos los actos, leyes, decretos o resoluciones que se aparten de sus normas o las contradigan".[27]

Huelga decir, que no pasa desapercibido el hecho de que en las definiciones apuntadas, se hace referencia únicamente a conductas positivas, y nunca a las omisivas, esto se debe a que así fue la concepción durante mucho tiempo y no se aceptaba la idea de que un "no hacer" también pudiera violar la Constitución, pero como veremos, esta conducta pasiva del legislador, si es contraria al texto constitucional, cuando existe un mandato para legislar, para expedir cierta reglamentación, o bien que en términos específicos la norma constitucional delegue la reglamentación de alguna materia o hipótesis a la ley ordinaria, de modo que en ambos casos al no hacerlo así el legislador transgrede el texto constitucional, al no cumplir con su cometido, y con ello impide que se le dé exacto cumplimiento a la normativa constitucional.

Concluiremos entonces lo relativo al concepto de la institución de mérito diciendo que para José Julio Fernández Rodríguez, "la inconstitucionalidad por omisión la conceptualizamos como la falta de desarrollo por parte del Poder Legislativo, durante un tiempo excesivamente largo, de aquellas normas constitucionales de obligatorio y concreto desarrollo, de forma tal que se impide su eficaz aplicación".[28]

Es notorio que en la receta ecuatoriana prevalece la intención de afirmar la fuerza normativa de la Constitución, entendida como regla motorizable por la Corte Constitucional, cuando la inacción del legislador regular del caso (que puede ser no solamente el Poder Legislativo formal, sino toda otra autoridad que debe, según la Constitución, pronunciar una norma), paraliza su eficacia. Esa suerte de anestesia inconstitucional de la Constitución, por la renuencia del legislador moroso, es salvada así, de modo subsidiario y provisional, por la Corte Constitucional.

Acompaño ese razonamiento, es visible asimismo que la Constitución ha querido que la vigencia de los derechos enunciados por ella no quede a la merced de la voluntad del órgano normalmente emisor de normas, de sancionarlas o de no sancionarlas. La solución, por cierto drástica, ha sido dejar a la magistratura constitucional (en su máximo nivel) la cobertura transitoria de la norma faltante. Para ello, la Constitución "judicializa" el conflicto (que décadas atrás era una political question, o cuestión política no justiciable), y lo inserta de las competencias de la Corte Constitucional.

Por supuesto, la primera crítica a este régimen es la hipotética violación del principio de división de poderes, dado que la Corte Constitucional estaría cumpliendo aquí funciones nomogenéticas encargadas por la Constitución, inicialmente, a otros órganos. Vale la pena observar que se trata aquí de una impugnación de tipo académico y conceptual, ya que no es una violación de la Constitución, desde el momento en que es la misma carta política la que programa al sistema que analizamos.[29]

Liminarmente cabe alertar que el órgano presuntamente "invadido" mal podría considerarse "víctima", ya que si hubiese omitido la norma que no dictó, no existiría problema alguno. Nadie puede, según el viejo adagio latino, alegar su propia torpeza.

Además, cada cual es responsable de sus propios actos (en la especie, de su propia omisión, infractora de la constitución).

Al mismo tiempo, el citado órgano hipotéticamente "invadido" podría concluir inmediatamente, si lo quisiera, con la supuesta "invasión" de la Corte Constitucional. Como ésta actúa aquí "de manera provisional" -o sea, como legislador precario -, si el órgano constitucionalmente previsto que no sancionó la norma, lo hace cumpliendo con su deber constitucional, ipso jure concluye la norma dictada por la Corte Constitucional. Las normas elaboradas por la Corte son, en definitiva, preceptos bajo condición resolutoria (sub conditionem resoluitur): tienen vigencia hasta tanto el legislador normal quiere mantenerlos, ya que puede sustituirlos con la norma que él desee sancionarla, cumpliendo con el mandato constitucional que le obliga a aprobarla.

El fundamento de esta institución es un hecho que no puede ser negado. En primer lugar, tendríamos la presencia de cierto tipo de armas en la Ley Básica. En efecto, los constituyentes recogen una serie de aspiraciones y anhelos del pueblo, un conjunto de valores e ideas que se traducen en una serie de normas jurídicas y en un determinado contenido material por normas de diferente carácter y de distinto tipo, con la consiguiente repercusión en la intensidad de su vinculación. La imposibilidad fáctica y las exigencias de técnica legislativa dan lugar a que el legislador ordinario asuma la obligación de desarrollar determinados preceptos del Texto Básico para asegurar la efectividad de ese proyecto constitucional y la concreción del mismo. Es decir, la existencia de normas incompletas, como las denominaría Larenz[30]se traduce en una serie de órdenes al legislador, que éste debe cumplir.

Tales normas, designadas de varias formas por la doctrina (imposições constitucionais y ordens de legislar por Gomes Canotilho[31]mandatos al legislador por Rubbio Llorente[32]verbassungsauftrag, entre otras denominaciones, en Alemania), normas de eficacia limitada para nosotros, no son meras proposiciones declarativas sino que son verdaderas normas jurídicas que necesitan conectarse con otras para originar su plenitud aplicativa. La existencia de este tipo de normas en la lex legun parece inevitable dado lo que debe ser la ley que ocupa la cúspide del ordenamiento y las funciones a las que responde, que requieren que su articulado no agote las diversas instituciones y regulaciones. La base de todo este razonamiento es la superioridad de la Constitución, tanto desde el punto de vista material como el formal, con las conocidas consecuencias que de ello se derivan, y la vinculación de la obra del poder constituyente. La Ley Fundamental se tiene que imponer también en el supuesto de que se incumpla el deber de legislar que requiere la concreción del programa constitucional.

Pasar por alto una infracción de la Carta Magna sería atentar a la supremacía que ostenta y que tiene que ostentar. Y tanto se vulnera la Ley Fundamental a través de la emanación de una norma que contradice su contenido, como omitiendo aquello a la que ella obliga.[33]

Asimismo, el carácter normativo del texto constitucional aporta más fundamentos para su defensa. En este orden de cosas hay que afirmar que si la vulneración de una norma jurídica debe tener una sanción, entonces, la vulneración de una norma jurídica puede producirse por omisión, entonces, la vulneración por omisión de la Constitución, auténtica norma jurídica, debe tener sanción.

Pero los razonamientos no son tan meridianos como pueda parecer ya que hay que encuadrarlos en el contexto global de la problemática planteada, de forma tal que las dificultades que despierta la instauración de la omisión inconstitucional no se pueden olvidar. Dificultades que giran en torno a (i) la libertad de conformación del legislador, (ii) el principio de la división de poderes, (iii) las dificultades en cualquier aspecto de su articulación práctica y, en concreto, en (iv) la incidencia en la naturaleza del Tribunal Constitucional, el coste económico y/o social, la conveniencia política, etc.

Sea como fuere, de lo que no cabe duda es de las destacadísimas consecuencias que conlleva la instauración o el rechazo de esta figura. En el primer caso, la incidencia en la construcción del Estado Social, el fortalecimiento de la función trasformadora de la Constitución o la efectiva realización del proyecto constitucional, podrían venir coadyuvados por los mecanismos que traería aparejados la existencia de la inconstitucionalidad por omisión. En el segundo caso, rechazar el instituto, quizá fomentará el "fraude" constitucional, el fortalecimiento del Ejecutivo e, incluso, una alteración del texto básico ajena al procedimiento de reforma establecido, sin olvidar la desvalorización del carácter normativo de la Constitución Nacional.

Clasificación

Ahora bien, debe destacarse que la inconstitucionalidad por omisión legislativa tiene su origen en el hecho de que no todas las normas constitucionales pueden aplicarse directamente, sino que muchas de ellas tienen eficacia diferida, al requerir posterior detalle para su debida aplicación; al respecto, seguiremos a Gustavo Zagrebelski, y en cuanto a los tipos de normas:

• 1. Normas constitucionales de eficacia directa: cuando la estructura de la norma constitucional es suficientemente contempla para poder servir de regla en casos concretos, debe ser utilizada directamente por todos los sujetos del ordenamiento jurídico, tratase de los jueces, de la administración pública o de particulares.

• 2. Normas constitucionales de eficacia indirecta: cuando la estructura de las normas constitucionales no es lo suficientemente completa, de manera que pueda servir como regla de casos concretos, su operatividad requiere una posterior intervención normativa por parte de las fuentes subordinadas, en esta categoría se encuentran la siguientes: 1) Las normas constitucionales de eficacia diferida: entran en esta categoría los casos de normas de organización que necesitan una disciplina normativa posterior a la establecida en la Constitución. 2) Las normas constitucionales de principio: muchas disposiciones constitucionales contienen la formulación de principios jurídicos. Necesitan de una posterior actividad de concreción que relacione el principio con los casos específicos. 3) Normas constitucionales programáticas: cada programa implica la asunción de un cierto criterio como principio de acción, pero éstas se refieren esencialmente a aspectos político-sociales.[34]

Finalmente, no sería correcto dejar de mencionar la muy conocida clasificación de las omisiones legislativas, la cual ha sido elaborada y estudiada por Wessel, quien siendo retomado por Víctor Bazán, nos dice:

"en las absolutas hay ausencia total de la norma que debería regular una determinada situación jurídica fijada constitucionalmente. En las relativas, el legislador, al propulsar la norma para "obedecer" el mandato "constitucional", favorece a ciertos grupos y olvida a otros o acuerda ventajas a unos que no son dispensadas a otros, pudiendo tentativamente las hipótesis ser refundidas siempre en la siguiente fórmula: habrá omisión relativa toda vez que en el cumplimiento del mandato constitucional ( o del tratado internacional sobre derechos humanos con jerarquía constitucional en los sistemas jurídicos que les acuerden jerarquía constitucional), el órgano legislativo encargado de efectivizarlo quiebre -en forma no intencional, pero produciendo un resultado discriminatorio y/o -el principio de igualdad, o -tal como lo afirma Fernández Rodríguez -cuando se produzca una regulación deficiente a causa de la falta de "complicidad" (sic) de la norma".[35]

La actividad legisferante del Poder Judicial y el principio de división de poderes

El tema de control de constitucionalidad de las omisiones legislativas constituye un capítulo más en la tensión constitucionalismo –democracia. Los defensores del argumento contramayoritario no se deben sentir muy a gusto ante la inminencia no sólo de dejar el control de constitucionalidad en sino de permitir que un grupo de individuos que a todas luces carece de credenciales democráticas se arrogue la facultad de dictar normas propias de los representantes popularmente electos.

Con un mero análisis superficial del tema parecería que las cosas son sencillamente así como las he descripto; al órgano judicial le está vedada la posibilidad de dictar normas en virtud del estricto respeto por el principio de separación de poderes, pero basta ahondar un poco en la cuestión para descartar (o tal vez admitir tibiamente) la eventual atribución de la Corte Suprema de Justicia o de los Tribunales Constitucionales de contralor y sanción de las omisiones legislativas.