Esquema de trabajo investigativo sobre la responsabilidad patrimonial del Estado legislador (página 2)

Paso siguiente en este camino fue la llegada de la constitución de la II República de 1.931, en la que por iniciativa de Royo Villanova, venía preceptuar en su artículo 41.3 el establecimiento de la responsabilidad subsidiaria tanto del Estado como de las Corporaciones en la que sirviera el funcionario y que en el "ejercicio de su cargo, infringiera sus deberes con perjuicio de tercero", pero esta norma requería para su aplicación de un ley de desarrollo que no llegó a dictarse, por lo que no llegó a tener aplicación práctica.

Sin embargo la Ley municipal de 1.935, inicia un camino que regula no en igualdad de circunstancias la responsabilidad municipal y la del estado al disponer en su artículo 209 que "las entidades municipales responden civilmente de los perjuicios y daños que al derecho de los particulares irrogue la actuación de sus órganos de gobierno o la de sus funcionarios de gobierno en la esfera de sus atribuciones respectivas, directa o subsidiariamente según los casos", lo que nos conduce a determinar que este tipo de responsabilidad se dirime en sede judicial civil. De todos modos esta Ley no tuvo aplicación y su interés podríamos decir que estriba en ser la inspiradora de la de la Ley de régimen Local de 1950, que constituye el primer texto en el que se plasma un importante avance.

El texto articulado de la Ley de régimen local de 16 de diciembre de 1.950, que trae causa de la de la Ley de bases de 1945, alude a nuestro tema en sus artículos 405 y siguientes: este nuevo Texto articulado (y a su vez refundido), de 24 de junio de julio de 1.955, no introdujo variación alguna en este punto.

El citado artículo establecía: " Las entidades locales responderán civilmente en forma directa o subsidiaria, según se especifica en el artículo siguiente, de los perjuicios y daños que al derecho de los particulares irrogue la actuación de sus órganos de gobierno o la de sus funcionarios o agentes en la esfera de sus actuaciones respectivas. El daño habrá de ser efectivo material e individualizado."

Se partía de todos modos en una distinción previa: que la entidades locales actuaran "como personas jurídicas de derecho privado" (art. 406.2) en cuyo caso se aplicaban los artículos 1.902 y 1.903 CC en los términos que precisaba el artículo 379 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico (ROF), de 17 de mayo de 1.952[3]o que actuaran como personas jurídico públicas "en la esfera de sus atribuciones respectivas", en cuyo caso, como apuntaba el artículo 405, se establecía a su vez, una diferenciación según que el daño se hubiera producido por culpa o negligencia graves imputables personalmente a las autoridades o funcionarios en el ejercicio de su cargos o que no existiera tal culpa. En el primer caso, la entidad local solo respondía subsidiariamente ex artículo 409[4]previa declaración judicial de la infracción legal cometida y con posibilidades de acción de acción de regreso contra el funcionario por parte de la Corporación (art. 410). Sólo en segundo supuesto, esto es, cuando no existiera culpa o negligencia del funcionario a la entidad respondía directamente ex artículo 406.1 siempre que el daño fuera "efectivo, material e individualizado" (art. 405) sólo en este caso se podía hablar de responsabilidad directa de la administración. En el plano procesal, la Ley distinguía entre lesión de "derechos administrativos" y "lesión de derechos civiles" art. 407 para determinar la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa o de la jurisdicción ordinaria.

Después de la normativa a la que hemos aludido en apartado anterior referente a la responsabilidad contenida en la Ley de Régimen local de 1.950, aparece en escena l la primera normativa que específicamente se refiere a la regulación del espinoso problema de la responsabilidad y es la Ley de Expropiación Forzosa de 1.954, que daba carta de naturaleza y hacía nacer un sistema que en lo esencial, es el que sigue vigente en la actualidad.

La LEF, no sólo introduce la responsabilidad en el ámbito estatal, sino que lo hace con planteamientos completamente diferentes a los propios de la normativa local con pretensiones generales y unificadoras, como dejo claro en su luego el artículo 133.2 de su Reglamento.[5]

Pero volvamos a la LEF y centrémonos en su artículo 121, que es la columna vertebral del sistema y dice así:" Dará lugar a indemnización(..) toda lesión que los particulares sufran en los bienes y derechos a que esta ley se refiere, siempre que aquella sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, o de la adopción de medidas de carácter discrecional no fiscalizables en vía contenciosa, sin perjuicio de la responsabilidad que la Administración pueda exigir de sus funcionarios con tal motivo."

En su artículo 122.1, de la normativa examinada, exigía que el daño fuera "efectivo, evaluado económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas."

El reglamento además, por su parte, disipó las dudas planteadas en relación con los bienes que podían ser-lesionados- al admitir como indemnizable "toda lesión que los particulares sufran en su bienes y derechos"

De este artículo se deduce ya una responsabilidad directa que encontrará cobertura de la Administración al margen de que exista culpa o negligencia, con lo que entramos ya en el tema de la responsabilidad objetiva, con lo que esto de gran avance significaba y abría pues las puertas a un nuevo sistema que rompía con el anterior en beneficio del administrado.

El siguiente paso vendría dado por la nueva realidad que establece en 1.956 la Ley de la jurisdicción contencioso Administrativa, ya que esta Ley introducía en el sistema la unidad jurisdiccional en materia de responsabilidad, de manera que, en el fututo, sería la jurisdicción contenciosa la que debería conocer siempre y así en su artículo 3.b extiende sin excepciones, la competencia de dicha jurisdicción a las cuestiones que se susciten sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública.

En el año siguiente, se produce la efectiva consolidación del sistema de responsabilidad objetiva, aunque en contra partida, se rompe la unidad jurisdiccional conseguida un año antes, esta año es el de la ley de Régimen Jurídico de las Administración del Estado, la que en materia de responsabilidad ha estado vigente hasta 1.992 y en los demás temas prácticamente hasta 1.997.

Esta ley conocida como LRJAE o simplemente LPU regulaba la responsabilidad de la administración en su artículo 40, casi en los mismos términos a los del artículo 121 de la LEF:

"1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por el Estado por todo lesión que sufran cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que aquella lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos o de la adopción de medidas no fiscalizables en vía contenciosa.

2. En todo caso el daño alegado por los particulares habrá de ser efectivo, evaluable económicamente en individualizado en relación a una persona o grupo de personas."

Pero en el siguiente artículo, el 41 se quiebra para el estado la unidad jurisdiccional consagrada en el artículo 3.b del LJ trastocando el sistema en términos tan ambiguos como insuficientemente valorados.

En el aspecto sustantivo esta Ley venía a la formula de la LRJAE, mejoraba consolidándolo el texto de la LEF, incluía además a la fuerza mayor como exoneración y eliminaba también la alusión a los actos discrecionales que a partir de la LJ ya eran recurribles.

Esta era la normativa y el panorama existente hasta 1.987, cuando, veinte años después la Constitución aborda en toda su extensión el tema de la responsabilidad en sus artículos 106.2 y 149.18. El texto constitucional afecta al tema de la responsabilidad en dos aspectos. Por un lado eleva el principio indemnizatorio al máximo nivel normativo al mencionarlo en el artículo 106.2 dentro del título dedicado al Gobierno y la Administración. Y de otro lado garantiza un tratamiento común al atribuir al Estado la competencia exclusiva para regular "el sistema de la responsabilidad de las Administraciones Públicas.

Desde el punto de vista sustantivo, el artículo 106.2 no supone ninguna novedad más allá de la plasmación del principio general, en realidad la mención tampoco impone un contenido exacto al dejar abierta a la regulación por ley; "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados en toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes o derechos, salvo en caso de fuerza mayor, siempre la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos."

A la vista pues del contenido del artículo en los términos referenciados parece que viene a constitucionalizar el principio de responsabilidad objetiva como venía siendo regulado con anterioridad, esta es pues la tesis más aceptada con relación al artículo que venimos analizando dentro del contexto general de la responsabilidad patrimonial del estado.

Es claro que también este artículo hace una remisión a la Ley, al decir "en los términos establecido por la Ley" y una ley cuya competencia es estatal en virtud del artículo 149.1.18ª[6]

Después de la entrada en vigor de la Constitución llegamos en este recorrido, a la vigente Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, que vino a derogar la Ley del 57, pero que dejó vigente a su vez formalmente la Ley de Expropiación Forzosa, la Ley tuvo una modificación en la Ley 4/1.999, de 13 de enero.

Esta es la normativa donde se contiene una regulación, que en lo sustancial no ha variado. Así los artículo 139 a 146 en su versión de 1.999 introducen algunas novedades, pero reproducen en términos generales lo que había en el sistema anterior.

El artículo 139 repite el ya citado artículo 40 de la LRJAE, con la sola diferencia de referirse a "las Administraciones Públicas" en lugar de referirse al Estado, remitir la regulación de la responsabilidad estatal del Estado Juez a la LOPJ (arts. 292 y sigtes) y hacer alusión a la posibilidad de responsabilidad por actos legislativos de naturaleza no expropiatoria, aunque cuando sólo así se establezca en dichos actos, lo que viene a decir que no existe responsabilidad si la misma, no está provista legalmente, esto se puede a su vez traducir en que no hay responsabilidad por eventuales daños producidos por una ley que sea constitucional. O sea que fuera del artículo 33.3, no existirá indemnización por actos legislativos que éstos no prevean expresamente.

A juicio algunos autores[7]como Martín Rebollo "la novedad más destacada de la Ley 30/1.992, reforzada y ratificada en la Ley 28/1.998 de 13 de julio, reguladora de la de la Jurisdicción contencioso-administrativa, es la vuelta a la perdida unidad jurisdiccional, puesto que ahora, incluso cuando las Administraciones Públicas actúen en relaciones de derecho privado, su responsabilidad deberá exigirse siempre en sede administrativa y, en su caso, contencioso-administrativa –arts. 142.6 y 144 de la Ley 30/1992, y art. 2.e de la Ley jurisdiccional, de 1.998."

Finalmente en este apartado, quiero referirme aunque sea de manera rápida a las reformas introducidas en la Ley 30/92 por la Ley 4/1.999, la que como decía en líneas más arriba introduce reformas sustanciales en la responsabilidad de la Administración, al darle nueva redacción a varios de sus artículos 140, 141, 144, 145 y 146. Lo más importante de esta nueva redacción viene a darse en el art. 141.1, y de gran importancia el hecho de la unificación del régimen sustantivo de la responsabilidad patrimonial de la Administración sin discriminar su actuación en Régimen de Derecho Público o privado en consonancia con la unidad jurisdiccional impuesta por el art. 2.e de la Ley 29/1998 de 13 de julio y el artículo 9.4 de LOPJ, el que redactado de conformidad a la LO 6/1998, de 13 de julio, que proclama la vis atractiva de la jurisdicción contencioso-administrativa en todos aquellos temas tocantes a la responsabilidad de la Administración sea la que sea su actuación en el ámbito del derecho público o privado, excluyendo de este escenario solamente la responsabilidad nacida ex delito la que como es lógico sería competencia eventual de la jurisdicción penal, reforzando de manera absoluta el sentido de prevención general del instituto de la responsabilidad del nuevo 145 al disponer que una vez se haya indemnizado a los lesionados, la exigencia "de oficio" de la responsabilidad de las autoridades y demás personal, en que hubiera incurrido por dolo, culpa, o negligencia graves o bien en idéntica situación respecto de los daños y perjuicios a los bienes y derechos de la Administración.

Tanta importancia ha llegado adquirir este tema que incluso ha sido admitido en la Carta europea de Derechos.

Hasta aquí este recorrido histórico legislativo sobre el tema que estamos estudiando, pero, ¿mientras tanto que estaba pasando con la doctrina en torno a este tema?, la respuesta es bastante difícil de contestar en tanto en cuanto, los más reconocidos tratadistas del Derecho Administrativo andaban cuestas con el problema de determinar cuáles eran los fundamentos o principios en los que se basaba la jurisprudencia para encontrar la raíz última de este espinoso tema.

Así el Profesor García de Enterría, no encontraba ajustado a este tema los argumentos dados por otros tratadistas que justificaban el fundamento de la responsabilidad objetiva de la Administración en supuestos títulos como la protección de la confianza legítima, o bien el principio de seguridad jurídica para dar entrada en nuestro derecho a la responsabilidad del estado legislador, ya que su tesis partía de la base de que la única responsabilidad factible en este ámbito era la que derivaba de leyes inconstitucionales, las que efectivamente deberían erradicar del derecho dichas leyes, teniendo en cuenta en todo caso que esto si podría generar responsabilidad patrimonial del estado legislador, también el docto profesor se refiere a que en el principio de confianza legítima sólo podría generar esa responsabilidad si el citado principio tuviese rango constitucional [8]no cabe en efecto una responsabilidad patrimonial del Estado sin que la actividad que se reproche a éste pueda tildarse de antijurídica que por lo demás, dispone expresamente a propósito de la eventual responsabilidad <<por la aplicación de actos legislativos>> el poco feliz artículo 139.3 de la LRJPAC, cuando dice que ha tratarse de una lesión que los particulares <<no tengan el deber jurídico de soportar>> concepto que solo pude explicarse en términos de anti juridicidad del acto legislativo). Es claro que este principio sí que tiene rango constitucional, en el derecho alemán desde donde fue traspuesto al Derecho Español, que al parecer lo tomo al pié de la letra sin que en nuestro derecho tuviese esa calificación. Parece también que García de Enterría, tampoco encuentra el anclaje que pretende darse a este principio en el artículo 9.3 CE en relación con los principios antes mencionados. Esto que puede comprobarse a través de una consulta con la Jurisprudencia del Tribunal constitucional. Comprobaremos que ni una sola vez se ha proclamado el principio de protección de la confianza como un principio capaz de imponerse a una ley formal para calificarla como inconstitucional por la ausencia en sus determinaciones de una reparación patrimonial de los perjuicios económicos que por violación de tal principio pudiesen proceder. Se pueden citar en apoyo a esta tesis sentencias del citado Tribunal que partiendo del recopilatorio de SS hiciera el Prof. Rubio Llorente, sobre la doctrina del TC en materia de derechos y principios constitucionales: <<La seguridad jurídica es suma de certeza y legalidad, jerarquía publicidad normativa, irretroactividad lo no favorable, interdicción la arbitrariedad.la esos principios, equilibrada tal suerte que permita promover en el orden jurídico justicia igualdad libertad>> (SSTC 27/1981 y 227/ 1.988).

<<La expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación poder aplicación derecho>> (STC 36/1.991)

Y más modernamente:

<<STC 104/2000, la seguridad jurídica entendida como certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses tutelados, (STC 15 expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser actuación poder aplicación derecho..reiterada por expuesta más arriba fecha 36/1.991).>

<<El principio de seguridad jurídica no ampara la necesidad preservar indefinidamente el régimen jurídico que se establece en un momento histórico dado relación con derechos o situaciones dadas>> (STC 227/1.988).

Por otro lado autores como Garrido falla o Galán Vioque, desde otras perspectivas pretenden darle pábulo a la idea de la Responsabilidad Patrimonial del estado Legislador en contra de los planteamientos sostenidos por García de Enterría y que ya hemos examinado aunque sea someramente, por ejemplo Garrido Falla al estudiar el tema a la luz de la jurisprudencia[9]referida a la edad de jubilación de jueces y Magistrados recogida en la Ley 30/1.984, viene a sostener la importancia y el avance que suponía para este tema la jurisprudencia que aunque desestimatoria de la inconstitucionalidad de la referida ley, niegan la existencia de de derechos adquiridos que hayan sido expropiados por la legislación impugnada de acuerdo con una argumentación que lo que tiene de común en las sentencias del TC 108/1.986 y 99/1.987, lo resume así "el funcionario que ingresa en la administración pública se coloca en una situación jurídica objetiva, definida legal y reglamentariamente y, por ello, modificable por uno u otro instrumento normativo de acuerdo con los principios de reserva de ley y de legalidad, sin que consecuentemente pueda exigir que la situación estatutaria quede congelada en los términos en que se hallaba regulada al tiempo de su ingreso o que mantenga la situación administrativa que se está disfrutando, o bien, que el derecho a pensión, causado por el funcionario no pueda ser incompatibilizado por ley..porque ellos se integren en las determinaciones unilaterales lícitas del legislador, al margen de la voluntad de quien entra al servicio de la Administración, quien al hacerlo acepta el régimen que configura la relación estatutaria funcionarial". Así que el funcionario, frente a la Administración, no tiene el derecho <<.sino la expectativa frente al legislador a que edad de jubilación o el catálogo situaciones continúen inmodificadas por en modo permanecieren tal y como él las encontró tiempo su acceso función pública>>, lo que según el reputado tratadista puede significar uno de las más importantes hitos en evolución del Derecho administrativo y sigue diciendo que se van estableciendo simultáneamente las bases para una toma de postura en relación al tema tratado de la Responsabilidad Patrimonial del estado Legislador y que con ello queda roto el "tabú" que rodeaba de misterio a tan complicado tema. Independientemente, otros tratadistas y estudiosos del tema se centran en otras posturas que luego estudiaremos con más detalle en el punto siguiente de esta exposición.

Responsabilidad por Leyes Contrarias al Derecho Comunitario

1.-Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Sentencia del TJCE, en el asunto C-204/03, contra el Reino de España por incumplimiento de la Sexta Directiva como consecuencia de las limitaciones a la deducción del IVA incluida en los arts. 102 y 104, apartado 2, número 2º de la Ley 37/92 Para adentrarnos en el tema, hay que hacer unas cuantas precisiones que son necesarias para comprender en su plenitud esta cuestión de la responsabilidad patrimonial por leyes contrarias al Derecho Comunitario, en primer lugar hay que referirse a los comienzos de la adhesión de España a la Comunidades Europeas en el año 1985. Efectivamente la Ley Orgánica 10/1985 de 2 de agosto, de Autorización para la Adhesión de España a las Comunidades Europeas otorga primacía al Derecho Comunitario en el ámbito que a ese derecho le es propio, en virtud del artículo 93 de la Constitución, mediante el cual la cesión de competencias está plenamente contemplada y es pues la propia Constitución Española la que reconoce el que a favor de una institución internacional, en este caso la Unión Europea se conceda por encima de ella misma supremacía a otro derecho que no es el suyo. Por lo demás en otro ámbito, nuestra jurisprudencia ha venido reconociendo pacíficamente la primacía del derecho europeo sobre el interno en el ámbito de las competencias derivadas de la Constitución, cuyo ejercicio España ha atribuido a las Instituciones comunitarias con fundamento como ya dejamos dicho en el citado art. 93 CE y según se reconoce expresamente ahora en el art. I-6 Tratado. E incluso en sentencias del Tribunal Constitucional como la 130/95, FJ 4., 120/1998 de 15 de junio, FJ4, 58/2004, de 19 de abril, FJ 10 se reiteran en el reconocimiento de esa primacía de las normas del Ordenamiento Comunitario, originario y derivado, sobre el interno, y su efecto directo para los ciudadanos, asumiendo la caracterización que de tal primacía y eficacia había efectuado el Tribunal de Justicia, entre otras, en sus conocidas sentencias Van Gend en Loos de 5 de febrero de 1963, Costa y Enel, de 15 de junio de 1964. De este modo la Supremacía de la Constitución, es pues compatible con regímenes de aplicación que otorguen preferencia en su aplicación a otras normas de otro Ordenamiento distinto del nacional, siempre que la misma Constitución lo haya así permitido, rompiendo con ello el llamado ((monismo constitucional((. Es importante también destacar a estos efectos la declaración 1/2004 del Tribunal Constitucional que dice:((En razón de la naturaleza estrictamente jurisdiccional del procedimiento preventivo contemplado en el art.95.2de la Constitución, en la citada Declaración 1/1992 hemos dicho que lo que de nosotros podrá solicitarse es una declaración, no un dictamen; una decisión fundamentada en derecho (pues) este Tribunal no deja de serlo para transforme ocasionalmente, por obra del requerimiento, en cuerpo consultivo Y en virtud del requerimiento al que luego haremos cita, lo que éste incorpora es, al igual que acontece en las cuestiones de inconstitucionalidad, la exposición de una duda razonable, pero lo que nosotros se solicita no es un razonamiento que la resuelva, sino una decisión vinculante((.

La sentencia que analizamos parte del siguiente supuesto, el asunto tiene por objeto un recurso por incumplimiento interpuesto, de conformidad con el art. 226 CE, el 14 de mayo de 2003.

Actúa como parte demandante la Comisión de la Comunidades Europeas y como demandado El Reino de España.

8. La Comisión inició el procedimiento por incumplimiento en el art. 226 CE mediante envío el 20 de abril de 2001, de un escrito de requerimiento al Gobierno Español, en el que le manifestaba que los artículos 102 y 104, ap. 2, número 2º párrafo segundo de la Ley 37/1992, limitan de forma contraria a los dispuesto en los artículos 17, apartados 2 y 5, y 19 de la Sexta Directiva, el derecho a la deducción del IVA. Vulneración que se produjo a través de la Ley 66/1997 de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, que modificó los artículos citados de la Ley del IVA, en los siguientes términos: En concreto el párrafo segundo del art. 102.1 de la Ley estableció que ((Asimismo, se aplicará la regla de la prorrata cuando el sujeto pasivo perciba subvenciones que con arreglo al art. 78, apartado Dos, número 3º de esta Ley, no integren la base imponible, siempre que las mismas se destinen a financiar actividades empresariales o profesionales del sujeto pasivo((. O sea, se estableció la limitación de la deducibilidad de las cuotas del impuesto que hubiesen sido soportadas por los empresarios o profesionales que percibieran subvenciones de capital, distintas de las que forman la base imponible, mediante la aplicación obligatoria de la regla de la prorrata.

Por otro lado, el art. 104,2.2º, párrafo segundo de la Ley del IVA quedó redactado así por la Ley 66/97:((Las subvenciones de capital se incluirán en denominador de la prorrata, si bien podrán imputarse por quintas partes en el ejercicio en el que se hayan percibido y en los cuatro siguientes. No obstante la subvención concedidas para financiar la compra de determinados bienes o servicios, adquirido en virtud de operaciones sujetas y no exentas del impuesto, minorarán exclusivamente el importe de la deducción de la cuotas soportadas o satisfechas por dichas operaciones, en la medida en que hayan contribuido a su financiación((. Esto es cuando existen subvenciones de capital concedidas para la adquisición de bienes concretos, se limita el derecho a deducir la cuota soportada por esa adquisición en la proporción que represente el valor del bien adquirido respecto del importe de la subvención.

9. El Reino de España presentó sus observaciones en respuesta a este requerimiento mediante escrito de fecha 28 de mayo de 2001.

10. Al no considerar satisfactoria la respuesta, la Comisión emitió el 27 de junio de 2002 un dictamen motivado, en el que instaba al citado Estado miembro a adoptar las medidas necesarias para atenerse a él en un plazo de dos meses desde su notificación.

11. Mediante escrito de 20 de septiembre de 2002, el reino de España contestó al dictamen motivado reiterando su disconformidad con la postura de la comisión. Por consiguiente, la norma contenida en la Ley 37/92, que amplía la limitación al derecho a deducción mediante su aplicación a los sujetos pasivos totales, introduce restricciones mayores que las expresamente previstas en los artículos 17, ap. 5 y 19 de la Sexta Directiva e incumple las Disposiciones de dicha Directiva.

27. En lo que se refiere a la norma especial establecida en la citada ley, basta con señalar que instaura un criterio de limitación del derecho a deducción que no está previsto en los artículos 17, apartado 5, y 19 de la Sexta directiva, ni en ninguna otra disposición de ésta. En consecuencia tal criterio no está autorizado por la citada Directiva.

28. La alegación del Gobierno español según la cual la interpretación que propone del art. 19 de la Sexta directiva es más adecuada para garantizar el equilibrio en materia de competencia, y por tanto en cumplimiento del principio de neutralidad del IVA debe ser rechazada. En efecto los estados miembros están obligados a aplicar la Sexta Directiva aunque la consideren mejorable. Como se desprende de la sentencia de 8 de noviembre de 2001 (TJCE 2001, 306) Comisión/Países bajo (C-338/98, Rec. P. I-8265) apartados 55 y 56, aunque la interpretación propuesta por algunos estados Miembros permitiese alcanzar determinados objetivos perseguidos por la Sexta directiva, como la neutralidad del impuesto, sigue siendo cierto que dichos Estados no pueden eludir la aplicación de las disposiciones expresamente establecidas en ella, en este caso mediante la introducción de limitaciones del derecho a deducción distintas a las previstas en los artículos 17 y 19 de la citada Directiva.

29. Por lo que respecta la limitación en el tiempo de los efectos de la sentencia del Tribunal de Justicia que ha solicitado el Gobierno español, debe recordarse que sólo con carácter excepcional puede el tribunal de justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al derecho comunitario verse inducida a establecerla.

30. Por ello como ha señalado el abogado general en el punto 24 de sus conclusiones, es necesario que pueda acreditarse que las autoridades estatales fueron incitadas a adoptar una normativa o adoptar una conducta contraria al Derecho Comunitario en razón de una incertidumbre objetiva e importante en cuanto al alcance de las disposiciones comunitarias en cuestión. Pues bien este caso no existía tal incertidumbre. No procede, por tanto limitar en el tiempo los efectos de la presente sentencia.

31. Habida cuenta las anteriores consideraciones, procede declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del derecho Comunitario y, en particular, de los artículos 17, apartados 2 y 5, y 19 de la citada Sexta Directiva al prever una prorrata de deducción de IVA soportado por los sujetos pasivos que efectúan únicamente operaciones gravadas y al instaurar una norma especial que limita el derecho a la deducción del IVA correspondiente a la compra de bienes o servicios financiados mediante subvenciones.

En virtud de lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Tercera) decide:

Declarar que el Reino de España ha incumplido sus obligaciones que le incumben en virtud del Derecho Comunitario y, en particular, de los artículos 17, apartados 2y 5, y 19 de la Directiva 77/388/CEE del Consejo de 17 de mayo, Sexta Directiva en materia de armonización de la legislación de los Estados Miembros relativos a los impuestos sobre el volumen de los negocios – Sistema común del impuesto sobre el valor añadido: base imponible uniforme en su versión modificada por la Directiva 95/7/CE del Consejo, de 10 de abril de 1995, prever una prorrata de deducción del impuesto sobre el valor añadido soportado por sujetos pasivos que efectúan únicamente operaciones gravadas y al instaurar una norma especial que limita el derecho a la deducción del IVA correspondiente a la compra de bienes y servicio financiados mediante subvenciones.

Condenar en costas al Reino de España.

Visto lo anterior y los efectos de su análisis podemos establecer como efectos de esta Sentencia a la que luego volveremos, que en su apartado 29 sienta doctrina con eficacia ex tunc, es decir es una sentencia retroactiva, que se retrotrae a nuestro entender al momento de creación de los preceptos impugnados es decir a los arts. 102 y 104 de la Ley del IVA, también hemos de significar con respecto a esta cuestión que aún cuando la Sentencia reconoce la eficacia retroactiva, esta está condicionada a los plazos y demás requisitos de los procedimientos internos de devolución de ingresos indebidos, es decir ello significa que la devolución de los ingresos indebidos deba realizarse sin límite y en concreto plantea la posibilidad de denegar la revisión de lo actuado cuando haya transcurrido un plazo razonable de prescripción, lo que pone de manifiesto en algunas sentencias del tribunal, así por ejemplo la sentencia de 17 de noviembre de 1998, Aprile (C-228/96) reconoce que hay compatibilidad con el derecho Comunitario de la fijación de los plazos preclusivos para reclamar al amparo del principio de seguridad jurídica, aceptando que un plazo nacional de tres años a partir de la fecha del ingreso indebido impugnado aparece como razonable y añadimos nosotros que en caso español es de cuatro años en virtud de los establecido en la Ley General tributaria, lo que es acorde con lo que ha indicado el Tribunal de Justicia en reiteradas ocasiones que ante la existencia de una normativa comunitaria corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro designar los órganos jurisdiccionales competentes y configurar la regulación procesal de los recursos destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el Derecho comunitario concede a los justiciables. Esta remisión al derecho de los Estados Miembros se reputará válida siempre que, por una parte dicha regulación no sea menos favorable que la referente a recursos semejantes de naturaleza interna (principio de equivalencia) ni, por otra parte haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferido por el ordenamiento comunitario (principio de efectividad)

Además Esta Sentencia, reitera el principio de pluralismo Constitucional al aceptar la primacía del Derecho Comunitario, dejando atrás el monismo que ha venido siendo la tónica en que se instalaba nuestro derecho.

En cuanto a la ejecución de esta paradigmática Sentencia en sus efectos podemos decir que ha venido de la mano de la modificación de la Ley de IVA, Ley 3/2006 de 29 de marzo, la que ha tenido que adaptar la legislación española al contenido de de la Sexta Directiva en cuanto a la aplicación de la regla de la prorrata por la percepción de subvenciones, de acuerdo con lo dispuesto en la meritada Sentencia, Ley que tuvo su entrada en vigor el 1 de enero de 2006.

En cuanto a su ejecución respecto de las situaciones anteriores a la STJCE, se produjo por parte de la Administración Tributaria una Resolución de la Dirección General de los Tributos, la número 2/2005 de 14 de noviembre al producirse la inaplicación de los preceptos cuestionados en la Sentencia y en su explicación de motivos considera que la aplicación del Régimen General establecido en la legislación española a las solicitudes de rectificación de las autoliquidaciones hay distinguir entre los siguientes casos.

1º.- Supuestos en los que ha dictado una liquidación administrativa provisional o definitiva la cual ha devenido firme. En este supuesto la Dirección General considera que no procederá la devolución de los ingresos indebidos, por aplicación del art. 221.3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre General Tributaria.

2º. Casos en los que se ha producido liquidación administrativa pero no ha devenido firme, en los cuales habrá que estarse a lo que disponga la resolución o sentencia que ponga término al procedimiento.

3º.En cualquier otro supuesto, la solicitud habrá de referirse siempre a ejercicios no prescritos. Así se desprende, para mencionada Dirección, del art. 66 de la ley General Tributaria, que limita la posibilidad de exigir devolución de ingresos indebidos más allá de cuatro años de prescripción.

Como epílogo para la Dirección citada se afirma por la misma que la Sentencia de la trae causa esta Resolución, tiene un efecto retroactivo limitado a la situaciones jurídicas a las que les sea aplicable y respecto de las que haya cosa juzgada, prescripción, caducidad o efectos similares, o sea con respeto a las situaciones jurídicas firmes.

La resolución a la que nos hemos venido refiriendo deja fuera cualquier referencia a la Jurisprudencia inequívoca del Tribunal Supremo sobre responsabilidad por daños causados por leyes declaradas inconstitucionales por el tribunal constitucional, así como cualquier consideración con los principios de equivalencia y efectividad.

2.- Como apartado segundo de este tema sobre la limitación a la deducción del IVA, nos centraremos ahora en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2008. En esta sentencia nuestro máximo órgano jurisdiccional se plantea la misma cuestión que estudiamos en la Sentencia del TJCE de 6 de octubre de 2.005, desde otro punto de vista, ya que al abordar el mismo tema, lo hace desde otra óptica jurídica como veremos a continuación.

El tema se plantea de la siguiente forma, una empresa interpone recurso contenciosos administrativo contra el acuerdo del Consejo de Ministros denegatorio de la responsabilidad patrimonial del Estado por causa de una ley y como consecuencia de la limitación del derecho a la deducción del IVA soportado correspondiente a las subvenciones percibidas por la recurrente en los ejercicios 1999 y 2000. Responsabilidad Patrimonial que asciende a 1.228, 366,39 euros más intereses

Funda su reclamación, argumentando que presentó las liquidaciones relativas al IVA de los ejercicios 1999-2000, aplicando la regla de prorrata según las modificaciones introducidas en la Ley 37/92, de las que resultaba un importe a ingresar de 38.993,433 ptas. y de 55.099.450 ptas. Por Sentencia del TJCE de 6 de octubre de 2005 (Esto. C-204/03) el Tribunal de Justicia de las comunidades Europeas dictó sentencia en los términos, que ya conocemos del apartado anterior al que me remito.

El Consejo de Ministros en el acto administrativo impugnado rechaza la reclamación argumentando entre otras consideraciones que no concurre uno de los requisitos necesarios para apreciar la responsabilidad patrimonial solicitada cual es la ausencia de (( relación de causalidad directa entre la infracción de la obligación que incumbe al Estado y el daño sufrido por la víctima.((

Para apoyar su argumentación el TS, se remite a varias Sentencias de la misma Sala, para considerar que el presente recurso es la propia conducta de la entidad perjudicada, al no recurrir las liquidaciones practicadas la que rompe el nexo causal, convirtiéndose en causa exclusiva de la producción del daño cuya indemnización reclama, y se remite a lo que califica de ((términos harto rotundos(( contenidos en las Sentencias de esta Sala del TS de 29 de enero de 2004 y 24 de mayo de 2005.

En la tramitación de este recurso el recurrente por medio del otro sí segundo plantea la cuestión prejudicial a los efectos de que el Tribunal de justicia de la Comunidades europeas, se pronuncie sobre si el principio de equivalencia enunciado por este, es compatible con la doctrina jurisprudencial en que se apoya el Consejo de Ministros, Sentencias citadas, en líneas más arriba, doctrina basada en una diferencia de trato para los supuestos de vulneración del Derecho Comunitario y para los de inconstitucionalidad de una norma, a los solos efectos de negar la existencia de responsabilidad patrimonial del Estado legislador por violación del Derecho Comunitario, y se pide además se pronuncie sobre el alcance que hay de darse al referido principio de equivalencia.

En la sentencia que analizamos, el TS lo que se refiere al derecho interno, dice que en reiteradas sentencias respecto de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador tratando de manera distinta, la acción de responsabilidad de aquella que tiene como objeto único el reembolso de las cantidades ingresadas indebidamente a la Hacienda Pública. Las sentencias de 29 de enero de 2004 y 24 de mayo de 2005 a que se refiere el Consejo de Ministros en el Acuerdo impugnado, se pronuncian de la siguiente manera a los efectos que aquí interesan:

((Dicho lo anterior ha de plantarse si la acción de responsabilidad patrimonial ejercitada es distinta de la devolución que habría de ejercitarse al amparo del art. 115 de la Ley 37/92, y si la doctrina expuesta es solo aplicable a ésta última acción que tiene como único objeto el reembolso de las cantidades indebidamente ingresadas en la Hacienda pública, en tanto que la acción de responsabilidad patrimonial no tiene como objeto el reembolso de dichas cantidades como consecuencia de crédito frente a Hacienda, sino que el ingreso indebido es solo un término de referencia para fijar las cantidades que como indemnización se reclaman. Este argumento, utilizado por el abogado del Estado en su contestación a la demanda, resulta coincidente con la tesis mantenida por esta Sala en las sentencias sobre responsabilidad patrimonial como consecuencia de la inconstitucionalidad del gravamen complementario de la tasa de juego, por todas la Sentencia de 14 de diciembre de 2000, en la que se dice:((Esta Sala considera, sin embargo que la acción de responsabilidad ejercitada es ajena al ámbito de la cosa juzgada derivada de la sentencia. El resarcimiento del perjuicio causado por el poder legislativo no implica dejar sin efecto la confirmación de la autoliquidación practicada, que sigue manteniendo sus efectos, sino el reconocimiento de que ha existido un perjuicio individualizado, concreto y claramente identificable, producido por el abono de unas cantidades que resultaron ser indebidas por estar fundado aquel en la aplicación directa por los órganos administrativos encargados de la gestión tributaria de una disposición legal de carácter inconstitucional no consentida por la interesada((.

((El deber de soportar los daños y perjuicios padecido por la ley declarada inconstitucional no puede tampoco deducirse del hecho de que puedan o no haber transcurridos los plazos de prescripción establecidos para el derecho a reclamar los ingresos indebidos o para el ejercicio de acciones encaminadas a lograr la nulidad del acto tributario de liquidación. En efecto, la reclamación presentada es ajena a dichos actos en la medida en que no pretende la nulidad de la liquidación ni la devolución de ingresos indebidos por parte de la administración que ha percibido la cantidad ingresada, sino la exigencia de responsabilidad patrimonial del Estado por funcionamiento anormal en el ejercicio de la potestad legislativa.((

La misma Sentencia sigue al pairo de la argumentación anterior diciendo que en ambas Sentencias se recoge la doctrina manifestada por esta Sala que no son equiparables las acciones de reembolso y de responsabilidad patrimonial, ambas tienen naturaleza y fundamento distinto y por lo tanto distinto tratamiento jurídico, lo que hace que no sea trasladable sin más a la acción de responsabilidad patrimonial la doctrina sobre el reembolso citado.

Para razonar el distinto tratamiento aludido que defiende la Sala encuentra su fundamentación en la lectura detenida de las Sentencias en materia de gravamen complementario dictadas por la misma Sala, lo que a mi parecer es una salida por la tangente y así lo vemos en el siguiente argumento.

En efecto en las sentencias aludidas se viene afirmando que: "podría afirmarse que la parte recurrente estaría obligada a soportar el perjuicio padecido caso de no haberse recurrido en su momento las autoliquidaciones en vía administrativa. De prosperar esta tesis, el daño causado no sería antijurídico, pues, como expresa el hoy artículo 141.1 de la LJRPAC, sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tuviera el deber jurídico se soportar de acuerdo con la ley"

Y para la Sala, sin embargo, estima que no puede considerarse una carga exigible al particular con el fin de eximirse de soportar los efectos de la inconstitucionalidad de un ley la de recurrir un acto adecuado a la misma fundado en que ésta es inconstitucional. La Ley declarada inconstitucional hasta que lo es por declaración judicial en el fallo, goza de presunción de constitucionalidad y por consiguiente a su vez dota de presunción de legitimidad a la actuación administrativa realizada a su amparo. Por otra parte los particulares no son titulares de la acción de inconstitucionalidad de la ley, sino que únicamente pueden solicitar al Tribunal es que plantee la cuestión de inconstitucionalidad, entre otros supuesto, de la impugnación de la actuación administrativa. Es sólo el tribunal el que tiene facultades para plantear "de oficio o a petición de parte" al Tribunal Constitucional las dudas sobre la constitucionalidad de la Ley relevantes para el fallo ex artículo 35 de la LOTC.

En la sentencia se afirma que la interpretación contraria supondría imponer a los particulares que pueden verse afectados por la ley que reputen inconstitucional la carga de impugnar primero en vía administrativa (en la que no cabe plantear cuestión de la inconstitucionalidad) y luego ante la jurisdicción contencioso-administrativa, agotando así todas las instancias y grados que fuera menester, todos los actos dictados en aplicación de dicha ley, para agotar las posibilidades que el tribunal plantase la cuestión de inconstitucionalidad Basta este enunciado para advertir lo absurdo de la consecuencias que resultarían de dicha interpretación, cuyo mantenimiento equivale a mantener la necesidad jurídica de una situación de litigios dad desproporcionada y por ello inaceptable.

Todo este razonamiento y otros más que se arguyen, como hemos venido viendo en la Sentencia que desemboca en la desestimación del recurso es farragosa e intransitable por los numerosos recovecos a los que nos conduce y resulta evidente que su argumentación no es suficiente para sustentar su fallo. Creo que dice una cosa luego la transmuta para sacar conclusiones no ajustadas a la pretensión de las partes teniendo en cuenta que estamos tratando de una violación del Derecho Comunitario tal como meridanamente se refleja en la petición de la sentencia y ello a pesar de que para tratar de darle valor a sus argumentos, menciona en la misma una serie de Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, a las que no hace ningún caso.

Entre los razonamientos de la Sentencia, en nuestra modesta opinión y la de muchos otros reputados juristas que los han estudiado la desestimación del recurso y la declaración de ausencia del derecho a la indemnización, se basan exclusivamente, en el derecho nacional, obviando como consecuencia la referencia al Derecho Comunitario que con tanta profusión cita.

Por otra parte el razonamiento principal y a mi modo de ver de la Sentencia está supuestamente en la inexistencia de relación directa entre la infracción del Derecho Comunitario declarado por la STJCE C-204/03 y el daño por no deducción del IVA soportado.

La sentencia considera que al no haberse recurrido el acto de aplicación del derecho nacional se habría destruido el vínculo o relación, con lo que la situación en este caso es distinta de la responsabilidad interna por leyes declaradas inconstitucionales porque no se puede exigir la carga de recurrir en relación con las leyes que gocen de presunción de constitucionalidad, pero sí en relación con las infracciones legales del derecho comunitario, que podrían ser directamente apreciadas y declaradas por el juez nacional, ya que este es garante de la plena eficacia del Derecho Comunitario y la protección de los derechos que conceden a los particulares, garantía que se extiende a la posibilidad de obtener una reparación en aquellos casos en que sus derecho son vulnerados como consecuencia de una violación del Derecho Comunitario que es directamente imputable a uno de los Estados miembros (Sentencias Semental ( 9 de marzo 1978) y Factortame III (5 de marzo 1978).

Por esta misma razón, cabría considerar que el daño es antijurídico, puesto que resulta del deber jurídico de soportar la situación creada por el sujeto pasivo al no recurrir.

Con independencia de lo dicho anteriormente, la jurisprudencia del TJCE, remitiría la reparación de los daños causados al derecho nacional ((procede recordar que, el Estado debe reparar las consecuencias del perjuicio causado en el marco del Derecho Nacional sobre responsabilidad. Los requisitos de fondo y forma fijados por las distintas legislaciones nacionales en materia de indemnización de daños, puede y debe tener en cuenta las exigencias del principio de seguridad jurídica (FJ 4 S. 5/3/1996 [TJCE 1996, 37], con únicos límites de la prohibición de la discriminación y la exigencia de que las vías de recurso no sean meramente ilusorios. En este supuesto, la STS invoca el límite temporal propio de la devolución de ingresos indebidos de naturaleza tributaria, respecto del cual habría transcurrido el plazo legal de cuatro años desde su ingreso.

Otra observación que habría que hacer, puesto que este límite no se considera aplicable por el TS en supuestos de ((responsabilidad(( por leyes declaradas inconstitucionales (por todas, STS de 31 de diciembre de 2007) y puesto que el origen del daño causado por las mismas también hay siempre un acto aplicativo, parece razonamiento "diferencial" sólo puede hallarse en la distinción invocada por el TS en cuanto a la ((carga(( de recurrir, bien frente a leyes inconstitucionales o bien frente a leyes contrarias al derecho comunitario:

((Así lo entendieron las Sentencias de esta Sala de 29 de enero y 24 de mayo de 2005, en la forma que expusimos más arriba lugar al que nos remitimos, para dejar de manifiesto la anterior cita. Sentencias que fueron emitidas en supuestos similares de reclamación por incumplimiento del Derecho Comunitario por el Estado en las cuales se afirmaba que tal doctrina no es trasladable a los supuestos en que una norma es contraria a la legislación europea "ya que tal contradicción es directamente invocada ante los tribunales españoles y por tanto la recurrente pudo recurrir a l avía administrativa primero y en vía contenciosa después el acta de liquidación y tanto la administración como la jurisdicción debían haber aplicado en este supuesto el derecho comunitario. La recurrente en este caso, al contrario de lo que ocurre en los supuestos de gravamen complementario si era titular de la acción para reclamar la contradicción entre el ordenamiento estatal y el comunitario que debía ser aplicado directamente por los tribunales nacionales incluso aun cuando hubiese sido invocado expresamente"((. Nos cuesta creer que realmente no exista esa supuesta diferencia y su correlativo régimen diferenciado. Como cuestión de principio y según jurisprudencia del TJCE, cualquier juez nacional es juez comunitario en los términos que dejamos también explicado en líneas más arriba, si necesidad de recurrir por lo tanto a la mediación del juez Constitucional español, lo que sería a todas luces un contrasentido. Sin embargo la facultad de inaplicar directamente una ley española por infracción del derecho comunitario, sin plantear la cuestión prejudicial al TJCE, no ha sido nunca admitida por el Tribunal constitucional Español y prueba de ello es que ha sido negada en una alusiva al tema STC 58/2004 en materia tributaria que enjuiciaba un caso sobre la incompatibilidad de la Tasa del Juego y la Sexta Directiva. Como consecuencia de ello, y de la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional afirma que la negativa del tribunal judicial a plantear la cuestión prejudicial no es- como tampoco es la negativa a plantear cuestión de inconstitucionalidad- una infracción a la tutela del ciudadano español, resulta de ello que la inaplicación de la ley contraria al derecho de origen comunitario se encuentra en la misma situación que cualquier otra ley sin relación de concurrencia con el derecho de origen comunitario: ambas gozan de la misma presunción de constitucionalidad que menciona la sentencia del TS y ninguna puede ser inaplicada directamente por el juez nacional sin que se considere preterido el sistema constitucional de fuentes (STC 58/2004). Por tanto pues siempre que como en los casos considerados, el roce se dé entre una Ley nacional posterior y el derecho de origen comunitario, la inaplicación de la ley nacional sin plantear cuestión prejudicial al TJCE sería una preterición del sistema de fuentes establecido, y no ofrecería diferencia alguna de régimen frente al supuesto de declaración de inaplicación de una ley por inconstitucionalidad de la misma sin platear cuestión de inconstitucionalidad el Tribunal Constitucional.

El tribunal Constitucional a pesar de la existencia del principio de pluralismo constitucional se ha negado a ceder su monopolio centralizado de control de la constitucionalidad y, por tanto, la diferencia señalada por la SSTS podría operar, en su caso, cuando exista conflicto entre la normativa de origen comunitario y otra normativa española sin rango legal, pero nunca el conflicto, como sucede en todas SSTS mencionadas en la relación entre la Ley española y el derecho de origen comunitario. Como consecuencia de ello, la supuesta distinción se convertiría en un argumento "retórico" que no descansaría en ninguna supuesta diferencia efectiva, ni la Sentencia del TS, que estamos comentando de 30 de enero de 2008, ni las que ella menciona, citan –ni pueden citar- una sentencia del Tribunal Supremo, o de otro tribunal inferior, en que se haya inaplicado directamente una ley española por infracción de derecho comunitario. La STC 58/2004 aplica el caso, pero precisamente por este motivo el TC, concedió amparo por preterición constitucional de fuentes.

Dicho de otra manera, a pesar de que la jurisprudencia del TJCE admite control jurisdiccional no concentrado de la conformidad del derecho nacional con el derecho de origen comunitario, el mismo no ha sido todavía admitido o aplicado en la práctica en la forma defendida por la STS en relación con la inaplicación de los preceptos legales sin plantear bien la cuestión prejudicial al TJCE o bien cuestión de inconstitucionalidad al TC.

En este tema y tal como hemos venido explicando, si la diferencia invocada por el STS no está justificada, como hemos argumentado, entonces es que se trata de una discriminación infundada de la jurisprudencia del TJCE, por exigir a los sujetos pasivos una carga de recurrir que no se les exige en relación con leyes declaradas inconstitucionales.

Analicemos otras diferencias argumentadas en la Sentencia que es objeto de nuestro estudio, así por ejemplo la inexistencia de vinculación directa entre infracción y el daño resulta imposible de sostenerse si se considera que la misma forma parte del contenido y fallo de la propia sentencia C-204/03, ya que es una sentencia de incumplimiento pura y dura no interpretativa del derecho comunitario. El propio TJCE, ya declaró en la citada sentencia, que la ley española producía un daño contrario al derecho comunitario al ((instaurar una norma especial que limita el derecho a la deducción del IVA correspondiente a la compra de bienes y servicios financiados con subvenciones((.

El apelar que un acto aplicativo de la ley no altera esta circunstancia como tampoco altera, según la propia jurisprudencia del TS la interposición de un acto aplicativo de la ley declarada inconstitucional.

Las sentencias de 29 de enero de 2004 y de 24 de mayo de 2005 referidas a la limitación introducida por la ley española del IVA en cuanto al momento de deducir las cuotas soportadas con anterioridad al inicio de la actividad aludían, por lo menos a la circunstancia de que en realidad se trataba de una limitación o diferimiento temporal que no cercenaba o limitaba cuantitativamente el derecho. La Sentencia estudiada de 30 de enero de 2008 no menciona esta circunstancia porque aquí si había una limitación cuantitativa cercenadora de del derecho.

El TS podía haber intentado mantener esta distinción para justificar a posteriori la jurisprudencia de las SSTS de 29 de enero y 24 de mayo de 2005 para conceder el derecho a reparación del daño en esta sentencia que estamos cuestionando.

En todo caso en nuestra posición sostenida, ni siquiera esta distinción sería viable para justificar las SSTS, antes aludidas, dado que incluso el derecho al interés por el retraso causa un daño y es indemnizable como consecuencia de recientes sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los asuntos Eko-Elda, AVEE y Grecia (TEDH 2006, 20) nº 1016/ 02 referida expresamente al interés de demora tributario Bufalo S.R.L en liquidation contra Italia (JUR 2004, 202340)(nº 38746/97) y Dagenville c. France (TEDH 2002)(36677/97), que obligan a considerar, como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 10.2 de la CE, que el derecho de propiedad en sentido amplio goza también de protección constitucional en amparo por aplicación del Protocolo número 1 (artículo 1) al Convenio Europeo para la protección de los Derecho Humanos y las Libertades Fundamentales, ratificado por España.

Sobre la supuesta limitación derivada del derecho nacional y resultante de la prescripción del derecho a la devolución del ingreso tributario indebido, habría que tener en cuenta la siguiente cuestión:

La posibilidad cierta de invocar la nulidad de pleno derecho ex art. 217 de la Ley General Tributaria por conculcación por los actos del derecho de origen comunitario. Esta planteamiento no se menciona en las SSTS a las que la primera se refiere pero sí por las sentencia de 31 de diciembre de 2007, en vinculación directa con las leyes tributarias declaradas inconstitucionales por el TC.

La necesidad de reconocer en estos supuestos, incluso aunque pudiera no se apreciara la nulidad de pleno derecho vía el art. 217 de la LGT, debería beneficiar al ciudadano contribuyente, o sujeto pasivo cualquier acto de supervisión efectiva, añadida a la vigilancia de los individuos afectados, confiada por la normativa comunitaria a la diligencia de la Comisión.

Es decir cuando la Comisión haya requerido al Estado por incumplimiento de su normativa y cuando haya demandado al mismo ante el TSCE, por dicho incumplimiento, debería lógicamente considerarse interrumpido válidamente cualquier prescripción de derechos que traiga causa con arreglo a la normativa objeto de dicho requerimiento y procedimiento ante el TJCE. Esto no solo derivaría de la sentencia ((Van Gend & Loos(( , (TJCE de 5 de febrero de 1963), sino también del artículo 66.2 de la LGT(((o por cualquier acto de la administración en que reconozca su existencia((. La Comisión ha ejercido sus competencias de supervisión en la forma indicada, es por derecho propio una Administración que ha actuado en defensa del derecho comunitario y del derecho de los sujetos pasivos que ha interrumpido la prescripción desde la fecha de 21 de abril, en la que se envió el requerimiento al Gobierno Español a estar a derecho. Cuando el estado miembro en este caso España no ha ejercido debidamente su obligación de observancia del derecho comunitario y ha vulnerado el mismo, la actuación diligente de la Comisión, con refrendo del TJCE, sólo puede interrumpir la prescripción de cualquier derecho que se origine de la normativa comunitaria que ha defendido con éxito ante el TJCE, frente al Estado miembro en este caso reiteramos España.

Las instituciones Comunitarias, y no solo el sujeto pasivo son merecedoras frente al Estado miembro de la obligación de observar el derecho comunitario y según el art. 1.974 del Código Civil "la interrupción de la prescripción de acciones de las obligaciones solidarias aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores y deudores". Y está claro que en régimen no solo plural de ((administraciones(( sino solidario en cuanto a la supervisión, este elemento resulta de obligada consideración salvo que, efectivamente, se decida convertir la acción de obtener la reparación del daño efectivo en un recurso meramente ilusorio.

Este razonamiento desmontaría sobradamente la supuesta extemporaneidad del Recurso planteado en la Sentencia que venimos analizando, puesto que los recursos sí que estarían interpuestos en tiempo y forma válidamente y desmontaría todo el razonamiento en que pretendidamente se fundamenta.

Y esta sentencia del TS de 30 de enero 2008, ofrecería a la vista de los argumentos anteriores, un resultado paradójico, ya que por un lado, debería hacer efectivo el derecho de los sujetos pasivos a la deducción del IVA declarado por la STJCE C-204/03, reparando el daño causado por la infracción perpetrada por la Ley 37/92 de la normativa comunitaria, sin limitar los efectos en el tiempo, tema que fue ya expuesto en el apartado anterior. Está claro que el derecho de los sujetos pasivos a la reparación del daño habría sido declarado por la Sentencia STJCE, correspondiendo a los funcionarios y jueces nacionales una mera función de ejecución del derecho comunitario así declarado.

La verdad es que la sentencia merece la crítica no sólo de la doctrina sino de los operadores jurídicos por cuanto lo que hace es negar por completo el derecho a la reparación del daño declarado por TJCE, de forma que su pronunciamiento queda vacío de contenido.

Es decir, en virtud de su pronunciamiento, TS no solo no habría hecho efectivo el derecho declarado por el TJCE, sino que lo habría desestimado, careciendo a nuestro juicio de competencias para ello según se desprende de las normas propias del derecho comunitario que le vinculan como cualquier otro juez nacional.

El pluralismo jurídico comunitario, inaugurado por la Sentencia ((Van Gend & Loos((, no solo determina que los nacionales de un Estado obtengan declaraciones de derecho de un Tribunal no integrado en el sistema "nacional" de Administración de Justicia, sino que dicho pluralismo se extiende a la fase ejecutiva de sus derechos.

Como tenemos dicho también la STS de 30 de enero 2008 habría inaplicado el derecho comunitario declarado por TJCE y, por lo tanto incurrido en la preterición del sistema constitucional de fuentes a que se refiere también la STC 58/2004, que otorgó el amparo a una Administración pública por indefensión y vulneración del artículo 24 CE. La jurisprudencia del TC anterior a su Declaración 1/2004 no podría invocarse ahora, no solo en nuestra opinión, sino en la otros más prestigiosos autores, para negar rango y relevancia constitucional al derecho de origen comunitario, ni para tomar la ejecución de la STJCE como un caso de mera legalidad ordinaria. En efecto esta Sentencia de 30 de enero 2008 habría impedido de forma efectiva la recepción en nuestro ordenamiento, en vía de ejecución, de cualquier efecto derivado de la declaración del derecho aplicable por el TJCE y, por ello, solo puede entenderse como una preterición del sistema constitucional de fuentes. Este error el TC debería corregirlo, si es que el derecho de origen comunitario, declarado por el TJCE debe constitucionalmente recibirse en nuestro ordenamiento, sin otros límites que los fijados por la propia jurisprudencia del TJCE, tal y como reconoce la Declaración 1/2004 del TC y el TCEUR, ratificado por España en su momento y por la misma razón la vulneración cometida por la STS tendría la ((trascendencia constitucional(( exigida ahora por el artículo 50.1.b de la LOTC.

Y la conclusión que me atrevería a manifestar es que, si se atribuye a la STJCE en el asunto C 204/03 la declaración a favor de los sujetos pasivos afectados de un derecho a ser indemnizados del daño sufrido por la infracción de la Ley 37/1992 del derecho de origen comunitario, entonces los funcionarios y jueces nacionales quedan vinculado por tal declaración y deben hacer cumplir con arreglo al procedimiento que sea más idóneo en el derecho nacional. es idóneo en el derecho nacional. Y en este caso y todos aquellos idénticos o similares, no sería difícil precisar el mecanismo que concede el derecho a los particulares que no tuvieron intervención en este asunto ante el TJCE: la eliminación de los artículos de la referida Ley 37/92 limitativos del derecho a la declaración del IVA e incompatibles con la normativa comunitaria.

De la propia sentencia se deduce pues que negando la limitación de sus efectos temporales, se deriva la obligación del Estado Miembro de ejecutarla, como el derecho de los sujetos pasivos a ser indemnizados por la limitación de sus derechos.

En lo referente al quantum, las posibles limitaciones nacionales del derecho reconocido por la STJCE estarían sujetas a la jurisprudencia del mismo Tribunal sobre la base del principio de no discriminación y prohibición de recursos meramente ilusorios en relación a los derechos ya declarados. En fin de tal jurisprudencia tiene como objeto el preservar los derechos de los ciudadanos de las STJCE.

La limitación nacional no puede convertirse simple y llanamente en denegación pura y dura del derecho, porque esta circunstancia, convertiría automáticamente, al ((recurso(( de ejecución en meramente ilusorio.

La limitación temporal, invocada de haber prescrito el derecho a la devolución de los ingresos indebidos por el transcurso del plazo de cuatro años, se rompería en atención a lo que expusimos que el procedimiento iniciado con el requerimiento y el dictamen motivado interrumpiría cualquier prescripción que se invoque, lo que tuvo lugar a través del procedimiento iniciado por la Comisión en relación a lo que ella entendía como un incumplimiento.

Y con independencia de los remedios aplicables según el derecho de origen comunitario para la ejecución efectiva de la STJCE, los contribuyentes afectados por la sentencia que estamos revisando de 30 de enero 2008, o por cualquier otra del propio TS que aplique la misma doctrina jurisprudencial, podrían, en nuestra opinión, considerar que da lugar a una lesión susceptible de ampara ante el TC, entre estas infracciones susceptibles de amparo, podrían invocarse tanto la indefensión por preterición del sistema constitucional de fuentes, como la infracción del derecho constitucional al respeto de los bienes o derechos patrimoniales reconocidos por TEDH en el asunto Eco Elda AvEE v. Grecia (TEDH 2006, 20) en relación con la devolución intereses de demora por un ingreso tributario indebido entre otros supuestos.

Además los sujetos pasivos podrían invocar en defensa de sus derechos la infracción de los artículos I-6 y II-107 del TCEUR, sobre primacía del derecho de origen comunitario y derecho a la tutela judicial efectiva de los derechos y libertades garantizados por el Derecho de origen Comunitario. Aunque el propio TCEUR no ha sido ratificado internacionalmente, si fue objeto de aprobación Constitucional en España, vía referéndum y aunque solo fuera por este motivo debería ser susceptible de invocarse como tal en cuanto a sus efectos en el ordenamiento interno.

La aplicación del procedimiento tributario de revisión por nulidad de pleno derecho para la reparación de los daños sufrido como consecuencia de la vulneración del derecho de origen comunitario declarado por el TJCE- no apreciado en ningún momento por STS de 30 de enero de 2008- permitiría a las autoridades tributarias españolas aplicar el mismo procedimiento de revisión relacionado con la recuperación de las ayudas ilegales consistentes en deducciones u otras medidas tributarias declaradas incompatibles con el derecho de origen comunitario por decisión de las autoridades comunitarias. Este procedimiento de nulidad de pleno derecho atribuye los mismos o similares derechos a los sujetos pasivos y a la administración tributaria y carecería de cualquier justificación que el mismo solo se considerara aplicables para revisar actos firmes favorables a los contribuyentes por ayudas tributarias declaradas ilegales, pero no para revisar actos de gravamen derivados de la aplicación de normas declaradas incompatibles con el derecho comunitario por el TJCE.

En resumen final creemos que esta Sentencia muestra un especial celo en la aplicación de la normativa interna, desdeñando como hemos los planteamientos suficientemente claros de la Jurisprudencia de TJCE aplicable al presente caso, quizá precisamente porque tiene más presente su propia doctrina, que creemos equivocada de plano y se instala en el monismo constitucional cuando en realidad debería de acomodar su doctrina al pluralismo constitucional que como sabemos forma parte del derecho interno de nuestro país, como consecuencia precisamente de la adhesión española al Tratado de la Unión Europea, por lo que merece una revisión a fondo la cuestionada doctrina sentada en la Sentencia de 30 de enero de 2008.

Visto cuanto hemos dicho y sabiendo que se ha plateado cuestión de prejudicialidad que afectará al fondo de la cuestión habrá que esperar los resultados de dicha cuestión por el TJCE, cuestión de prejudicialidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 Tratado TCE que está planteada en los siguientes términos:

¿Resulta Contrario a los principio de equivalencia y efectividad la aplicación de distinta doctrina hecha por el Tribunal Supremo del Reino de España en las Sentencias e 29 de enero de 2004 y 24 de mayo de 2005 a los supuestos de reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado legislador cuando se funden en actos administrativos dictados en aplicación de una ley inconstitucional de aquellos que se funden en aplicaciones de una norma declarada contraria al derecho comunitario(. En respuesta a ello creo que habríamos de remitirnos a cuanto llevamos dicho sobre el tema y nuestra contestación estaría precisamente centrada en que efectivamente resultaría contrario a los principio de equivalencia y efectividad tal como los perfila nítidamente el TJCE, pero habrá que esperar a la resolución de esta cuestión para saber, si efectivamente estamos siguiendo la ruta adecuada.

Como sabemos la doctrina ha propugnado que el TS revise su doctrina sobre la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador por infracción de derecho Comunitario, equiparándola a la responsabilidad por inconstitucionalidad de las leyes. O sea que lo que doctrina viene propugnando con respecto al tema es que el TS establezca un régimen uniforme para la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador por inconstitucionalidad de las leyes y por la derivada de las Leyes que infringen el Derecho Comunitario, pero lo extraño del caso es que a nadie se la había ocurrido era propugnar que el TS plantease cuestión prejudicial ante el TJCE sobre su propia jurisprudencia como fomenta el Auto de 1 de febrero de 2008 y lo que el TS viene a preguntar por medio de la cuestión prejudicial es que ha llegado a pronunciamientos distintos en cuanto a los requisitos para apreciar existencia de responsabilidad en los supuestos de leyes declaradas inconstitucionales y en los casos de leyes contrarias al Derecho comunitario y le pide ni más ni menos al TJCE que le unifique su doctrina y su propia jurisprudencia. Como vemos de lo que se trata es de enmendarle la plana al TS y pasarle en términos llanos la pelota al TJCE, cuando su obligación virtud de los principios de equivalencia y efectividad debería haber sido aplicarlos lisa y llanamente y no hubiera tenido que llegar hasta estos extremos.

3.-Doctrina del Consejo de Estado, en torno en la cuestión. Como sabemos el Consejo de Estado es el máximo órgano Consultivo del Gobierno y a él se someten en muchas ocasiones con carácter preceptivo la consulta de temas que afectan al funcionamiento de las Administraciones públicas y sus dictámenes tienen una función que en muchos casos es de obligado cumplimiento o al menos sirvan para orientar de manera clara las posible deficiencias o carencias de las cuestiones que él se someten. Pues bien en virtud de la labor encomendada a él y procedente del Ministerio de Economía y Hacienda en expediente 221/2007, un asunto de Responsabilidad Patrimonial del Estado que tenía su origen precisamente en la misma cuestión que se planteó en la Sentencia de 30 de enero de 2088, o sea el pedir la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador por daños que les causó la aplicación de preceptos de la ley del IVA incompatibles con el Derecho Comunitario, en lo que se refiere a la prorrata de deducción del IVA soportado por los sujetos pasivos que efectúan únicamente operaciones gravadas y limitación del derecho a la deducción correspondiente a la compra de bienes y servicios financiados mediante subvención y después de hacer las consideraciones que consideró convenientes, en cuanto a los plazos de presentación de las opiniones de la Dirección General de Tributos en casos similares o idénticos a los planteados y entrando en fondo del asunto el Consejo de Estado comparte el sentido desestimatorio de la propuesta de resolución y considera que a la luz de la jurisprudencia comunitaria no concurren todos los requisitos que los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 exigen para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado y entre argumentos desestimatorios utiliza el de que no se ha producido una vulneración suficientemente caracterizada del Derecho Comunitario y que luego los estudia a la luz de la jurisprudencia comunitaria y especialmente a partir de las Sentencia de 5 de marzo de 1996, asuntos acumulados Braserie de Pecheur y Factortame, que en su doctrina a criterio del dictamen creen que debe aplicarse para interpretar el asunto de la conculcación "suficientemente" caracterizada y en esa línea también plantean que otro de los requisitos que no se cumple es el de la "relación de causalidad directa" entre el incumplimiento del legislador español y el daño invocado por la reclamante y arguye en defensa de ese planteamiento ((Y que no puede olvidarse que las liquidaciones que aquí conciernen, de las que resultaba una menor deducción del IVA declarados incompatibles con el derecho Comunitario, devinieron firmes al aquietarse ante ellas la entidad interesada, que no recurrió en sede alguna dichos actos((. Y para ello echa mano del artículo 40.1 de LOTC, según el cual: "Las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de las leyes, disposiciones o actos con fuerza de ley, no permiten revisar procesos fenecidos mediante Sentencia con fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicación de leyes, disposiciones actos constitucionales" y fundamenta esta cita en que la recurrente no hizo recurso alguno en tiempo y forma de las liquidaciones practicadas, las que como consecuencia de ello han devenido firmes.

Y sigue argumentando el Dictamen: "En consecuencia no procede acordar la indemnización solicitada, en consideración a una línea jurisprudencial ya consolidada, según la cual la declaración de nulidad de una disposición legal no lleva aparejada necesariamente las liquidaciones firmes practicadas a su amparo, máxime si contra dichas liquidaciones no se ha interpuesto los pertinentes recursos.

Y para apoyar más su resolución vuelve a fijarse en las Sentencias del TS de 29 de enero de 2004 y 24 de mayo de 2005 las que no repetimos por haberlo expuesto en otro punto de esta exposición.

Finalmente afirma: "La reclamante tiene el deber jurídico de soportar el daño"

Y en razón a todo ello desestima la reclamación de la recurrente.

Es evidente que los argumentos de que hizo uso el Consejo de Estado, luego fueron repetidos en la Sentencia del TS de 30 de enero del 2008 in extenso y que ya estudiamos en el apartado anterior, y que fueron rebatidos en la Sentencia del TJCE, de 6 de octubre de 2006 Rec c- 204/2003.

Para nuestro punto de vista, el hecho de rechazar esta Responsabilidad Patrimonial incluso a nivel de Dictamen, viene a representar una huida hacia adelante, esquivando las consecuencias económicas y jurídicas que se derivan del tema, y que la falta de uniformidad de lo sostenido por el TS, viene a significar ese desconocimiento del pluralismo constitucional al que no hemos referido en otro lugar de este trabajo y un rechazo al principio de equivalencia en el tema de la responsabilidad patrimonial , lo mismo que el desconocimiento del principio de efectividad, aumentando de manera desproporcionada la importancia del derecho nacional a despecho del comunitario en que estamos insertos de manera íntegra y con todas sus consecuencias.

Responsabilidad por leyes inconstitucionales

Antes de entrar en el análisis de las Sentencias que han marcado el camino de este problema, siquiera someramente hemos de tratar de centrar el tema en sus justos términos a mi juicio: Las Leyes inconstitucionales son a nuestro modesto entender aquellas que se contraponen a la Constitución como norma suprema del Estado por no guardar su conformidad con los parámetros que aquella señala, las que pensamos son nulas de pleno derecho al no tener fundamento constitucional y sin son nulas de pleno derecho, entendemos por consiguiente que lo son ab-initio, es decir desde su comienzo y publicación en el Boletín Oficial del Estado y que éstas deben ser expulsadas del ordenamiento jurídico sí que deben reparar el daño causado al administrado al que se dirigen, con ciertas matizaciones en determinados casos. Esto plantea indudablemente temas relacionados con la retroactividad o irretroactividad de las leyes declaradas inconstitucionales, así como otra serie de problemas que se tratarán de analizar a lo largo de este apartado.

En esta línea para Quintana López, se origina la responsabilidad del Estado Legislador en aquellos supuestos que tienen como idea común los daños económicamente evaluables generados por la actividad legislativa y que consecuentemente les sigue la obligación de resarcimiento.

La Constitución como norma de normas no contempla expresamente la responsabilidad del estado Legislador y sí aprecia directamente la responsabilidad de las Administraciones Públicas ex art. 106 y de la Administración de Justicia según se desprende del artículo 121 y la responsabilidad del Estado Legislador por los daños y perjuicios que causen a los particulares tienen su anclaje en el artículo 139.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común, en relación con la aplicación por actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que referidos particulares no tengan el deber jurídico de soportar, cuando así se establezcan en los propios actos legislativos y en los términos que se especifiquen en el mismo.

Hay recordar en esta materia que hay que distinguir entre sacrificios personales o individuales, los que normalmente originan derecho a indemnización de las cargas genéricamente impuestas a los contribuyentes, las que están obligados a soportar aún cuando tales cargas sociales se hagan presentes o repercutan con diversa intensidad en el patrimonio de los administrados véase en este sentido la STS de 28-5-97, en el caso de los agentes de aduanas y la aplicación de disposiciones comunitarias.

Cuando la LRJPAC, se refiere a actos legislativos debemos tener presente que en nuestro derecho, dos órganos son productores o generadores de leyes, teniendo cada uno su propio ámbito de competencia, así pues nos referimos a las Cortes y los Parlamentos Autonómicos.

Para Parada Vázquez, se manifiesta una falta de lógica en el art. 139.3 de la LRJPAC, art. 139.3 al regular la responsabilidad legislativa desde una ley ordinaria, no sólo porque dicho régimen podría ser derogado por otra ley posterior, sino por considerar inconstitucional regular por ley ordinaria una cuestión como ésta de responsabilidad legislativa que sólo puede resolverse con precepto de remisión expresa a la Constitución o, si no lo hubiera, deduciendo reglas aplicables directamente desde la propia Constitución como hace la doctrina más cualificada, en la consideración de España como un Estado de Derecho ex art. 1.1, que tiene la expresión de principio general de responsabilidad de los Poderes del Estado, también desde la Constitución en su artículo 9.3, y estando la referencia del art. 106 hecha en sentido amplio, que englobaría a los tres poderes (ejecutivo, legislativo y judicial). Sin embargo sigue diciendo Parada, Tribunal Constitucional no considera incluida en las previsiones del art. 106.2 la función del legislador (STC 127/1987, 70/1998 entre otras).

Y aunque la ley se refiere a disposiciones con rango de ley, el TS ha declarado que no existe obstáculo para que in abstracto, en el ejercicio de la potestad reglamentaria ejecutiva de la Administración pueda ser considerado como una manifestación del actuar administrativo determinante de la génesis de daños y perjuicios indemnizables (TS 29-1-98; 19-12-89). El Consejo de Estado, sigue esta misma tesis (ver Memoria de dicho organismo consultivo del año 1984) añadiendo después que con los cambios de los reglamentos puede llegar a vulnerarse el principio de confianza legítima (Memoria del Consejo de Estado de 1994). La responsabilidad puede tener su origen tanto en la actividad como en la inactividad reglamentaria (Dictámenes del Consejo de Estado 1382/92; 55293/90 y 1931/94). También dicho matiz es confirmado por el TS 25-4-96, 26-4-96 y 10-5-96 entre otras.