Qué es salario y qué no es salario. Cuándo el salario es computable (página 2)

Naturaleza jurídica de prestaciones pagadas dentro de las relaciones de trabajo dominicanas

1.- Sueldo fijo

El sueldo es en principio un sinónimo del salario; sin embargo, en nuestro medio se le identifica con el pago fijo mensual o quincenal percibido por un trabajador. Difícilmente se asimila al sueldo con un salario variable, tal como las comisiones, los incentivos o las primas. El diccionario de la Real Academia de la Lengua Española lo define como la remuneración asignada a un individuo por el desempeño de un cargo o servicio.

El sueldo fijo es también llamado salario fijo, sueldo base o básico. Pero, para facilitar nuestra exposición y para evitar confusiones con la terminología empleada en el Tema I del presente estudio, específicamente en el Punto No. 2, nos mantendremos en lo sucesivo utilizando la expresión sueldo fijo.

El sueldo fijo es el salario ordinario por excelencia. El sueldo fijo constituye la remuneración prefijada por las partes, que el empleador debe pagar a su trabajador en un período no mayor de un mes. Suele pagarse en períodos de semanas, de quincenas o de meses.

La modalidad de retribución bajo sueldo fijo se presta poco a confusión, pues sin lugar a dudas se identifica con el salario ordinario. Difícilmente, se alega que dicha retribución no es computable. La regularidad de su pago no queda entredicha por dejar de pagarse en un mes o en una quincena determinada.

2.- Comisiones

Durante un buen tiempo la condición jurídica de las comisiones no estuvo claramente determinada por la Ley ni por la Jurisprudencia.

La propia Corte de Casación en un principio se mostró renuente a conceder la condición de salario ordinario a la retribución conocida como comisión. Finalmente, fue confirmado su carácter salarial mediante la jurisprudencia.

Luego, con la Reforma Laboral de 1992, el legislador no dejó la menor duda sobre el particular, al consagrar que el salario ordinario de los viajantes, vendedores, propagandistas, promotores de ventas y quienes realizan actividades similares, comprende su salario fijo y las comisiones que perciben regularmente (Arts. 309 y 311 del CT).

De lo dispuesto por la ley resulta un hecho interesante: Si a un trabajador se le paga una comisión de manera ocasional la misma no será parte del salario ordinario.

El legislador ha condicionado la comisión –salario ordinario a que ésta sea pagada con regularidad (ver Punto No. 8 del Tema I de este estudio).

Una comisión que se paga de manera extraordinaria, es decir, con motivo de un servicio extraordinario durante un determinado año o fracción de año de servicio, no podría considerarse como salario ordinario. Tendría la incuestionable condición de salario lato sensu[15]que se paga de manera extraordinaria, es decir, con motivo de un servicio extraordinario durante un determinado año o fracción de año de servicio, no podría considerarse como salario ordinario. Tendría la incuestionable condición de salario sensu, pero no el carácter de salario ordinario.

3.- Salario en especie

¿Qué es un salario en especie? Se entiende por éste toda aquella compensación otorgada al trabajador a cambio del servicio prestado que no sea en metálico, que no sea en dinero o moneda de curso legal.

Quedan enmarcados dentro del concepto salario en especie la alimentación, el vestido, el alojamiento, etc.

Durante el siglo XIX, con la Revolución Industrias en Europa era muy común que el patrono retribuyera al trabajador exclusivamente con salario en especie. Se contrataba a la persona a fin de que trabajase, sea en una fábrica familiar sea en un minifundio o sea en cualquiera industria incipiente de la época, otorgándosele al obrero un techo y comida para su sustento personal, e inclusive para el sustento familiar. En la medida en que fue evolucionado la prestación del servicio tornándose cada vez más fabril, el obrero era retribuido con una combinación de salario en especie y salario en metálico.

El Derecho Laboral ha evolucionado mucho desde aquella época. Hoy en día prevalece el pago de salario en especie, casi siempre combinado con el pago en metálico, en servicios como los siguientes: (a) El servicio doméstico; (b) determinados empleados de hoteles y restaurantes: (c) ciertos trabajadores del campo; (d) en la contratación de extranjeros; y (e) en algunos servicios que exigen el traslado del trabajador y de su familia a una región o localidad determinada en el país.

Analizaremos a continuación el salario en especie bajo tres renglones diferentes: Primero veremos el salario en especie dentro del servicio doméstico. Luego observaremos el salario en especie como principio o regla general. Por último, trataríamos el salario en especie cuando éste se paga en ocasión de un traslado o viaje con carácter de transitoriedad.

En el servicio doméstico.- La prestación de servicio de los servidores domésticos se encuentra dentro del Libro IV del Código de Trabajo, bajo el título "De la Regulación Oficial de las Condiciones de Algunos Contratos de Trabajo". Bajo este libro se establecen las normas que regulan la prestación de servicios en contratos de trabajo especiales. Por tanto, el servicio del trabajador doméstico constituye un contrato especial de trabajo, regido de modo particular por los Arts. 258 al 265 del Código de Trabajo.

Esta regulación toma en consideración las condiciones especiales con que se presta el servicio doméstico. Entre las condiciones particulares que rigen esta prestación se encuentra el Art. 260 del CT, el cual dispone:

"Salvo convenio en contrario la retribución de los domésticos comprende además de los pagos en dinero, alojamiento y alimentos de calidad corriente".

"Los alimentos y habitación que se den al doméstico se estiman como equivalentes al 50% del salario que reciba el numerario":

Tenemos pues que el 50% a que se refiere el segundo párrafo del citado Art. 260 constituye salario en especie y formará parte del salario ordinario conjuntamente con el salario numerario o en metálico que se otorga al servidor doméstico.

Teniendo claro los conceptos antedichos, procedamos a ilustrar con un ejemplo como podríamos llevar a la práctica el cálculo de derechos laborales, considerando el salario en especie parte del salario ordinario:

De acuerdo con el Art. 263 del CT, los trabajadores domésticos tienen derecho a vacaciones anuales. Por aplicación del Art. 181 del mismo código, el salario correspondiente al período de vacaciones debe ser pagado al trabajador el día anterior al del inicio de éstas. Arribada la fecha en que e patrono tenga que otorgarle sus vacaciones al trabajador doméstico, además del salario en dinero que habitualmente debe pagarle en ese lapso de tiempo, tendrá que sumar el equivalente al 50% de ese salario. Ese 50% es el salario en especie, y es salario ordinario y por tanto computable.

Quedando clara la situación del salario en especie dentro del contrato especial de los servidores domésticos, procede ahora determinar dicho salario en especie en las convenciones típicas de trabajo, tal como el contrato de trabajo por tiempo indefinido.

Principio o Regla General de Salario en Especie.-

El citado Art. 260 es el único texto dentro del Código de Trabajo que le otorga un valor al salario en especie. Asimismo, dicho artículo es el único que con meridiana claridad admite el salario en especie.

En cuanto al servidor doméstico los problemas fácticos que por lo general provoca el salario en especie se encuentran resueltos pues el legislador ha fijado un por ciento que juzga equivale al salario en especie. El inconveniente de esta circunstancia es el siguiente:

El estimado o equivalente al salario en especie fijado por el Art. 260 del CT ha sido creado tomando en consideración factores propios y exclusivos del contrato especial de los servidores domésticos; no puede por tanto aplicarse al contrato de trabajo en ninguna de las modalidades citadas por el Art. 25 del CT.

¿Cuál sería entonces el salario en especie para el contrato de trabajo por tiempo indefinido?

Como hemos dicho antes, el Código de Trabajo no dispone nada al respecto, aunque si deja claro un asunto: El salario en especie si puede convenirse en este tipo de convenciones.

Esto se desprende de varios textos del código, tales como el Párr. 2° del Art. 181 del CT, al establecer que el salario correspondiente a vacaciones comprenderá la remuneración en numerario "y el equivalente a su remuneración en especie". Asimismo, los Arts. 192 y 195 del CT, admiten el referido pago en especie cuando disponen indistintamente que "el salario se integra por el dinero en efectivo…y por cualquier otro beneficio que obtenga por su trabajo", y otra vez "el salario…puede comprender además cualquiera otra remuneración sea cual fuere la clase de ésta".

La solución a aquel vacío en el Código de Trabajo, la encontramos en la legislación sobre Seguridad Social.

El Párr. 2° del Art. 27 de la Ley 1896 de 1948, sobre Seguros Sociales, dispone al referirse al descuento de las cotizaciones sobre el salario de los trabajadores, lo siguiente: "La alimentación se estimará en el 30% del salario en dinero y la vivienda en el 15%.

Por otro lado, el Párr. 4° del Art. 1 de la Ley 385 del 1932 dispone: "Para fijar el salario o sueldo que el obrero no gane en dinero, sea éste en especie, en uso de habitaciones o en otra forma cualquiera, se computará dicha remuneración con arreglo a su promedio de valor en la localidad".

Dichos textos legales se aplican mutatis mutandis al salario en especie previsto en los Arts. 192 y 195 del CT, pero no especificado por el legislador de dicho código.[16]

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¿En qué forma o de que manera podrían aplicarse mutatis mutandis textos de las leyes del Seguro Social y de Accidentes de Trabajo?

La primera fuente para determinar el salario en especie debe ser el contrato de trabajo pactado entre las partes. Esto es, lo que el patrono y el trabajador hayan acordado, verbalmente o por escrito.

Si sobre el particular no se hizo un señalamiento en particular, deberá referirse a lo habitual o a la costumbre en el tipo de contrato de que se trate. Si el trabajador es un empleado de resorts, hotel o restaurant, en una "X" localidad o región, deberá determinarse un valor del salario en especie (alojamiento y alimentación), señalando el por ciento (%) que representa respecto al salario en efectivo percibido. Con igual solución deberá procederse en caso de trabajadores del campo a quienes usualmente se les otorga alojamiento y alimentación.

Como se observa, la solución propuesta no es más que la prevista en la parte in fine del Art. 1 de la Ley 385 de 1932, que al referirse al Salario en Especie, dispone: "…se computará dicha remuneración con arreglo a su promedio de valor en la localidad".

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¿En qué casos o circunstancias podría o debería recurrirse al porcentaje del salario en especie dispuesto por el Párr. 2° del Art. 27 de la Ley 1896 de 1948, sobre Seguros Sociales?

Consideramos que ese porcentaje de uno 30 y 15 por ciento para la alimentación y vivienda, respectivamente, fijado por el citado texto legal, sólo debe aplicarse mutatis mutandis, bajo las siguientes condicionantes:

• (1) Cuando las partes contratantes no hayan fijado un porcentaje específico; y

• (2) Tan sólo para el contrato de trabajo típico o prototipo. Esto es para el contrato de trabajo por tiempo indefinido, siempre que no se encuentre afectado de condiciones tales que le otorguen una especialidad. La especialidad a que nos referimos está determinada por determinadas prácticas y usos vigentes en ciertos negocios (sector turístico, sector agrícola o ganadero) o regiones (las condiciones o precios de los hoteles de la región Este del país, puede que no sena los mismos que los de la región del Cibao)

Salario en Especie con carácter de transitoriedad.-

Hasta ahora hemos observado el Salario en Especie, en los casos en que su pago es una constante en la relación de trabajo. Esto es, que desde su inicio y durante toda la vigencia del contrato de trabajo, se pactan y acuerdan determinados beneficios en especie (por lo general alimentación y vivienda). Sin embargo, ¿cuál es la situación creada en los casos en que el pago en especie es transitorio?, es decir, en los casos en que su pago se efectúa con motivo de un viaje al extranjero o al interior del país. O ¿cuál es la suerte de los beneficios en especie cuando una compañía local contrata y trae al país un extranjero cubriéndole transporte, vivienda, transporte, etc.?

Los dos casos planteados son distintos, y con diferentes efectos jurídicos.

En el primer caso, el salario en especie no forma parte del salario ordinario, pues carece de regularidad. No basta que una remuneración posea carácter salarial ?como al efecto lo posee el salario en especie?; debe ser otorgado de manera habitual o regular.

En cambio, si la labor habitual del trabajador consiste en constantes traslados a diferentes localidades ? como por ejemplo, para supervisar labores o resultados de producción ? el salario en especie si forma parte del salario ordinario. Por supuesto, en tal caso, los gastos con motivo de los traslados quedan excluidos.

En el segundo caso planteado, el salario en especie del extranjero que es contratado para laborar en el país, formará parte del salario ordinario, pues dicho beneficio es parte integrante de la remuneración permanente (inicial y vigente durante toda la ejecución del contrato) del trabajador contratado. Poco importa que al trabajador en cuestión se le hay garantizado un cierto tiempo de contratación. La regularidad se determina sobre la remuneración, en este caso sobre el salario en especie: no sobre el contrato.

Otra situación es la que se presenta con el extranjero que es enviado por su empleador a laborar temporalmente a nuestro país. En tal caso, la persona o empresa que se beneficie del trabajo ejecutado en la República Dominicana no es responsable laboralmente, sino su empleador foráneo.

4.- Primas, bonos incentivos o salarios de estimulo

Este tipo de prestaciones corren la misma suerte que las comisiones. Expliquémonos.

Al tratar el Punto No. 4 del Tema I observamos que la remuneración de un trabajador puede ser por unidad de tiempo como también por rendimiento. Observamos igualmente que la remuneración puede ser mixta, es decir una mezcla de los dos anteriores sistemas. Asimismo, comentamos las diferentes sub-modalidades de estos sistemas de remuneración.

El salario por rendimiento puede ser a destajo, a precio alzado o ajuste y por comisión. La ley no menciona otros tipos de salarios por rendimiento, sin embargo en la práctica abundan las llamadas "primas de producción", "incentivos", "bonos", etc.

La definición correspondiente a las comisiones dada por la Doctrina y por la Jurisprudencia, es perfectamente aplicable a aquellas sub-modalidades de salario por rendimiento, pues estas últimas prestaciones no son mas que un "mecanismo directo de medición del trabajo por sus resultados; en consecuencia, se esta en presencia de un salario por rendimiento".[17]

Tomando en consideración lo explicado precedentemente, las prestaciones que nos ocupan forman parte del salario ordinario del trabajador, siempre que se otorguen con regularidad. A fin de precisar cuando se perfecciona la regularidad propia del salario ordinario, sugerimos que se consulte los comentarios y análisis hechos en el Punto No. 8 del Tema I, así como también el Punto No. 6 del mismo tema.

5.- % jornada nocturna

El % de Jornada Nocturna es salario ordinario, siempre que sea pagado con regularidad. Si la regularidad no existe, el mismo debe ser considerado un complemento del salario ordinario o salario lato sensu.

El % de Jornada Nocturna no puede ser considerado una prestación exenta del carácter salarial, pues la misma constituye una retribución que hace el empleador a cambio del servicio prestado por el trabajador. En adición a esto, los montos a recibir por ese concepto, tienen como destino final el formar parte del patrimonio del trabajador. La unión de estos dos factores le otorgan al % de Jornada Nocturna la incuestionable condición salarial.

Ahora bien, esa condición salarial es un factor que tan solo sirve para hacer del % de Jornada Nocturna un complemento del salario ordinario, o sea un salario lato sensu. Si el pago de esta prestación se hace con regularidad, entonces se convierte en salario ordinario; en caso contrario será simplemente un complemento de éste.

Expliquemos lo que hemos expuesto mediante ejemplos, a fin de que el lector se encuentre en capacidad de extraer la debida distinción:

(A) Si un empleado de oficina o un mensajero de una determinada compañía poseen un horario de trabajo que inicia a las 8:00 a.m. y finaliza a las 6:00 p.m. (son su correspondiente descanso de almuerzo), pero en varias ocasiones aisladas durante cada mes se ven precisados a laborar dentro de una jornada nocturna, según los parámetros dispuestos por el Art. 149 del CT, en tales circunstancias el % de Jornada Nocturna no debe ser considerado salario ordinario.

Como se observa en el ejemplo dado, el pago del % de Jornada Nocturna no es habitual; es simplemente ocasional, esporádico y extraordinario. Esas condiciones impiden que el salario ordinario se perfeccione. Para que le salario ordinario se perfecciones es necesario que exista una regularidad.

(B) Sin embargo, otra sería la situación, en el caso de un vigilante nocturno (o sereno). El horario regular de éste es de 6:00 p.m. a 6:00 a.m., durante todos los días regulares de una semana. En tales circunstancias, el % de Jornada Nocturna se aplica prácticamente en su totalidad durante la jornada de trabajo del vigilante (Art. 149 del CT). El derecho a percibir el % los días en que el sereno desempeñe su labor. No hay dudas de que la regularidad exigida para el salario ordinario se perfecciona. Igual situación ocurre con otros empleados, tales como los bartenders de restaurantes, hoteles y casinos, algunos disjockeys de radio que amanecen prestando servicios.

* * *

Las afirmaciones precedentes nos llevan a hacer ciertas precisiones, que procuran despejar cualquier duda sobre la aplicación de esta nueva institución del Derecho Labora Dominicano, el % de Jornada Nocturna.

¿Qué diferencia existe entre el % de Jornada Nocturna y el % de Horas Extras, a los fines de la exposición que nos ocupa? ¿Por qué el % de Jornada Nocturna está sujeto a la regularidad que la ley prevé para las comisiones en el Art. 311 del CT?

La diferencia básica entre ambas prestaciones es la siguiente: El legislado ha dispuesto expresamente que las Horas Extras no sean salario ordinario. Sin embargo, respecto a la Jornada Nocturna, el legislador no ha dispuesto nada; por tanto, siempre que se paguen con regularidad deben ser consideradas salario ordinario por aplicación extensiva del Art. 311 del CT.

En el Punto No. 9 del Tema I dejamos claro que el legislador (ARt. 85 del CT) dispuso que el % de Horas Extras no formará parte del salario ordinario: que por ende no será salario computable a los fines del pago de prestaciones laborales. El legislador está facultado para hacer esas exclusiones, y así lo ha hecho tanto con las horas extras como también con la propina (Art. 197 del CT) y con el salario de Navidad (Art. 219 del CT). Al disponer esto el legislador, ocurre que el % de Horas Extras no podrá considerarse nunca salario ordinario aún cuando su pago sea regular. Sin embargo, con relación al % de Jornada Nocturna la ley no hace ninguna exclusión. Por tanto, dicha prestación será salario ordinario siempre que su pago se haga con regularidad. ¡Por qué el % de Jornada Nocturna no se convierte automáticamente en salario ordinario, sin necesidad de la regularidad?

Dos razones de elemental lógica nos conducen a condicionar el % de Jornada Nocturna a la regularidad, a fin de que se perfeccione como salario ordinario: (A) No existe un salario ordinario que no sea regular. En otras palabras, para que el salario ordinario se perfeccione tiene que ser necesariamente objeto de un pago regular; (B) El Art. 311 del CT dispone que las comisiones formarán parte del salario ordinario, tan solo si son pagadas regularmente. De esto se desprende que la regularidad es un requisito sine qua nom para convertirlo en salario ordinario. Igual situación se aplica al % de Jornada Nocturna.

6.- Salarios de inactividad

Entendemos por Salario de Inactividad aquellas remuneraciones que percibe el trabajador durante períodos en los cuales no está prestando sus servicios a favor del patrono. Durante tales períodos el contrato de trabajo se mantiene vigente, aún cuando el trabajador no labore.

Los períodos a los que nos referimos son los siguientes: Las vacaciones anuales, los días feriados, las medias jornadas durante el plazo del preaviso (Art. 78 del CT), el descargo pre y post natal, la media jornada de puerperio para atención pediátrica (Art. 243 Del CT), las licencias por matrimonio, alumbramiento de cónyuge, fallecimiento de familiar (Art. 54 del CT).

La remuneración otorgada con motivo de los casos precedentemente señalados posee el carácter de salario ordinario. Esto quiere decir que al momento de computar las prestaciones laborales o cualquier otro derecho laboral, deber incluirse los salarios pagados durante tales períodos de inactividad.

Demos un ejemplo de lo que hemos afirmado, a fin de aclarar las situaciones planteadas: Una mujer que queda embarazada y toma su licencia correspondiente al período pre y post natal, es definitivamente cancelada de su empleo luego de que ha transcurrido ocho meses después del alumbramiento de su hijo. En tal caso, a esa señora habrá que liquidarla sumando los salarios percibidos durante los últimos 12 meses, incluyendo el período de inactividad. Igual situación ocurre con quien es favorecido con una licencia de cinco días a causa de la celebración de su matrimonio, y a quien luego, un mes más tarde, se pretende cancelar. En su liquidación debe tomarse en cuenta los salarios percibidos durante esos cinco días de licencia matrimonial.

7.- Salario de Navidad

El salario de Navidad es un complemento del salario ordinario, o lo que es lo mismo es un salario lato sensu.

Esta prestación no posee el carácter de salario ordinario, por aplicación de la parte in fine del Art. 219 del Código de Trabajo.

El legislador ha dispuesto claramente excluir a esta prestación de la condición de salario ordinario (ver Punto No. 9 del Tema I).

8.- Bonificación

La participación del Trabajador en las Utilidades de la Empresa, comúnmente llamada Bonificación es un complemento del salario ordinario.

La condición de salario lato sensu o complemento de salario ordinario, se desprende de lo dispuesto por el párrafo 3° del Art. 219 del Código de Trabajo, así como la jurisprudencia sentada por la Suprema Corte de Justicia. Lamentablemente, la disposición del citado Art. 219 no es tan clara como uno quisiera, sin embargo tanto la Jurisprudencia como la Costumbre se han ocupado de excluir a la bonificación del salario ordinario, despejando cualquier duda sobre el particular.

Otro factor que ha incidido en la exclusión de la bonificación como salario ordinario, lo ha sido su aleatoriedad. La participación del trabajador en las utilidades de la empresa depende de que el empleador haya tenido beneficios o no durante el año comercial de que se trate; por esta razón su pago no siempre se efectúa todos los años.

9.- % Horas Extras

Las Horas Extras es un complemento del salario ordinario. No forma parte del salario ordinario aún cuando se paguen regularmente, pues así lo ha dispuesto el legislador.

El Art. 85 del Código de Trabajo, dispone claramente que para el cálculo de prestaciones laborales solo serán tomadas en consideración las horas ordinarias de trabajo, con lo que queda excluido el % por horas extras.

10.- La Propina

La propina es un complemento del salario ordinario. Por lo general, esta prestación es pagada regularmente, conjuntamente con un sueldo fijo; sin embargo, el legislador ha dispuesto en el Art. 197 del CT que la misma no formará parte del salario ordinario.

El citado Art. 197 dispone que: "La propina obligatoria prevista en el Art. 228 y la propina voluntaria pagada por el consumidor directamente al trabajador no se consideran parte del salario.

Con esta disposición es manifiesta la intención del legislador de excluir este beneficio del salario ordinario. Para algunos autores, la exclusión a que se refiere el Art. 197 del CT comprende la condición salarial de la propina. Es decir, que para éstos la propina ni siquiera es salario lato sensu o complemento del salario ordinario. Sin embargo, tal concepción no resulta del todo exacta pues la prestación en cuestión constituye un beneficio otorgado en contrapartida al servicio prestado, que por demás, integrará el patrimonio del trabajador.

"La propina constituía en origen y por su esencia como lo indica la misma terminología del término, una liberalidad cuya cuantía y modalidades quedaban abandonados a la discreción del donante". Sin embargo, esta forma de propina puramente facultativa ha ido despareciendo, siendo sustituida por una ligada al contrato de trabajo entre el propietario del negocio y quien percibe la propina. "En las relaciones entre el trabajador y el empleador, la propina constituye actualmente un verdadero salario complementario o incluso exclusivo, previsto y considerado como tal por las partes en el contrato de trabajo que las vincula…"

"Las propinas percibidas por el personal quedan sometidas en todos sus aspectos al régimen jurídico del salario. Si el asalariado es retribuido únicamente mediante propinas se le debe garantizar un salario mínimo". [18]

11.- Gratificaciones diversas: ventajas económicas por capacidad, antigüedad conocimientos técnicos y experiencia

En torno al carácter de las gratificaciones giran aspectos muy sutiles que deben ser ponderados en cada caso particular. Existen dos tipos de gratificaciones. Una que constituye una liberalidad y otra que posee condición salarial.

"La Corte de Casación francesa reconoce que, en principio la gratificación de "carácter facultativo, benévolo y variable", constituye una liberalidad a consecuencia del animus donandi que la inspira y de la falta de contraprestación.[19] De ello se desprende necesariamente que, por una parte, la cuantía y las condiciones de su atribución quedan a discreción del empleador, y de otra parte, que el asalariado no podrá exigir en modo alguno su renovación"[20]

"Esta gratificación-liberalidad escapa, por tanto, al régimen jurídico del salario. Según la jurisprudencia francesa, no será tenida en cuenta para el cálculo de la cuantía de las horas extraordinarias, de la indemnización de preaviso o de vacaciones anuales". [21][22]

Por otro lado, la gratificación-salarial admitida como tal por la jurisprudencia francesa, debe reunir los siguientes elementos, citados indistintamente por JEAN BEDOURA [23]y por G. H. CAMERLYNCK y G. LYON-CAEN[24]de otra parte; a saber:

"1° Un elemento material: La práctica establecida en al empresa. A este respecto la Corte de Casación francesa declara que la gratificación debe reunir los caracteres de generalidad (otorgamiento al conjunto del personal o al menos de una categoría), [25]de constancia (de modo que esta periodicidad excluya la eventualidad de un acto discrecional del empleador) y en fin, la fijeza, [26]al menos respecto al modo de cálculo, con respecto al asalariado interesado. [27]Por este motivo, los empleadores se las ingenian para modificarla cada año."

"2° Un elemento intelectual: La exclusión de toda intención de liberalidad personal de que constituye un suplemento del salario, concedido de conformidad con un uso constante de la empresa y por táctico acuerdo de las partes vinculadas por el contrato de trabajo." [28]

12.- Viáticos, dietas, gastos de representación y de transporte, reembolsos

Toda prestación que no constituya una retribución a cambio de la labor ejecutada por el trabajador carece de condición salarial. Si la prestación es otorgada con el único objetivo de viabilizar y facilitar la ejecución del servicio prestado corresponde catalogarla como prestación no salarial.

Se incluyen dentro de este concepto, las herramientas y utensilios de trabajo suministrados por el empleador; los uniformes y botas dadas al trabajador a fin de ejecutar su trabajo; los desembolsos para cubrir gastos en la ejecución del trabajo, tales como gasolina, pago de impuestos por transferencias, etc.; los reembolsos hechos al trabajador por los gastos que ha anticipado. En fin, toda prestación que sea otorgada al trabajador para ejecutar el trabajo, y que de modo alguno pueda interpretarse como una compensación por el servicio prestado, carecerá del carácter salarial.

En lo sucesivo, aclararemos un aspecto terminológico o gramatical en torno a los vocablos viático y dieta. A seguidas, trataremos un aspecto estrictamente jurídico que se refiere a el mismo posee carácter salarial y en cuáles no.

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En cuanto a los términos viático y dieta surgen en la práctica ciertas confusiones que consideramos oportuno aclarar. De acuerdo con la definición que nos da el Diccionario de la real Academia Española viático es la prevención en especie o en dinero de lo necesario para el sustento del que hace un viaje. En cuanto a la dieta, la misma fuente le otorga varias acepciones, a saber: Estipendio que se da a los que ejecutan algunas comisiones o encargos por cada día que se ocupan en ellos, o por ele tiempo que emplean en realizarlos / / honorario que un juez u otro funcionario devenga cada día mientras dura la comisión que se le confía fuera de su residencia oficial // estipendio que gana el médico diariamente por visitar a un enfermo.

Como se observa, ambas prestaciones implican el traslado de la personal fuera de su residencia habitual; sin embargo, la dieta se valora o paga diariamente, mientras que el viático en períodos mayores.

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¿Cuándo el viático o la dieta tendrá condición salarial o cuándo no? ¿Qué proporciones de los viáticos o dietas tienen carácter salarial y cuáles no?

Según lo afirma el profesor GUILLERMO CABANELLAS [29]"el viático genuino comprende tanto los gastos de viajes como mayores desembolsos por alimentación y demás, cuando este traslado es imperativo, impuesto por la empresa, por razón del servicio que el trabajador debe prestar. Cuando éste tiene que viajar para cumplir, por orden de la empresa, una tarea determinada, deben compensarle los gastos originados por dicho motivo, entonces la empresa debe darle, a prevención de tales gastos, una suma, que se denomina viático, y de la cual tiene que rendir cuentas el trabajador".

"Si lo abonado por viático lo invierte el trabajador en los mayores gastos que se le ocasionan, carece de beneficio alguno; y, por lo tanto, no cabría imputarlo como salario. Pero si se le abonan sumas que, además de compensarle los mayores gastos y el costo del transporte, representan un excedente sobre lo realmente gastado, el viático aumenta la retribución y forma parte de ésta".

Por otra parte, el profesor PLÁ RODRIGUEZ, citado por CABANELLAS "distingue cuatro aspectos o partes en las dietas o viáticos: A) La compuesta por traslado del trabajador; B) La integrada por aquello que el trabajador gastaría para su sustento y habitación en su domicilio habitual; C) La constituida por el mayor costo de dicho sustento, derivado del hecho de encontrarse el trabajador fuera de su residencia; D) Una que solo se presenta cuando hay obligación de rendir cuentas, y que está formada por la diferencia de los gastos efectivos mencionados en las tres partes anteriores y el importe del viático."

"Integra el salario percibido por el trabajador en los incisos B y D; y no así la parte que corresponde a gastos efectuados para trasladarse y el mayor costo de la alimentación y habilitación, derivado del hecho de encontrarse el trabajador fuera de su residencia".

13.- Afiliación a clubes, acceso a carteras de préstamos, planes de igualas médicas, formación profesional, etc.

Estos beneficios presentes en una buena parte de los contratos de trabajo que se suscriben en República Dominicana, no poseen en principio el carácter salarial.

Sin embargo, nuestras leyes tributarias (Art. 318, Código Tributario) gravan tales beneficios bajo la modalidad impositiva denominada "Impuesto Sustitutivo sobre Retenciones Complementarias en Especie a Trabajadores en Relación de Dependencia", que comprende viviendas; vehículos de cualquier especie, personal doméstico; descuentos especiales en la venta de bienes; asistencia educacional para el empelado o sus dependientes; primas de seguros de vida o salud; aportes para planes de seguridad social que excedan los fijados por ley). Aún con ello, se consideran que los mismos están exentos de carácter salarial. Naturalmente, deberá siempre tomarse en cuenta la malicia de los contratantes, pues con tales beneficios suelen encubrirse verdaderas retribuciones con evidente carácter salarial. Corresponde al intérprete distinguir la sutileza que exista en cada caso en particular.

14.- Indemnizaciones por terminación de contrato

Dentro de éstas quedan enmarcados los montos por omisión del plazo del preaviso así como aquellos por auxilio de cesantía. Tales conceptos constituyen indemnizaciones por terminación de contrato. No son una retribución a cambio del servicio que el trabajador presta, sino que se trata de sumas preparadoras a causa de la terminación del contrato.

En cuanto a las indemnizaciones otorgadas por el instituto Dominicano de Seguros Sociales con motivo de enfermedad o maternidad del trabajador, éstos constituyen subsidios de carácter social, y como tales no posee condición salarial. Tales prestaciones se desprenden del hecho causante de la indemnización; esto es, de la enfermedad, invalidez o licencia médica de que se trate.

Autor:

CARLOS HERNÁNDEZ CONTRERAS

CARLOS HERNANDEZ, Licenciado en Derecho, cum laude, Universidad Nacional Pedro Henríquez Ureña (UNPHU), Santo Domingo, 1991. Exbecario del Curso de Especialización para Expertos Latinoamericanos en Relaciones Laborales, Universidad de Bolonia /Centro de Formación O.I.T.- Turín (1997). Ponente o panelista en más de 40 conferencias, congresos y seminarios.

PUBLICACIONES:

LIBROS: "La Maternidad y el Trabajo de la Mujer: Su Protección en el Nuevo Código de Trabajo" (1995); "Conflictos Colectivos de Trabajo y sus Medios de Solución" (1995); "Derechos Laborales y Sociales en la Constitución Política Dominicana" (1995); "La Seguridad Social en Santo Domingo" (1996), co-autor, junto a Lupo Hernández Rueda.

ESTUDIOS EN REVISTAS ESPECIALIZADAS: "El Registro Sindical: Concesión, impugnación y cancelación", Tribuna Jurídica/FINJUS (1994); "Impacto del Nafta y del Gatt en el mercado de trabajo", Tribuna Jurídica/FINJUS (1994); "Aclaraciones doctrinarias sobre nuestro Derecho del Trabajo", Boletín Patronal/COPARDOM (1994); K "Reformas del nuevo código al contrato de trabajo: Primeros 66Arts. del CT", V Congreso Nacional de DT y SS/S.E.T. (1994); "Regímenes Complementarios de la Seguridad Social en la República Dominicana", Boletín Patronal/COPARDOM (1994); "El Futuro de la Negociación Colectiva y las nuevas formas de empleo en República Dominicana", Boletín Patronal/COPARDOM (1996); "Los cuidados se la salud: ¿Régimen privado o régimen público?" Boletín Patronal/COPARDOM (1996); "Desafíos del mercado laboral dominicano y las mutaciones económicas de los 90´s", Boletín Patronal/COPARDOM (1997); "Sobre las Vacaciones Anuales. Lo que Ud. Debe saber", Folletos Laborales/I.E.T. (1997); "La Liquidación Anual", Folletos Laborales/I.E.T. (1997); "El Salario de Navidad. 36 preguntas y respuestas", Folletos Laborales/I.E.T. (1997); "Constitucionalidad o Inconstitucionalidad del Art. 539 del CT y El Principio Protector en el Proceso ante los tribunales de Trabajo", Folletos Laborales/I.E.T. (1998).

EXPERIENCIA PROFESIONAL Y DOCENCIA UNIVERSITARIA:

Abogado en ejercicio, desde abril, 1990. Vicepresidente del Instituto de Estudios del Trabajo, Inc., desde 1992. Coordinador de publicación mensual "Colección Folletos Laborales" y organizador de seminarios y cursos-talleres sobre legislación laboral y social, auspiciados por ese instituto.

Integrante de comisiones técnicas asesoras del sector empleador en las siguientes actividades: (1) Estudio de Anteproyecto de Ley del nuevo código de trabajo (Ene.-Mar,1991); (2) Diálogo Tripartito sobre el Proyecto de Ley del nuevo código de trabajo, con participación de la O.I.T., Secretaría de Trabajo y centrales sindicales (Jarabacoa/May.,1991); (3) estudio de proyecto de reglamento para aplicación del nuevo código de trabajo; (4) procesos de negociación para la fijación de tarifas salariales ante el C.N.S., correspondientes a Mar.-Abr., 1995 y May.-Jul., 1997 Integrante de equipo de instructores, en curso a jueces laborales de la República sobre nuevo código de trabajo, organizado por O.N.U.-ILANUD/Suprema Corte de Justicia, (mayo,1993)

Director Ejecutivo revista Boletín Patronal/COPARDOM (1993-1995).

Profesor de Derecho Laboral, Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra/Recinto Santo Tomás de Aquino (1995)

Profesor de Derecho Laboral I y II, Universidad Católica Santo Domingo (1993-1997).

INSTITUCIONES A QUE PERTENECE:

Colegio de Abogados R.D. (1991); Fundación Institucionalidad y Justicia, Inc. (Miembro Colaborador, 1992); Asociaciones de Derecho del Trabajo y Seguridad Social: Asociación Dominicana (Miembro, 1994; e integrante Junta Directiva, 1997-2000); Asociación Iberoamericana (Miembro de Número, 1995); Instituto Latinoamericano (Miembro Titular, 1995); Asociación Centroamericana y del Caribe (Miembro, 1995).

Enviado por:

Yunior Andrés Castillo S.

[1] Acápite 3° de la Declaración de Principios del Trabajo de Versalles, de 1919, que creó la Organización Internacional del Trabajo

[2] Al tratar el Punto No. 8 del Tema I de este folleto, se observará que la periodicidad del salario ordinario podrá ser mayor de un mes.

[3] Prestaciones tales como la propina o las horas extras pueden estar pagándose regular (mes tras mes o quincena tras quincena), sin embargo la Ley no toma en consideración dicha “regularidad” para otorgárseles la condición de salario ordinario. Igual situación ocurre con el salario de navidad y la bonificación, pagados anualmente (Ver Punto No. 9 del Tema I)

[4] Ejemplos de lo afirmado, los encontramos en: – En el art. 197 del CT se dispone que la propina no será parte del salario. En tal caso, se ha referido al salario ordinario. Sin embargo, la parte in fine del Art. 192 del CT, obviamente se está refiriendo al salario lato sensu. – El 2° Párr. del Art. 193 del CT se aplica al salario ordinario; en cambio, el Art. 207 del CT comprende al salario lato sensu. – El Art. 198 del CT versa sobre el salario ordinario. Por el contrario, el Art. 195 se aplica tanto a éste como también al salario lato sensu.

[5] En Derecho Laboral, la palabra salario posee dos acepciones, una lato sensu y otra estricto sensu. Al respecto, ver Punto No. 6 del Tema I de este folleto

[6] Fuente: Diccionario de la Real Academia de Lengua Española

[7] Fuente: Diccionario de la Real Academia de Lengua Española

[8] G.H. CAMERLYNCK y G. LYON-CAEN, “Derecho del Trabajo”, Aquilar, S. A. de Ediciones, Madrid, 1974; traducción de la 5ª edición francesa del “Précis Dalloz de Droit du Travail”. París, 1972; A. BRUN y H. GALLAND, “Droit du Travail”, Edittions Sirey. París, 1958; LUPO HERNANDEZ RUEDA, “Manual de Derecho del Trabajo”. Santo Domingo, 1989; RAFAEL ALBURQUERQUE, “Derecho del Trabajo”. Santo Domingo, 1997.

[9] RAFAEL ALBURQUERQUE, “Derecho del Trabajo”, Tomo II, Pág. 445. Santo Domingo, 1997. El salario por unidad de tiempo es definido en los conventos colectivos de condiciones de trabajo por un asalariado sin que haga referencia a una producción cuantivamente determinada”

[10] La Doctrina distingue ciertos montos que componen los viáticos, de otros que también lo componen, tomando en consideración el destino que le de el trabajador. Algunos autores le atribuyen condición salarial a determinados montos, no así a otros (Sobre la condición salarial de los viáticos y las dietas, ver Punto No. 12 del Tema II).

[11] En la hipótesis dada, se parte de la base de que la suma otorgada al trabajador cubriría costos reales y exactos, es decir, que lo que su empleador le otorgó constituía un estimado de gastos los cuáles efectivamente serían gastados, de ejecutarse el viaje encomendado. Si por el contrario, los montos otorgados a título de “viáticos” son tan sólo un disfraz o son una “pantalla” con la que se encubre un salario ordinario, en definitiva, los emolumentos en cuestión deben ser considerados como salario strictu sensu. Debe tomarse en cuenta, más que el destino final dado por el trabajador a los montos que componen los viáticos, la intención de las partes, de no burlar la ley laboral y de cubrir un gasto real que conlleva la ejecución del trabajo asignado.

[12] Recordemos que al tratar el Punto No. 2 del Tema I del presente estudio, aclaramos que lo que se conoce como salario lato sensu se denomina también como complementos del salario ordinario.

[13] “La cuantía de la indemnización por despido se establece en función del salario real global, comprendidos los complementos, percibido en el momento del despido por el trabajador. Soc. 5 feb. 1959, D. 1959,91 y J.C.P. 1959, II. 11.031, nota Camerlynck, excluyendo únicamente los reembolsos de gastos (Soc. 28 feb. 1968, J.C.P. IV. 58)

[14] Para algunos autores, la exclusión a que se refiere el Art. 197 del CT comprende la condición salarial de la propina. Es decir, que para éstos la propina ni siquiera es salario lato sensu o complemento del salario ordinario. Al abordar el punto que se refiere a la Propina dentro del Tema II del presente estudio, se comprobará que no es posible negarle la condición salarial a una prestación tal como la propina.

[15] Una prestación posee la condición salarial, por el solo hecho de que la misma sea otorgada como retribución o compensación del servicio por estado. No la posee si esa prestación se destina en la ejecución del trabajo (ver Punto No. 5 del Tema I)

[16] Mutatis Mutandis. Locución latina que significa “cambiando lo que deba cambiarse”. Se aplica a casos muy similar es cuya diversidad secundaria no es específica por intranscendente o notoria. (GUILLERMO CABANELLAS, “Diccionario de Derecho Usual”, Tomo II, Pág. 760. Librería Editorial de Palma. Buenos Aires, Argentina. 1953).

[17] RAFAEL ALBURQUERQUE, “Derecho del Trabajo”, Tomo II, Pág. 445, Santo Domingo, 1997.

[18] G.H. CAMERLYNCK y G. LYON-CAEN, “Derecho del Trabajo”, Aquilar, S. A. de Ediciones. Madrid, 1974; traducción de la 5° edición francesa del “Précis Dalloz de Droit du Travail”. Paris, 1972

[19] El principio ha sido afirmado por la célebre sentencia de las Cámaras Reunidas, del 5 agosto 1941, D.A. 321, seguida después por numerosas decisiones (Gaz. Pal. 1941. 2.274. D.H. 1941, 321, J. C. P. 1941. II. 1734, note Perreau, Dr. Soc. 1941. 118, note Perrin)

[20] Soc. 22 mayo 1964, J.C.P. 1964, II. 13. 799.

[21] Soc. 10 jul. 1959, Bull. Civ. IV. 730; Soc. 12 nov. 1953, Dr. soc., 1954, 95; 7 nov. 1963, J.C.P. 1964, II. 13.661.; Soc. 11 jun. 1959, B.C. IV. 584; 4 nov. 1960, B.C. IV. 750

[22] G.H. CAMERLYNCK y G. LYON-CAEN, “Derecho del Trabajo”, Aquialr, S. A. de Ediciones. Madrid, 1974; traducción de la 5ª edición francesa del “Précis Dalloz de Droit du Travail”. Paris, 1972

[23] JEAN BEDOURA, Chargé de tours á la Faculté de droit, d´économie et des sciences sociales d Ángers. ENCYCLOPÉDIE DALLOZ, Travail, T. IV

[24] G.H. CAMERLYNCK y G. LYON-CAEN, “Derecho del Trabajo”, Aquilar, S. A. de Ediciones. Madrid, 1974; traducción de la 5ª edición francesa del “Précis Dalloz de Droit du Travail”. París, 1972

[25] Soc. 14 diciembre 1965, Bull viv. IV. 790.

[26] Soc. 30 nov. 1966, J.C.P. 1966, IV. 3; 26 abril 1967, B.C.IV. 224

[27] Soc. 7 noviembre 1963, Bull. Civ. IV. 635.

[28] Soc. 11 jul. 1956, D. 1957, 461; 26 jun. 1957, D. 1958, 55. Vid. Igualmente, Soc. 8 diciembre 1965, que niega carácter obligatorio a una gratificación de idéntica cuantía que había venido siendo abonada durante 12 años, pero con una nota especificando su carácter excepcional y benévolo (J.C.P. 1965, IV. 5)

[29] GUILLERMO CABANELLAS, “Diccionario de Derecho Usual”, Tomo II, Pág. 760. Librería Editorial de Palma. Buenos Aires, Argentina, 1953