Qué es salario y qué no es salario. Cuándo el salario es computable

Presentación

Tanto los trabajadores como los empleados dominicanos han sufrido los efectos de la múltiple acepción, y a veces indefinición legal del salario. Para la legislación tributaria, la mayoría de lo que el patrono gasta en empleados, debe servir de base para la denominada "retención en la fuente". Para el IDSS, el concepto de salario es aún más elástico: Beneficios tan esporádicos como el Salario de Navidad o tan aleatorios como la Bonificación, son sujetos de las cotizaciones del seguro social.

Hasta el código civil contempla conceptos que se han prestado a confusión dentro de las relaciones laborales: Nos re referimos al conocido pago del contrato civil de obra por ajuste o precio alzado (Párr. 3°, Art. 1779 Cod. Civ.)

Por su parte, el código de trabajo y su reglamento, poseen otra acepción de salario, distinta a las de aquellas legislaciones. Distingue entre los diversos beneficios que percibe el trabajador.

A todo este estado de situación cabe añadir la ausencia de una jurisprudencia orientadora, que guíe al intérprete de la ley. La Suprema Corte de Justicia ha quedado rezagada respecto a las nuevas reformas fiscal (1991) y laboral (1992) lo mismo que respecto a la constante creatividad de las partes contratantes dentro de las relaciones laborales.

Mediante el presente número, el profesor C. Hernández Contreras, externa sus criterios en torno al espinoso tema del salario, acudiendo a la doctrina y jurisprudencia existentes. Parte de la experiencia adquirida en la asesoría a empleadores y trabajadores dominicanos. Y sobre todo, trata de fijar la condición salarial de diversos conceptos muy propios y usuales de las relaciones laborales dominicanas.

Mediante este folleto se busca lo siguiente: Cada vez que el Gerente de Personal tenga que calcular un derecho o una prestación laboral de un trabajador pueda tener bien claro qué concepto es "computable" y cuál no lo es. Del mismo modo, que el trabajador pueda detectar si le están calculando sus prestaciones en base a todo lo que es "salario computable", o si lo están engañando.

Ojala, este folleto cumpla su cometido.

Como habrá observado el lector, este estudio se encuentra dividido en dos partes, cada una con su particular objetivo.

La primera parte, se refiere a las nociones básicas que debe tener toda persona interesada en el tema salarial. Se explica ahí, cuál es la terminología adecuada; se aclaran situaciones o términos que usualmente crean confusión en las relaciones laborales dominicanas.

En suma, con los conocimientos adquiridos en esa primera parte, el lector se encontrará en una adecuada posición para asimilar los conceptos que se explican en la segunda parte de este estudio.

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La segunda parte se refiere a la naturaleza jurídica de cada uno de los beneficios y emolumentos usualmente empleados dentro de nuestras relaciones laborales. Se detallan más de 20 tipos diferentes de beneficios, indemnizaciones y gastos laborales; se les atribuye una determinada condición salarial (si es que poseen esa condición), y a seguidas se dan las notas explicativas que justifican su naturaleza jurídica.

Abordemos pues, de inmediato, el desarrollo del presente estudio.

Nociones básicas sobre el salario

1.- ¿Por qué existe el salario? Y ¿desde cuándo se encuentra en la ley?

El Art. 192 del código de trabajo nos responde a la primera de las interrogantes planteadas, cuando nos dice: "Salario es la retribución que el empleador debe pagar al trabajador como compensación del trabajo realizado".

Hasta ahí, la respuesta ha sido dado con simpleza, pues el texto de la ley, nos está diciendo que el salario no es más que el fruto de un negocio entre dos partes: Una recibe un beneficio y la otra da otro en contrapartida.

Sin embargo, a los fines de este estudio, la pregunta que deseamos responder, es un tanto más profunda. Sería algo como sigue: ¿Por qué el salario debe ser "el pago que asegure al trabajador un nivel de vida adecuado a las condiciones de existencia en su país"?[1] ¿Por qué existe un salario sujeto a un mínimo legal? ¿Por qué los beneficios salariales son inembargables? ¿Por qué una vez s fijado libremente por las partes, no puede ser reducido por ellas mismas? En fin, ¿Por qué existe el salario, a sujeto a tantas condiciones, cuando el mismo es fruto de un acuerdo o negocio entre particulares?

La respuesta: El salario es una consecuencia del contrato de trabajo, y éste, a su vez, se desprende y se debe al trabajo hu7éste, a su vez, se desprende y se debe al trabajo humano. El Acápite 1° de la Declaración de Principios en el Tratado de Versalles (1919), expresa: "El trabajo no debe ser considerado simplemente como una mercancía o un artículo de comercio".

Siendo el salario una compensación por el trabajo del hombre, se encuentra impregnado de la socializad propia de este último. El legislador lo depura del carácter mercurial, propio de las convenciones civiles o comerciales.

Como se observa, el salario existe tal y como se concibe hoy en día, fruto de una evolución conceptual de la sociedad y del legislador moderno.

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Esta última afirmación guarda íntima relación con la segunda interrogante planteada en este primer punto: ¿Desde cuándo se encuentra el salario, en la ley?

Como hemos dicho antes, siendo el salario fruto del contrato de trabajo, obviamente su existencia dependerá de la aparición de ese contrato.

El contrato de trabajo logra afirmarse en las legislaciones del mundo, con relativa rapidez. Con el desarrollo de la Revolución Industrial a principios y mediados del siglo XIX, las sociedades de entonces comprendieron que la legislación civil resultaba inapropiada para regular las relaciones de trabajo.

En todo contrato civil se parte de la premisa de la igualdad entre las partes contratantes; lo que no ocurre en las relaciones laborales, en donde existe un empleador con mucho mayor poder económico y hasta cultura, que su contraparte, el trabajador. Existe inclusive, durante el desarrollo del servicio prestado, un poder de dirección mediante el cual el trabajador queda subordinado a la directriz del empleador.

Siendo patente esa disparidad entre las partes, no se hicieron esperar los conflictos entre patronos y trabajadores. Surgieron las asociaciones o sindicatos de trabajadores, lo mismo que agudos reclamos sociales. Las legislaciones europea y norteamericana, seguidas de la latinoamericana y del resto del mundo, admiten las primeras leyes sociales, que le dan cuerpo y nacimiento al contrato de trabajo. Durante ese mismo período, son admitidos las primeras normas o acuerdos internacionales del trabajo.

En la República Dominicana, se adoptan por primera vez, esas nuevas concepciones sobre trabajo y salario, a partir de su ingreso a la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en 1924. A partir de entonces, van estableciéndose un sinnúmero de normas, leyes y decretos, inspirados en el aludido carácter social, que todavía hoy prevalece.

2.- ¿Cuál es el término correcto, que se debe utilizar cuando uno se refiere al pago de un trabajador?

La palabra correcta dependerá de cuál sea el beneficio o concepto que se esté pagando.

En sentido general, los pagos que se hacen a empleados se clasifican en tres grupos, con sus respectivas modalidades.

Unos pagos quedarán enmarcados dentro de lo que se conoce como salario ordinario; otros dentro de lo que denominamos complementos del salario ordinario; y otros que podríamos calificar como prestaciones no salariales. Veamos en detalle cada uno de ellos.

(a) Llamamos salario ordinario al sueldo fijo y demás retribuciones no excluidas expresamente por la ley, que el trabajador percibe regularmente como compensación del trabajo realizado.

Si tenemos en mente el pago mensual o quincenal que comúnmente se hace a favor del trabajador, salario es la palabra adecuada. Ese término comprende tanto el pago de una suma fija (sueldo fijo) como también el pago de sumas variadas (comisiones, primas, incentivos, etc.).

Debido a que ese pago se efectúa regularmente mes tras mes, o quincena tras quincena, a la palabra salario se le ha colocado un "apellido" que se denomina "ordinario". Por esa razón cada vez que uno se está refiriendo al pago habitual o regular de un trabajador, el término completo y correcto es salario ordinario.[2]

En la práctica, gerentes de personal, trabajadores, sindicalistas y abogados, se refieren al salario ordinario llamándolo salario computable. Emplean esta expresión, pues el salario ordinario es el que sirve de base para calcular y computar las prestaciones laborales.

El terminología que figura en la Ley laboral es salario ordinario, por tanto será la correcta. (Ver Punto No. 7 del Tema I).

(b) Denominamos complementos del salario ordinario a toda retribución que en adición al salario ordinario, el trabajador percibe como compensación del trabajo realizado, en períodos reputados no regulares.[3]

Cuando se tiene en mente un pago ocasional o extraordinario, el término adecuado es complemento del salario ordinario. Ejemplo de estos pagos complementarios, lo son la bonificación, el salario de navidad, las horas extras, las gratificaciones o las comisiones ocasionales (no regulares).

Los complementos del salario ordinario poseen lo que los abogados llamamos condición salarial. Esa condición salarial hace que se asemeje al salario ordinario, pero hace también que se distinga de otros pagos que los empleadores hacen a los trabajadores. (Ver acápite 6 del Tema I).

A los complementos del salario ordinario se les llama también salario lato sensu. Esto quiere decir, salario "en sentido amplio".

¿Por qué? Pues porque todas las prestaciones que constituyen complementos del salario ordinario poseen -al igual que el salario ordinario- el carácter o condición salarial. Se distinguen tan sólo por uno de dos factores: o por la regularidad. (Ver Puntos Nos. 6 y 8 del Tema I)

Esta doble denominación no es fruto de la práctica, sino que también la encontramos en la Ley. En algunas ocasiones la Ley Laboral empieza el vocablo salario en clara alusión al salario ordinario; en otras, utiliza el mismo término, refiriéndose al salario lato sensu.[4]

(c) Prestaciones no salariales. Si lo que se otorga al trabajador no es una retribución de su empleador a cambio del servicio que él le ha prestado, calificamos a ese pago de prestación o beneficio no salarial.

Como ejemplo de estos pagos, tenemos al reembolso de gastos, al avance a gastos para ejecutar el trabajo, las herramientas de trabajo, las indemnizaciones por enfermedad o accidente, etc. (Ver acápite 5 del tema I)

En la segunda parte de este estudio se determina y analiza con detalles, la condición o naturaleza jurídica de cada prestación otorgada con motivo de las relaciones de trabajo.

3.- ¿Qué diferencia hay entre los siguientes términos: Sueldo, salario, jornal, ajuste, retribución, remuneración y prestación?

La diferencia entre todos estos términos es sutil, pero conveniente distinguida.

Comencemos con la palabra salario. El diccionario de la Real Academia de la Lengua Española lo define como sigue: Estipendio, paga o remuneración / Cantidad de dinero con que se retribuye a los trabajadores / Paga o remuneración que se da a una persona por algún servicio. El código de trabajo lo define como la retribución que el empleador debe pagar al trabajador como compensación del trabajo realizado (Art. 192).[5]

Los términos remuneración y retribución son sinónimos; implican el pago que se hace con motivo de algo que se recibe.

Constituyen expresiones más amplias que el salario, pues éste último es una remuneración o retribución propia y exclusiva del contrato de trabajo. En cambio, no toda remuneración o retribución se otorga con motivo de un contrato de trabajo.

La remuneración o retribución se distingue de la prestación, en que ésta última no siempre posee el elemento sinalagmático. Mientras la remuneración o retribución constituye siempre un pago en reciprocidad de algo que es recibido, la prestación es una cosa o servicio que un contratante da o promete al otro,[6] no necesariamente a cambio de algo recibido.

La prestación a su vez se distingue de la indemnización en que ésta última se otorga a fin de resarcir un daño o perjuicio. La palabra "prestación" es más amplia que el término "indemnización", pues la primera podría constituir una indemnización, mientras que ésta última se otorgará siempre a título de reparación y nunca como una liberalidad.

En nuestro país, ambos términos se utilizan como sinónimos: Se entiende por prestaciones laborales, al preaviso y al auxilio de cesantía, a los cuales la ley los califica como "indemnizaciones" por terminación del contrato de trabajo.

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Hablemos ahora del sueldo, del jornal y del ajuste. Cada uno de éstos son modalidades de pago del salario.

El sueldo es en principio un sinónimo del salario; sin embargo, en nuestro medio se le identifica con el pago fijo mensual o quincenal percibido por un trabajador. Difícilmente se asimila al sueldo con un salario variable, tal como las comisiones, los incentivos o las primas. El diccionario de la Real Academia de la Lengua Española lo define como la remuneración asignada a un individuo por el desempeño de un cargo o servicio (Ver punto 1 del Tema II). Tanto el jornal como el ajuste constituyen modalidades de pago del salario, que se contraponen. Mientras el jornal es el estipendio que gana el trabajador por cada día de trabajo, el ajuste o destajo es el precio prefijado por la ejecución de una obra o trabajo.[7]

El jornal es un salario cotidiano, privativo del contrato de trabajo. En cambio, el ajuste es una retribución tanto del contrato de trabajo, como también de las convenciones civiles.

4.- El salario puede pagarse de diferentes maneras ¿Cuáles son esas modalidades de pago?

La respuesta nos la da el propio código de trabajo, que en su Art. 195 nos dice: El salario puede pagarse por unidad de tiempo, por unidad de obra, por comisión, por ajuste o precio alzado, o combinado algunas de estas modalidades y en su Art. 192, en donde nos dice que puede pagarse en efectivo, en especie, por hora, por día por semana, por quincena o por mes.

Los modos de pago citados en la ley dominicana, son presentados por la doctrina, de una manera más ordenada y esquemática. En términos generales los autores distinguen el salario por unidad de tiempo del salario por rendimiento.[8]

EL profesor ALBURQUERQUE define al salario por unidad de tiempo como aquel que se calcula tomando en consideración el lapso durante el cual el trabajador se encuentra a la disposición exclusiva del empleador con abstracción de cuál haya sido el resultado de su labor.[9]

Como se ha expresado antes, el salario por unidad de tiempo puede calcularse o pagarse en períodos de horas, días, semanas, quincenas o meses.

En cuanto al salario por rendimiento, el convenio colectivo nacional de industrias químicas francesas nos da una definición recogida por la doctrina gala: Es una forma de remuneración en la cual la retribución varía en función de la cantidad de producción realizada por un individuo o por un equipo en un tiempo dado, según una fórmula determinada y de acuerdo con las normas de calidad exigidas.

Esta modalidad de pago por rendimiento toma en cuenta el resultado de la labor rendida, independientemente del tiempo que el trabajador invierta o que se encuentre a la disposición del patrono.

Este salario por rendimiento se mide comúnmente mediante dos formas que a su vez se diferencian. Por un lado se encuentran las comisiones, incentivos o primas, los cuales constituyen beneficios pagados a los trabajadores en calidad de porcentaje, fruto de las ganancias percibidas por el empleador. Por ejemplo, un 3% de las ventas facturadas o un 5% de las ventas cobradas por el vendedor. Por otro lado se encuentra la remuneración a destajo o precio alzado, la cual implica un previo acuerdo entre el patrono y el trabajador sobre el monto a percibir por éste último, en la medida en que ejecuta determinada labor.

5.- ¿Cuáles son las claves para determinar si una prestación posee o no el carácter de salario?

Dos son los factores determinantes que deben tenerse en cuenta para considerar que una prestación posee condición salarial;

• a) Que se otorgada como compensación del servicio prestado;

• b) Que su destino final sea formar parte del patrimonio del trabajador.

Expliquemos lo que hemos afirmado.

La prestación tendrá carácter de salario si el trabajador la recibe por el servicio prestado; no lo tiene en cambio, si la percibe para la ejecución de dicho servicio.

Ejemplo: El dinero que se le da a un mensajero por concepto de gasolina, se otorga para ejecutar el servicio prestado, por tanto no es salario. Sin embargo, el dinero que se le otorga a ese mismo mensajero, como sueldo mensual, se le está dando por el servicio prestado, por tanto si es salario.

En otras palabras, si la remuneración recibida formará parte de patrimonio del trabajador, se considerará salario; en cambio, no lo será si se otorga para ser gastada en la ejecución del servicio prestado.

Lo mismo ocurre con las sumas otorgadas como viáticos (hospedaje, alimentación y transporte) a un vendedor que viajará a la región del Cibao, promoviendo ventas.[10]

Esto es así aún cuando el trabajador en cuestión (el mensajero o el vendedor) no destine el dinero otorgado para la ejecución del trabajo, apropiándose del mismo. Ejemplo: Al vendedor "X", que viajará a Santiago por dos días, se le entregan RD$1,500.00 para cubrir sus gastos de hospedaje en un hotel, para echarle gasolina a su vehículo y para comidas y refrigerios previstos. Sin embargo, el señor "X" se hospeda en casa de su Tía "J" y lo transporta a Santiago y en todas las ventas en esa ciudad, el hijo de su tía, su primo "M".[11]

Por otro lado, tampoco se consideran salario, aquellos emolumentos recibidos por el trabajador –que formarán parte de su patrimonio-, que se otorguen a título de indemnización, consecuencia de la terminación contractual que lo liga a su empleador (Ej. el preaviso, el auxilio de cesantía, subsidio del Seguro Social, etc.).

6.- ¿Cuál es la diferencia entre salario lato sensu y salario ordinario?

La diferencia entre ambas prestaciones radica en la regularidad, es decir en el pago permanente o habitual con que se hace el salario ordinario versus la erogación extraordinaria u ocasional con que se efectúa el salario lato sensu.

Mientras el salario ordinario constituye un pago que normalmente hace el empleador a favor del trabajador en períodos quincenales o mensuales, los emolumentos considerados salarios lato sensu, son pagados al trabajador de manera discontinua.

La regularidad a que nos hemos referido como básica para distinguir al salario lato sensu del salario ordinario, es fácil determinarla en ciertos casos, no así en otros. Expliquemos lo que hemos dicho:

Cuando se paga un sueldo fijo a un trabajador, no existe la menor duda en catalogarlo parte del salario ordinario, pues por lo general aquel se paga en períodos quincenales o mensuales.

Tampoco existen muchos problemas para considerar a las comisiones, los incentivos, los bonos o las primas pagadas mensualmente o quincenalmente como parte del salario ordinario. El art. 311 del Código de Trabajo, así como también la jurisprudencia sentada por la Corte de Casación, no dejan lugar a dudas, pues han establecido claramente que las comisiones pagadas regularmente formarán parte del salario ordinario.

Los incentivos, los bonos, las primas, etc. corren la misma suerte que las comisiones; por tanto tampoco hay lugar a dudas sobre éstos para considerarlos también parte del salario ordinario.

En definitiva, sabemos que, por aplicación combinada de los Arts. 311 y 198 del Código de trabajo, toda retribución otorgada a un trabajador a cambio del servicio prestado, en períodos no mayores de un mes, formará parte del salario ordinario.

Ahora bien, si una prestación es otorgada en períodos de cada dos meses, de cada tres meses, de cada seis meses o de cada ocho meses ¿dejará de ser salario ordinario para convertirse en salario lato sensu?

Consideramos que no, pues evidentemente, una prestación pagada en las condiciones antedichas posee la regularidad a que se refiere el legislador en el Art. 311 del Código de Trabajo. Admitir lo contrario sería dejar abiertas las puertas a una evasión de la responsabilidad laboral frente al trabajador.

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¿Cuál sería entonces el límite de la regularidad que sirve de base para distinguir el salario ordinario del salario lato sensu?

El período de un año constituye el límite de la regularidad que sirve de base para la aludida distinción. Expliquémonos:

Toda retribución que el empleador otorgue a su trabajador a cargo del servicio prestado, en períodos regulares de hasta un año, formarán parte del salario ordinario, salvo que la ley expresamente disponga lo contrario.

Siendo esto así, en adición al sueldo fijo y a las comisiones, incentivos, primas, bonos, gratificaciones, etc., que se pagan mensual o quincenalmente, será también parte del salario ordinario, cualquier otro beneficio (sin importar el calificativo o denominación que se le dé) que periódicamente durante el año sea pagado al trabajador.

Esta regla resulta inaplicable para aquellas prestaciones o beneficios que el legislador expresamente ha excluido del salario ordinario. Nos estamos refiriendo a prestaciones que poseen la condición salarial, y por tanto son salario lato sensu, pero no salario ordinario. [12]

Las horas extras, la propina, el salario de navidad y la bonificación son salario lato sensu, o lo que es lo mismo, son complementos del salario ordinario. Estas prestaciones poseen la condición o carácter salarial, pero no por ello se convierten en salario ordinario. Por lo general, estas prestaciones se otorgan en períodos regulares de hasta un año. El salario de navidad y la bonificación se pagan regularmente todos los años, la primera en el mes de diciembre y la segunda entre los 90 y 120 días del cierre del año comercial de la empresa. Las horas extras, en muchos casos, se otorgan en períodos mensuales; lo mismo ocurre con la propina. Sin embargo, el legislador los excluyó del salario ordinario, expresamente: El Art. 219 del Código de Trabajo, excluye al salario de navidad; el Art. 197 del Código de Trabajo, excluye a la propina: el Art. 85 del Código de Trabajo, excluye al % de horas extras; y el Párr. 3° del Art. 219 del Código de Trabajo combinado con la jurisprudencia de la Corte de Trabajo de Casación, excluyen a la bonificación, esto así aún cuando tales beneficios se otorgan en períodos regulares.

7.- ¿Por qué al salario ordinario se le denomina comúnmente "salario computable?

Sencillamente, porque el salario ordinario es el que sirve de base para calcular y computar los montos por concepto de derechos y prestaciones laborales.

La expresión "salario computable" no figura en la ley, sin embargo es la comúnmente utilizada por los gerentes de personal, por los contadores, por los trabajadores o por lo sindicalistas, para referirse al salario ordinario.

En algunas jurisprudencias sentadas por la Suprema Corte de Justicia, en atribuciones de Corte de Casación, se emplea la expresión "salario computable" aunque es claro que cuando lo ha hecho se está refiriendo al salario ordinario.

Algo parecido sucede con la palabra "renuncia", la cual es utilizada por los trabajadores, gerentes de personal y sindicalistas para referirse a la institución que en la ley figura como desahucio.

En la práctica, quienes manejan los tópicos propios de las relaciones laborales dominicanas, conocen situaciones como las expuestas, que para muchos generan confusión.

8.- La regularidad: Clave para determinar el salario ordinario

Al tratar el Punto No. 6 del Tema I del presente estudio, abordamos el tema objeto del presente punto, aunque ahora pretendemos tratarlo con un poco más de profundidad, pues no ignoramos lo controversial que resulta.

Veamos:

Luego de tratar los Puntos Nos. 5 y 6, estamos claro con los siguientes conceptos.

? Una prestación posee carácter salarial toda vez que es otorgada por el empleador a su trabajador como compensación del servicio prestado. Si la prestación se otorga para que sea invertida (y en efecto así se hace) en la ejecución del trabajo, carecerá entonces de la condición salarial. Lo mismo ocurre si la prestación es otorgada al trabajador a título de indemnización por terminación de contrato o en calidad de subsidio del IDSS, pues aunque el destino final sea el de formar parte del patrimonio del trabajador, éstas se han otorgado como consecuencia de un hecho indirecto a las prestación del servicio. Igual suerte corren determinados beneficios colaterales al servicio prestado, consecuencia del empleo u otorgados por terceras personas.

? Dentro de las prestaciones que poseen condición salarial, unas serán salario ordinario y otras serán complementos del salario ordinario. Estas últimas se denominan también salario lato sensu.

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Aclarado tales conceptos ¿cómo distinguimos al salario ordinario del salario lato sensu?

Precisamente, este es el tema que trataremos en el punto que nos ocupa, no sin antes haber reiterado los conceptos básicos antes expuestos.

La ley dominicana manda y dispone que todo empleador debe pagar el salario ordinario en períodos no mayores de un mes (Art. 198 del CT). Dispone asimismo que los trabajadores que devengan salarios por hora o por día deben ser pagados semanalmente, salvo acuerdo en contrario de las partes (Art. 198 del CT).

Con esta disposición se obliga al empleador a pagar en períodos regulares no mayores de un mes, el salario ordinario de un trabajador. Se plasma así la regularidad exigida por la ley para tipificar el salario ordinario.

Esta regularidad es obvia y raramente cuestionable en cuanto al sueldo fijo se refiere. Cuando el salario se paga bajo esa modalidad restan pocas dudas acerca de su condición de salario ordinario.

¿Qué sucede con las comisiones?

En principio, tampoco debe existir problema alguno en catalogarlas parte del salario ordinario, pues tal y como reza el Art. 311 del CT, el salario ordinario comprende el salario fijo y las comisiones que se perciben regularmente.

Si aplicamos la regularidad antedicha, prevista en el Art. 198 del CT, debe concluirse en que todas las comisiones que se paguen en períodos regulares de hasta un mes formarán parte del salario ordinario.

Igual solución debe dársele a todas aquellas retribuciones hechas por los empleadores a sus trabajadores, en períodos regulares de hasta un mes, aunque las mismas se les asigne otra denominación. Tales son los casos de los primas, de los incentivos, de los bonos, de las gratificaciones, etc.

Todas estas corren la misma suerte que las comisiones, pues constituyen simples modalidades de pago del salario ordinario.

* * *

Según lo expuesto, resultaría sencillo determinar la regularidad propia del salario ordinario. Bastaría con que la prestación posea la regularidad de un mes. Sin embargo en la práctica ocurre que muchos empleadores retribuyen a sus trabajadores en períodos regulares pero mayores de un mes.

En tales casos, ¿la prestación se convertiría en un salario lato sensu?

En caso de que se admita que la regularidad propia del salario ordinario se extiende más allá del mes ¿cuál sería su límite? ¿sería de tres meses, seis meses o sería un año? Cabe también preguntarse: ¿Podría ser mayor de un año? Veamos:

Hay que admitir que la regularidad propia del salario ordinario se perfecciona aún en períodos mayores de un mes. Inclusive, debe admitirse que la misma existe en períodos de hasta un año.

Si se admite que la regularidad que condiciona la existencia del salario ordinario se limita a un mes, se estaría dejando las puertas abiertas para que se burle la ley laboral.

Un ejemplo de lo afirmado precedentemente sería el siguiente: Un empleador podría pagar las comisiones cada dos meses; de igual modo podría hacerlo cada tres meses. Todavía más, si ese empleador estima que la mencionada periodicidad se encuentra muy cerca del mes, podría pagar las comisiones (o los incentivos, bonos, etc.) cada seis meses o cada ocho meses.

Como se observa, si la regularidad del salario ordinario se limitara al mes, cualquier otra prestación pagada regularmente en períodos mayores que el mes, no podría añadirse para el cómputo y pago de prestaciones laborales (preaviso y cesantía), así como tampoco podrían computarse para el pago de vacaciones anuales y otros derechos.

La regularidad del salario ordinario se perfecciona toda vez que existe una constancia en el pago de la prestación, dentro del período de un año.

Siendo así las cosas, cualquier retribución percibida por el trabajador durante el período anual, que no se encuentre expresamente excluida por la ley, será parte del salario ordinario siempre que haya regularidad en el paso.

Reiteramos, esta regularidad se perfecciona con la constancia en el pago; con lo habitual de ese pago.

En lo adelante observamos que la regularidad también se perfecciona con la sola obligación o compromiso de pagar la retribución en determinado período, aún cuando el pago no se haga efectivo.

* * *

Las afirmaciones hechas nos obligan a plantear la siguiente hipótesis a fin de arrojar luz. Utilicemos una situación frecuente en la práctica:

Existe un contrato de trabajo en donde se estipulan dos cláusulas como sigue. 1) Una cláusula que obliga al empleador a pagar al trabajador el 5% del valor de cada venta ejecutada; y 2) Otra cláusula que dispone que la retribución (comisión, bono, incentivo, etc.) por concepto del aludido 5% se efectuará cada tres meses.

Ante tales condiciones pactadas, resulta que el trabajador no efectuó ventas que produjeran el 5% acordado, durante dos trimestres del año.

Ante tal circunstancia, ¿debe admitirse que la regularidad no se ha perfeccionado y que por tanto los beneficios percibidos durante los restantes trimestres no forman parte del salario ordinario?

No, esto no podría dimitirse pues la regularidad propia del salario ordinario no solo se perfecciona con la coincidencia periódica del pago, basta con la obligación pactada entre las partes de hacer un pago periódico, sujeto a determinado resultado.

Esto es válido para otras hipótesis en que la periodicidad podría ser de un mes, seis mese o de ocho meses.

* * *

Estamos claro en que la periodicidad podrá ser mayor de un mes, a fin de que se perfecciones la regularidad propia del salario ordinario. Ahora bien, ¿por qué admitirla hasta el período de un año? ¿La regularidad podría admitirse cuando su periodicidad sea mayor de un año?

El límite de la periodicidad que determine la regularidad del salario ordinario debe ser anual.

Dentro de las relaciones laborales, ¿qué prestación es otorgada a los trabajadores en un período mayor de un año? Ninguna.

Toda vez que la ley laboral o sus reglamentos disponen el cálculo o cómputo e derechos y prestaciones laborales ¿cuál es el período que toma como límite para hacer el referido cómputo? "Los últimos doce meses", lo que vale decir el último año. En la vigencia de cualquier contrato de trabajo que podría durar varios años; 18 ó 20 años, por ejemplo ¿cuál es la mayor periodicidad utilizada para medir la vigencia de ese contrato?

El año. A parte de que este ha sido el criterio admitido por la Corte de Casación Francesa,[13] las razones fácticas antes expuestas –las cuales no son más que un fruto de la aplicación de la ley labora-, nos indican que toda vez que la retribución percibida por el trabajador se hace en períodos regulares de hasta un año, procede considerarlas parte del salario ordinario.

9.- Excepciones al principio de la regularidad del salario ordinario

A pesar de todo lo expuesto en el Punto No. 8 del Tema I del presente estudio, en torno a la regularidad como base para identificar la condición de salario ordinario de una retribución, existen determinados beneficios que el legislador ha querido excluirlos expresamente.

Estos beneficios a que nos referiremos en lo adelante, poseen condición o carácter salarial, pero no por ello forman parte del salario ordinario.

Según los criterios desarrollados en el Punto No. 6 del tema I, cuando una prestación posee condición salarial pero no forma parte del salario ordinario, será entonces un complemento del salario ordinario. A estos complementos se les denomina también salario lato sensu.

Las prestaciones que el legislador excluye del salario ordinario, no obstante su posible o latente regularidad, son las siguientes: Salario de Navidad, % de Horas Extras, Propina y Bonificación.

En el tema II del presente estudio al tratar la naturaleza jurídica de las diferentes prestaciones, veremos cada detalle relativo a la condición salarial de los mencionados beneficios; sin embargo, en el presente punto señalaremos cuales son los textos legales que consagran la exclusión de las citadas prestaciones.

• a) Salario de Navidad: El último párrafo del Art. 219 del Código de Trabajo, dispone que: "El salario de navidad no será computado para los fines del preaviso, de la cesantía y de la asistencia económica prevista en este código".

A esto se añade la jurisprudencia sentada por la Suprema Corte de Justicia en funciones de Corte de Casación, dejando claro que el salario de Navidad no forma parte del salario ordinario (Casación: 31 marzo 1997, B. J. 676, Pág. 560; 17 noviembre 1997, B. J. 684, Pág. 2194; 24 mayo 1998, B. J. 690, Pág. 1118; 21 noviembre 1969, B. J. 708, Pág. 7150).

• b) % Horas Extras: El Art. 85 del Código de Trabajo, dispone claramente que para el cálculo de prestaciones laborales solo serán tomadas en consideración las horas ordinarias de trabajo, con lo que queda excluido el % por horas extras.

• c) La Propina: El Art. 197 del Código de Trabajo, dispone que: "La propina obligatoria prevista en el Art. 228 y la propina voluntaria pagada por el consumidor directamente al trabajador no se consideran parte del salario". Con esta disposición es manifiesta la intención del legislador de excluir este beneficio del salario ordinario[14]

• d) La Bonificación: La exclusión de la bonificación se infiere del 3° Párr. del Art. 219 del Código de Trabajo, Asimismo, queda corroborada por las jurisprudencias sentadas por la Corte de Casación (Casación: 3 diciembre 1976, B. J. 793, Pág. 2053; 6 diciembre 1976, B. J. 793, Pág. 2074; 28 1981, B. J. 842, Pág. 85).

10.- La DGII y el IDSS descuentan sobre cualquier pago hecho a un trabajador ¿Por qué esos descuentos no se hacen exclusivamente sobre el salario ordinario?

¿Qué consecuencias se derivan de esa situación?

Tanto en nuestro sistema legal como también en el francés – este último, inspirador y base del sistema jurídico dominicano –, la Seguridad Social y el Fisco parten de otras bases al hacer descuentos sobre las prestaciones erogadas dentro de las relaciones laborales. Para el Derecho del Trabajo, toda vez que deban de pagarse y calcularse derechos laborales, el salario ordinario será la base de ese cómputo. Para la legislación tributaria y para la legislación sobre Seguridad Social, las retenciones y las cotizaciones se efectúan sobre cualquier prestación otorgada al trabajador.

Según lo dispuesto por el Art. 27 de la Ley 1896 sobre Seguros Sociales "para el cómputo de los salarios se relacionarán las retribuciones percibidas por los aseguradores en dinero y en especie, que en conjunto constituyen el salario total".

En principio, podría interpretarse que cuando el legislador utiliza la frase "salario total" se esta refiriendo al salario ordinario compuesto por sueldo fijo y demás modalidades de retribución; sin embargo, el Reglamento para aplicación de la Ley 1896 de 1948, aclara que las cotizaciones del Seguro Social se efectuarán sobre el salario lato sensu.

El referido reglamento en su Art. 27 dispone que: "la estimación del salario de los asegurados comprenderá todas las cantidades que abonen los patronos por concepto de retribución de servicios, sea en dinero, fichas, vales, tarjetas, certificados, especies y otras formas que representan su valor".

"Asimismo las primas, bonificaciones y participaciones que se paguen al mismo tiempo que el salario devengado forman parte y se computarán conjuntamente con éste y las que se paguen por mes, trimestre o año, se adicionarán proporcionalmente al salario de cada mes, trimestre, semestre o año intermedio siguiente".

"El importe del salario en dinero más el valor que corresponda a los suplementos en concepto de alimentación y / o vivencia constituyen el salario total computable, sea para las cotizaciones como para las prestaciones.

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Igual situación se presenta con relación a las deducciones que deben hacerse con motivo de las pólizas de accidentes de trabajo. El tercer párrafo del Art. 1 de la Ley 385 de 1932 sobre Accidentes de Trabajo dispone que: "para el cómputo de las indemnizaciones o compensaciones establecidas en esta ley, se entenderá por salario o sueldo el que efectivamente gane el obrero o trabajador y el empleado en dinero o en otra forma".

De la lectura del texto antes trascrito se infiere que el legislador restringe los descuentos por pólizas de accidentes de trabajo al salario ordinario. Este texto legal se presta a menos dudas e interpretaciones que el de la Ley 1896 sobre Seguro Sociales antes mencionado.

Lamentablemente, en la práctica las autoridades del Instituto Dominicano de Seguros Sociales (IDSS) efectúan descuentos por pólizas de accidentes de trabajo, sobre el salario lato sensu, amparados en el acápite "E" del Art. 1 de las denominadas "Reglas Complementarias para la Aplicación de las Tarifas de Primas y sustituye la "Tarifa Comercial d Primas", promulgada mediante Decreto No. 1805 de 1944.

El decreto o las reglas antedichas no pueden estar por encima de la Ley 385 del 1932, que en le párrafo 3° de su Art. 1° dispone que tales retribuciones se efectuarán sobre el salario ordinario.

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Por su parte, la Legislación tributaria exige la retención para pago de impuestos, tanto sobre el salario ordinario como también sobre los complementos del salario ordinario o salario lato sensu.

Esas retenciones debe hacerla el llamado "Agente de Retención", que el empleador, quien se encuentra obligado a descontar un por ciento determinado por la ley, sobre la remuneración que hace a su trabajador.

El Art. 307 del Código Tributario y el Art. 65 del Reglamento de dicho código, prevén la obligación de retener sobre toda remuneración que efectúe el empleador a favor de su trabajador. Se dispones en dichos textos, una retención sobre el salario lato sensu o complementos del salario ordinario – quedando comprendido, lógicamente, el propio salario ordinario-.

El Art. 318 del mismo Código Tributario establece un "Impuesto Sustituto sobre Retenciones Complementarias en Especie a Trabajadores en Relación de Dependencia", el cual comprende los siguientes conceptos: Viviendas; vehículos de cualquier especie; personal doméstico; descuentos especiales en la venta de bienes; asistencia educacional para el empleado o sus dependientes; primas de seguros de vida o salud; aportes para planes de seguridad social que excedan los fijados por ley.

Quedan exceptuados de cualquier retención impositiva, las "cuentas de gastos cuando se pruebe que el gasto y su monto es razonable y necesario para el negocio del empleador" (Ord. 7 del Art. 318 del Código Tributario)