Esquema de trabajo investigativo sobre la responsabilidad patrimonial del Estado legislador (página 3)

La inconstitucionalidad de que trae causa el daño, es analizada por la Jurisprudencia de TS en las siguientes SS entre otras 30-11-92, y más modernamente en la Sentencia de la Sección Sexta de la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo de 29 de febrero del 2000, de 13 de junio del 2.000, de la misma Sala y Sección otra de 15 de julio del 2000 referidas al campo Tributario y más concretamente en relación con la Tasa del Gravamen Complementario que se analizó en la Sentencia del Tribunal Constitucional 173/1996, que será la que estudiaremos con un poco más de atención.

El supuesto que se estudia en la Sentencia del Tribunal Constitucional, la 173/1996, es más o menos el siguiente, los hechos en tiempo se producen en el año 1990, más concretamente al 29 de junio de dicho año, fecha en que el Parlamento Español aprobó la Ley 5/1990 la que crearía un Gravamen Complementario sobre la Tasa fiscal del juego, ascendente a 233.250 pesetas, por cada máquina recreativa del tipo B de propiedad de las empresas que las explotaban que debían pagar las empresas operadoras de este tipo de máquinas recreativas a mediados de octubre de aquel año.

Dado que ese incremento suponía de hecho u aumento de la tasa devengada a principios de año, y por lo tanto implicaba de facto un incremento de la tasa con efectos retroactivos al principio del año, y que lo explotadores de dichas máquinas consideraban que atentaba contra el art. 9.3 de la Constitución, respecto de la seguridad jurídica, la gran mayoría de los operadores de las mismas en toda España, impugnó sus respectivas autoliquidaciones y solicitó ante el Tribunal contencioso administrativo de su respectiva demarcación, el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad para ante el TC en su carácter de guardián de la Constitución y monopolizador de la constitucionalidad de las leyes.

Y así los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña, Madrid, Sala de Tenerife del Tribunal Superior de Canarias, plantearon la cuestión de constitucionalidad argumentando sus dudas en la forma que más adelante explicaremos, y suspendieron la resolución de sus recursos a la espera de lo que decidiera Tribunal Constitucional. Mientras otro Tribunales decidieron que la aplicación de la Ley era correcta y conforme con la Constitución y como consecuencia de ello resolvieron desestimar las impugnaciones planteadas.

El 31 de octubre de 1996, es decir seis años después de planteada al cuestión el Tribunal Constitucional en su Sentencia 173/96, resolvió en su fallo la inconstitucionalidad del tributo cuestionado y publicada en el BOE el día 3 de diciembre, declaró la nulidad de pleno derecho del art. 38.2.2 de su Ley creadora, lo que supuso que para todas aquellas empresas operadoras que plantearon su recurso ante los Tribunales Superiores que plantaron la cuestión de inconstitucionalidad vieron reconocidos sus derechos a la restitución de las cantidades abonadas con más los intereses correspondientes al amparo de lo previsto en el real Decreto 1163/1990 de devolución de ingresos indebidos, más no así sucedió con las empresas explotadoras de dichas máquinas que se vieron afectadas por el gravamen complementario y que recurrieron ante aquellos tribunales Superiores que desestimaron sus recursos al declarar conforme la Ley impugnada con la Constitución y que por la cuantía de sus recursos se vieron privados además individualmente considerados que no cabía recurso alguno.

En vista de lo acontecido y por causa directa de nuestro ordenamiento jurídico, que no permite la revisión de sentencias firmes (ex art. 40.1 de LOTC), ni de actos consentido por su titular en función de la interpretación dada al art. 9.3 por la sentencia del TC 45/1989 de 20 de febrero, lo bien cierto es que la aplicación del derecho hasta ese momento causó una injusticia al darle un tratamiento distinto a una misma conducta. La "residencia", decidió para unos el que recuperaran su dinero, a pesar de que el Tribunal constitucional podría haber deshecho esa injusticia.

La cuestión de inconstitucionalidad planteada por los tribunales que lo hicieron ante TC, sostuvieron líneas argumentales que seguían más o menos las siguientes conclusiones:

Los diversos Autos de planteamiento de la cuestión comienzan señalando el objeto de la misma, constituido por el art. 38.2 de la Ley 5/1990, de 29 de junio de medidas urgentes en materia presupuestaria, financiera y tributaria, que creó un gravamen complementario de la tasa fiscal del sobre juegos de suerte, envite o azar para el año 1990, y también contra el apartado A) del número 2 del art. 3.4 del real Decreto- Ley 16/1977, de 25 de febrero, según la nueva redacción ofrecida por la Ley 5/1990, de 29 de junio.

Se niega también, que la STC 126/1987, sea aplicable al presente caso y produzca efectos de cosa juzgada, pues se trata de textos legales diferentes, de situaciones fácticas distintas, sino que los principios constitucionales tomados en consideración en aquella sentencia son distintos de los que ahora se consideran conculcados., pues incluso el de retroactividad tiene un contenido distinto.

Se consideran infringidos los siguientes principios constitucionales:

-Se entiende vulnerado el principio constitucional que considera la prohibición de la arbitrariedad de los poderes públicos recogido ene l art. 9.3 CE, y tal arbitrariedad se enfoca desde el aumento desproporcionado de la cuotas únicas: si para el año 1.983 se consideró justo el importe de la tasa de 125.000, en este caso no está justificado un aumento del 300%, pasando a una cuota de 375.000 ptas. y al no haber razón social, técnica o fiscal para justificar tal argumento tal aumento del 300%, debe concluirse que el mismo es arbitrario.

-Se entiende vulnerado el principio de capacidad económica (art. 31.1 CE) ya que en sistema tributario, el principio referido es el único canon de justificación y legitimación, no solo del impuesto sino también de todas las figuras tributarias que deberá, siempre responder al indicativo de capacidad económica y aptitud del sujeto para contribuir a las cargas públicas, se considera incluso como expresión histórica vigente y positiva de la idea de justicia tributaria(..) En definitiva, pues una determinada carga fiscal no puede ser fijada a un nivel superior a la capacidad económica que acredita un acto económico objeto de imposición.

-Se considera violado el principio constitucional del derecho de igualdad (art. 14 CE). El principio de igualdad que rige también el actual sistema tributario, no es, más que un complemento del principio de capacidad económica y conlleva la idea de establecer una igualdad o paridad de tratamiento fiscal a igualdad o paridad de capacidad económica, en el sentido de que a situaciones iguales debe corresponder siempre una igual tributación e impide tratamientos fiscales arbitrarios o discriminatorios en situaciones de objetiva igualdad.

-Se vulnera también según el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad el principio de progresividad en ámbito tributario (art. 31.1 CE). El citado principio es el resultado de una noción de capacidad económica que debe afectar progresivamente más a los titulares de un mayor poder de disposición sobre bienes y derechos; por ello capacidad económica y progresividad son como dos caras de una misma moneda que deben actuar perfectamente integrados, pues se puede alcanzar la pretendida progresividad de una determinada figura tributaria si no se alcanza un determinado nivel de capacidad económica, ya que en caso contrario se incurriría en confiscación.

-Se considera igualmente vulnerado el principio constitucional que impide la confiscatoriedad fiscal (art. 31.1). Un tributo se considera confiscatorio en la medida que suprima los beneficios o ganancias obtenidas de una determinada actividad y en este caso se considera que existe esta confiscación por cuanto los empresarios se ven privados de sus beneficios en favor del fisco.

-Se considera igualmente vulnerado el principio constitucional de irretroactividad de las normas restrictivas de de derechos individuales (art. 9.3 CE). Tras recordar la doctrina sentada por el TC sobre la retroactividad de las normas tributarias en la STC 150/1990 y constatar a la luz de esa doctrina que tales normas no tienen carácter sancionador ni son restrictivas de derechos individuales, pues es evidente que las normas fiscales poseen fundamento autónomo en el deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos vía ex art´31 CE pasa a delimitar la relación jurídica tributaria y sus efectos.

Del art. 28 de la LGT se deduce que la obligación nace cuando se realiza al hecho imponible y en ese momento se devenga el tributo, el devengo señala así el momento en que realizado el hecho imponible nace la obligación de tributar. En este caso el de autos, el devengo tributario se produce con anterioridad a la entrada en vigor de la presente ley, en el momento en que se realiza el hecho imponible, o sea, la autorización administrativa de máquinas recreativas ; el hecho imponible se produce y se agota, no se extiende permanentemente; lo que perdura no el hecho imponible sino la relación jurídica con la administración tributaria, con los derechos y obligaciones correspondientes(..) En el presente caso, la retroactividad de la norma jurídica impugnada supone claramente vulneración de los principios constitucionales a los que hemos hecho referencia, por lo que se debe declarar la inconstitucionalidad del art. 38.Dos.2 de la Ley 5/1990 y apartado A), a) del número 2 del art. 3.4 del real Decreto-Ley de 25 de febrero en la redacción dada por la Ley 5/1990.

El fiscal General del Estado formuló sus alegaciones a las cuestiones planteadas en escritos idénticos, en los que analiza las 3 referencias al art. 31.1 Constitucional, para seguir con las del artículo 14 y terminar con las dos referencias al art. 9.3.

En síntesis las alegaciones que formula son en cuanto a la capacidad contributiva, si bien comparte algunas de las afirmaciones de la Sala cuestionante muestra su desacuerdo con las Conclusiones que extrae la Sala. Y así entiende que no ve por ningún lado que de la documentación aportada se demuestre que el gravamen complementario exceda los beneficios que obtienen las empresas explotadoras de las máquinas recreativas, de allí que la normativa cuestionada respeta el principio de capacidad contributiva.

Respecto de la prohibición de confiscatoriedad, sus argumentos son los mismos que los expresados en apartado anterior. Y así argumenta que se observa que con la norma cuestionada se suprima el beneficio o la ganancia obtenida.

En cuanto a la progresividad fiscal arguye que como claramente se desprende del art. 31.1 CE, es un mero principio informador del sistema tributario, esencialmente en los llamados impuestos directos, que no se cumple en todos los tributos y que tiene a, su vez, otros límites, por ello tampoco se observa en este caso la inconstitucionalidad alegada.

En lo referente al principio de igualdad, entiende el Fiscal que deben ser estudiados en relación con el art. 31.1 CE y no con relación al art. 14 del citado cuerpo legal máximo, más aún cuando la Sala lo relaciona con el principio de la capacidad contributiva. En el presente caso faltan los elementos de comparación precisos para afirmar la existencia de una vulneración del principio de igualdad.

Negada la existencia de inconstitucionalidad por contradicción con todos los principios antes estudiados, resulta como consecuencia que la regulación cuestionada sea arbitraria (art. 9.3 CE) ya que la arbitrariedad no es considerada por la Sala cuestionante como un motivo independiente, sino derivado de los anteriormente expuestos.

Finalmente y en lo referente a la prohibición de retroactividad de normas no favorables, es preciso tener en cuenta -dice el Fiscal- que el gravamen complementario se devenga el día de entrada en vigor de la ley, por lo que no se considera retroactivo, salvo que se entienda que el mismo viene producido porque este gravamen fiscal se refiere a máquinas ((cuya tasa fiscal correspondiente al 1990, se haya devengado con anterioridad a la entrada en vigor de la presente ley(( en todo caso esta última referencia se da precisamente por la necesidad de equiparar las máquinas cuya tasa fiscal, ya incrementada, se produzca después de la entrada en vigor de la ley, cuya tasa ya se pagó con arreglo a las cifras anteriores. Y tras reiterar los fundamentos de la doctrina expuesta en la STC 126/97, señala que, aún en el caso de que considere retroactiva, no ha incidido en ninguno de los preceptos constitucionales que la convertirían en restrictiva de derechos fundamentales, por lo que también por este motivo procede la desestimación de la cuestión.

Y pide el fiscal se declaren que los artículos cuestionados no son contrarios a los principios constitucionales contenidos en los artículos 9.3 CE que consagra la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos; 14 CE, que proclama la igualdad, y 31.1 CE en cuanto sancionador de la progresividad del sistema tributario; el 31.1 en cuanto prohíbe que los tributos tengan alcance confiscatorio, en relación al art. 9.3 en cuanto a la irretroactividad de las normas no favorables.

En cuanto a la cuestión planteada por la Sección Quinta del Tribunal Superior de justicia de Madrid, formula cuestión de inconstitucionalidad respecto del mismo art. 38.Dos.2 de la Ley 5/1990.

El Auto de planteamiento de la cuestión , se basa en el hecho de que el recurso de que conoce se contrae a la impugnación de las liquidaciones debidas por el gravamen complementario de 1990, limita a éste su enjuiciamiento, sin extenderlo a la modificación de la tasa para periodos sucesivos. Por otra parte la Sala circunscribe el planteamiento de la cuestión a la conformidad con el citado gravamen complementario con el art. 9.3 CE, que establece la irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales y otros principios de prioritaria aplicación como es el de seguridad jurídica.

En los fundamentos del Auto del que trae causa esta cuestión se concede especial relevancia a los antecedentes normativos conectados con la materia enjuiciada, sobre todo los Decretos-leyes 16/1977, de 25 de febrero; 11/1979 de 20 de julio y 9/1980 de 26 de septiembre; de tales antecedentes se deduce que, sin perjuicio de incidentales alusiones a valores diferentes a los estrictamente fiscales, como pueden ser los éticos-sociales, todas las normas recaídas en la materia se justifican en el intento de aproximar, mediante reglas de cuantía fija, la tributación de máquinas del tipo "B" al resto de los juegos y al tipo general del 20%.

El antecedente más directo está constituido por la Disposición Adicional Sexta de la Ley 5/1983 que elevó el importe de las cuotas y creó un gravamen complementario. Sin embargo, y al margen de la diferencia formal de tratarse de dos normas distintas y por ello no asimilables en la institución de la cosa juzgada, existen otras diferencias entre la Ley 5/1983 y la 5/1990. Así en el año 1983 no se partía de una cuantía fijada en el Decreto Ley 24/1982, que no modificó la existente entonces vigente desde 1980 por lo que no creó expectativa alguna para las empresas afectadas.

No obstante el aspecto de mayor trascendencia es la motivación que arrastra el incremento de la tasa, ajeno por completo a cuestiones tributarias y jurídicas y basadas más en aspectos ético-sociales al margen del derecho.

A juicio de la Sala cuestionante, la retroactividad de una disposición tributaria de finalidad parafiscal puede vulnerar desde su punto de vista la interdicción de la irretroactividad que contiene el art. 9.3, pues a diferencia de los tributos con fines fiscales, las tasas parafiscales son disposiciones restrictivas de derechos individuales.

Por último la Sala entiende que la retroactividad producida puede vulnerar el principio de seguridad jurídica. La STC de 126/1987 declara que la conformidad a la Constitución de la retroactividad impropia, como la que aquí se produce, ha de ser considerada en función de circunstancias específicas concurrentes teniendo en cuenta entre otros criterios el de previsibilidad de la norma, lo que puede determinar una vulneración del principio de seguridad jurídica.(.)Ante estas circunstancias, la Sala entiende que con la retroactividad producida se ha podido vulnerar la seguridad jurídica al no considerar razonablemente previsible la modificación operada, tanto por su cuantía como por su motivación, pudiendo haberse vulnerado la confianza de los ciudadanos que posiblemente habían ajustado su conducta económica a las previsiones normativas impuestas justo en el momento del devengo.

Contra esta cuestión el fiscal general del Estado, presenta sus alegaciones en escrito en el que constan los siguientes argumentos, que en contra de lo sostenido en el Auto de planteamiento de la Cuestión, la finalidad parafiscal, no excluye sino que se superpone a la finalidad prioritaria de los tributos (contribuir al sostenimiento de las cargas públicas) y, por tanto el punto de partida del Auto es erróneo en cuanto a este punto. Además sostiene con argumentos mantenidos en las otras cuestiones que se examinan en este juicio respecto de que el gravamen complementario se devengó el día de la entrada en vigor de la ley que lo creó, lo que excluye a su entender el carácter retroactivo. Cita la doctrina de STC 126/1987, concluye que, de una parte la norma cuestionada no es retroactiva, y de otra, que, aunque se considere retroactiva, no ha incidido en ninguno de los preceptos constitucionales que la convertirían en restrictiva de derechos fundamentales, por lo que también por este motivo procede la desestimación de la cuestión y solicita al Tribunal por medio de otrosí que se proceda a la acumulación de todas cuestiones relativas a la inconstitucionalidad del art. 38. Dos.2 de la Ley 5/1990.

El Tribunal Constitucional lo estimó procedente y siguió el curso del juicio, dándole traslado a Fiscal, que formuló sus alegaciones y sostiene que respecto de las dudas suscitadas por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, señala que algunas dudas en realidad son aplicación o desarrollo de las otras, así las dudas sobre principios de igualdad y progresividad aparecen vinculados a la eventual infracción del principio de capacidad económica.

Examina siguiendo el orden con que se plantearon las cuestiones del TSJC y así revisa en primer término la presunta infracción del principio constitucional de la interdicción de la arbitrariedad, y a su juicio no se refiere a la a la auténtica arbitrariedad constitucionalmente proscrita, sino a un juicio particular sobre la mayor o menor oportunidad de la norma o su posible grado de justicia. Para él la arbitrariedad del legislador tiene que tener una acreditación plena y sin asomo de dudas y debe consistir en graves juicios de irrazonabilidad de la norma (SSTC 66/85, 108/96 y 65/1990) nada de ello ocurre en los presentes autos y desarrolla su tesis sobre la argumentación, que las exigencias de plena proporción y justificación no aparece exigirse en los Autos no son mecánicamente aplicables al legislador, que goza de presunción de legitimidad constitucional. Para sostener esta argumentación se sostiene en que de la documentación obrante en autos se desprende a) que la tasa no sobrepasa la media del 20.5% de los beneficios obtenidos; b) que había transcurrido un prolongado periodo de tiempo sin que la tasa se modificase pese a los enormes beneficio obtenidos , luego se remite a otras disquisiciones sobre la ((la motivación racional(( sostenida de contrario y que corresponde al legislador considerar la apreciación lícita de la ((la razón social, té3cnica o fiscal((, salvo manifiesta discriminación o irrazonabilidad que aquí no resulta de la documentación. La relación de la tasa coste del servicio, desconoce que la tasa es un auténtico impuesto, par el que el coste del servicio es irrelevante; esta afirmación, además es incompatible con las consideraciones posteriores sobre progresividad y capacidad económica que no aplicables a las tasas.

Carece también – a su juicio- de toda consistencia la pretendida vulneración del principio de capacidad económica. Ello ha sido reconociendo que las finalidades extra fiscales de los tributos ha sido reconocida no solo por la LGT sino también por TC en su sentencia 37/1987, FJ 13.

Respecto a la posible vulneración de la progresividad fiscal, debe decirse que viene impuesta por la propia Constitución es una exigencia del sistema Tributario en su conjunto, y no de cada una de las figuras tributarias. En realidad añade el fiscal, los Autos aquí realizan una aplicación del principio de capacidad económica, pero no acredita la existencia de regresividad y desconoce la doctrina establecida en la STC 37/1987, FJ 13.

Igualmente aparece desprovisto de base el argumento sobre la confiscatoriedad de la norma, que es totalmente aseverativo y apodíctico y se halla en contradicción con los datos que resultan de la documentación que sitúa la media del gravamen en el 20.5% y en modo alguno se acredita que se supriman los beneficios como exageradamente afirma el tribunal.

Sigue examinando los argumentos planteados en la cuestión de inconstitucionalidad y se refiere a la duda sobre la vulneración de la interdicción de la retroactividad de las normas limitativas de derecho, que exige el art. 9.3 CE, y que es común en ambos planteamientos de los TSJC y TSJM, y rechaza la doctrina del tribunal sobre la retroactividad de las normas fiscales sentada en la STC 126/1987 y el TSJC sostiene erróneamente que el hecho imponible ((se produce y se agota, no se extiende permanente((. Olvida que se trata del mismo supuesto que se producía en el caso resuelto por STC 126/1987; en dicha Sentencias se manifestó en relación al tema que se trataba de ((hecho imponible de duración prolongada((, que ((no se agota en acto de autorización, sino que comprende también el mantenimiento de la autorización a lo largo del tiempo con las posibilidades de explotación de las máquinas o aparatos durante el mismo(( y para el Fiscal, la cuestión en cuanto a este argumento se refiere se encuentra resuelto por la Sentencia 126/1987 TC y argumenta que en tales casos, es preciso acudir a la ponderación de los bienes constitucionales en juego, tomando en cuenta la finalidad de la norma y las circunstancias específicas que concurren en el caso. A juicio del Abogado del Estado, las razones de la STC 26/1987, FJ 13, es aplicable al caso. Se trataba de restablecer el equilibrio entre los beneficios que venían obteniendo y la presión fiscal sobre los mismos en este concreto tributo que había permanecido sin variación desde hacía un prolongado lapso de tiempo, siendo tal finalidad perfectamente legítima sin afectar a las expectativas de los empresarios, ciertamente conscientes del desfase existente.

De otro lado es muy problemático afirmar que exista aquí un auténtico derecho preexistente de los empresarios a desarrollar esta actividad económica que permita su protección a través del derecho a la libertad de empresa, reconocido en el artículo 38 CE. No debe omitirse que el juego es una actividad tradicionalmente prohibida por nuestro legislador desde hace poco tiempo relativamente meramente permitida, pero sometida a una intensísima intervención administrativa, con una sustancial dosis de discrecionalidad técnica a la vista de su incidencia en la sociedad; en tal sentido, las expectativas de los empresarios en este campo son de una entidad jurídicamente menor que el resto de la actividad económica, careciendo en el caso presente de suficiente trascendencia social y económica para exigir la plena protección del principio de confianza.

Por fin, la tramitación como Decreto-Ley carece también de toda relevancia, es una cuestión que está contemplada en la Constitución y tal interpretación que parece ser la razón de la duda del TSJM, nunca podrá suponer una vulneración del principio de confianza legítima que resulta a su vez del principio de constitucional de seguridad jurídica.

Y pide en su conclusión que se declare que los preceptos cuestionados no son contrarios a la Constitución.

Los razonamientos jurídicos de la sentencia que venimos estudiando son de una impecable limpieza y solidez jurídica, estudiando cada uno de los argumentos tanto de las Salas cuestionantes como del Fiscal, y así en su FJ 2, respecto de la seguridad jurídica plasma el siguiente razonamiento((La vulneración del artículo 9.3 CE ha sido suscitada por ambas Salas de los Contenciosos-Administrativo, si bien aportando razonamientos distintos que pueden resultar complementarios. La Sección Cuarta del Contencioso-administrativo del TSJC, entiende que el precepto cuestionado vulnera el principio constitucional de irretroactividad de las normas restrictivas de derechos individuales reconocidos en el artículo 9.3 CE. Según el citado órgano jurisdiccional, el devengo de la tasa fiscal, que se considera realizado con la autorización administrativa de las máquinas recreativas destinadas a su explotación comercial, se ha producido con anterioridad a la entrada en vigor de la ley y si con posterioridad al devengo se produce un cambio legislativo que supone un considerable aumento de la deuda tributaria con efectos retroactivos, se vulnera el principio de confianza de los ciudadanos en sus instituciones que en un momento dado han planificado su actividad empresarial confiados en la legislación que se hallaba vigente. La distinción entre tributos con hechos imponibles instantáneos y periódicos no puede servir de excusa para justificar la posible retroactividad de las leyes tributarias, pues en estas últimas el importe de la deuda tributaria podría estar sujeta a fluctuaciones legislativas, por lo que la inseguridad jurídica de los sujetos pasivos sería total y absoluta((. La Sala de Madrid, añade que la retroactividad de de una disposición tributaria de finalidad parafiscal puede vulnerar la interdicción de la irretroactividad que contiene el artículo 9.3 C.E, pues a diferencia de los tributos de fines estrictamente fiscales, los de fines extra fiscales son disposiciones restrictivas de derechos individuales. Al margen del argumento anterior, sostiene que la imposibilidad retroactiva de un tributo de fin no fiscal, está en la raíz del ordenamiento porque si el tributo cuestionado persigue la corrección de determinados comportamientos, lo cierto es que los comportamientos no pueden modificarse con carácter retroactivo. La Sala entiende y hace hincapié en ello, que la retroactividad producida, puede vulnerar el principio de seguridad jurídica porque, una vez incrementada la tasa al iniciarse 1990, la modificación operada para ese mismo año y su elevada cuantía no era razonablemente previsible, lo que puede producir una vulneración de la confianza de los ciudadanos.

A nuestro entender en este FJ radica el meollo de la cuestión por cuanto se pone el dedo en la llaga ataca de raíz los argumentos sostenidos de contrario por el Fiscal.

En su FJ4 el TC expresa en el mismo: ((El estudio de la cuestión obliga, pues en primer término, a analizar las cuestiones concretas que concurren en caso, y, en segundo lugar a determinar si, dadas esas circunstancias, la eficacia retroactiva de la norma cuestionada vulnera o no el principio de seguridad jurídica plasmado en el artículo 9.3 CE, sobre el alcance retroactivo de la norma el fiscal general del Estado sostiene como indica el art. 38.Dos.4, el gravamen complementario "se devengará el día de entrada en vigor de esta ley", por lo que no se observa tenga carácter retroactivo. La expresada opinión no puede ser compartida. La existencia de gravamen complementario no implica un nuevo hecho imponible, distinto del que configura la tasa fiscal, que dé lugar a un nuevo tributo, por ello el expresado gravamen complementario no supone en último término sino el incremento de la cuantía de las cuotas fijas ya devengadas de conformidad con el entonces vigente (Real Decreto-ley 7/1989 de 29 de diciembre) hasta igualarlas a las fijadas en la nueva norma (Ley 5/1990, de 29 de junio). Lo que nos lleva a concluir que la norma reguladora del llamado gravamen complementario no hace más que atribuir carácter retroactivo a las modificaciones introducidas por la misma ley, contradiciendo la excepción prevista en el art. 38.Uno 1, párrafo 2((.

En su FJ 5, se pone de manifiesto(( de lo hasta ahora expuesto se desprende que la norma cuestionada ha llevado a cabo un incremento de la deuda de un impuesto periódico (STC 296/1994, FJ4), la llamada tasa fiscal sobre el juego antes de que finalizara el correspondiente periodo impositivo. En concreto, por lo que aquí interesa la tasa fiscal que recae sobre las máquinas tipo "B" correspondiente al periodo de 1990 se ha visto incrementada por la Ley 5/1990, de 29 de junio que entró en vigor el 30 de junio. La naturaleza del tributo afectado y la configuración dl hecho imponible no impiden, en principio que el legislador pueda modificar algunos aspectos de la tasa fiscal que recae sobre el juego por medio de disposiciones legales dictadas precisamente durante el periodo impositivo en que deba surtir efecto. Esto no significa empero, como hemos dicho que cualquier regulación de este género deba reputarse conforme a la Constitución. Al contrario, la protección de la confianza fundada de los ciudadanos y, en definitiva, la seguridad jurídica garantizada por el art. 9.3 CE, imponen en tales casos ciertos límites al legislador. Algunos de esos límites adquieren una especial relevancia en el supuesto ahora enjuiciado (..) La situación en que nace la Ley 5/1990 es distinta. Ya se había producido la adecuación de la presión fiscal de las máquinas y aparatos a las demás modalidades del juego (casino, bingos, tómbolas) mediante una importante subida de las cuotas en dos sucesivas ocasiones: la fijada en el referido Decreto-ley 8/1982- de 6.000 a 40.000 ptas. Y la establecida por la Ley 5/1983 que la elevó a 125.000 ptas. Anuales por cada máquina o aparato del "tipo B" recreativas con premio. Conseguida la finalidad de adecuación a la que correspondían estos incrementos, la cuota fue simplemente actualizada por la Ley 37/1988, de 28 de dic., que la fijó para el año 1989 en 135.000 ptas., y por el real-Decreto-ley 7/1989 de 29 de Dic., que la estableció para el año 1990 en 141.750 ptas. Determinada así la cuota para el año 1990 al iniciarse ese periodo impositivo, ningún dato podía inducir a pensar que para el mismo año el legislador aumentaría de nuevo la cuota y que lo haría en una cuantía de 375.000 ptas. Superior al doble de la ya ingresada. La moderación de las subidas posteriores a la Ley 5/1983, y entre ellas, la llevada a efecto para el mismo año 1990, hacía imprevisible, que como gravamen complementario, la nueva cuota fija se aplicara también a ese periodo impositivo (.) de este modo, cuando la ley 5/1990 estableció un gravamen complementario sobre las tasas devengadas al comienzo de 1990, no hacía otra cosa que modificar de manera imprevisible el quantum del deber de contribuir que ya había satisfecho, quebrantando de ese modo la seguridad jurídica de quienes en 1990 permanecieron en dicho sector del juego o iniciaron su actividad empresarial en la confianza de que sus obligaciones fiscales se hallaban previamente delimitadas por el Real Decreto-ley 7/1989.

Y sigue argumentando la sentencia (( C) una modificación y del tal magnitud de la cuota tributaria ya satisfecha solo podrí reputarse conforme con la Constitución si existieran claras exigencias de interés general que justificaran que l principio de seguridad jurídica, que, insistimos, no es un valor absoluto, debiera ceder ante otros bienes o derecho constitucionalmente protegidos que, conforme se desprende de cuanto llevamos expuesto, no se aprecian en este caso.

Frente a la finalidad exclusivamente fiscal que animó la creación del gravamen complementario en la Ley 5/1983 -como se ha dicho, la equiparación de la presión fiscal en los diversos sectores del juego-, en la enmienda num. 5 presentada por el Grupo socialista, que dio lugar al norma ahora cuestionada se aducían varios motivos: en primer lugar, se hacía referencia a la creciente intensidad de fenómenos sociales indeseables (ludopatías, cambios en los comportamientos, tensiones familiares) derivados del espectacular aumento del gasto en juegos de envite o azar, así como la reorientación de la actividad de las empresas de juego, con las proliferación de "mini casinos" que afectan a estratos medios y bajos de la renta personal; en segundo lugar, se ponía también de manifiesto que los ingresos de las empresas dedicadas al juego no estaban soportando una carga fiscal suficiente(…) La razón expuesta, sin embargo no justifica el establecimiento de un gravamen, que como hemos dicho, son materialmente retroactivos. Como acertadamente advierte el Auto de 23 de Nov. 1993 de la Sección Quinta del TSJM, la creación del gravamen complementario únicamente dio lugar a mayor deuda tributaria del sujeto pasivo, pero no pudo modificar unos comportamientos que se habían producido con anterioridad a la promulgación de la Ley. Las razones de naturaleza económica y social expuestas en la motivación de la citada enmienda, podrán servir para justificar el incremento de la cuota a satisfacer en el año 1990 mediante la creación del gravamen complementario(..)pues si bien es cierto que la consecución de un sistema tributario justo en una finalidad expresamente reconocida por el art. 31.1 CE y que la observancia del principio de igualdad es pieza esencial de todo sistema tributario justo, como claramente se desprende del citado precepto constitucional, la realización de dicho principios de justicia e igualdad en el ámbito tributario debe armonizarse con el respeto de los principios informadores del ordenamiento jurídico y, de manera especial con la seguridad jurídica. Cuando se introdujo el gravamen complementario por la Ley 5/1983, de 29 de junio., el legislador se enfrentaba a un fenómeno reciente, como era la tributación de las máquinas recreativas, cuyo adecuado ´régimen jurídico-tributario, según se desprende con toda claridad de las exposiciones de motivos de los Reales Decretos-leyes de 26 de sep. De 1980 y 30 de abril de 1982, suscitaba problemas desde el punto de vista del justo reparto de la carga tributaria (STC 126/1987 FJ 13) en ese contexto resultaba razonable que el legislador reaccionara con prontitud ante las desigualdades que se detectaban en la aplicación de la tasa sobre el juego a las máquinas automáticas, llegando incluso a sacrificar parcialmente el principio de seguridad jurídica en aras de conseguir un mayor grado de justicia tributaria en la fiscalidad de3 las distintas modalidades del juego.

Sin embargo como hemos visto, cuando se introduce el gravamen complementario por la Ley 5/1990, de 29 de jun., las circunstancias han experimentado una profunda transformación. Tras las importantes modificaciones introducidas por el Real Decreto-ley de 1982 y la Ley de 1983, en periodo que transcurre entre la Ley 5/1983 y la 5/1990, solo se producen moderados aumentos en el importe de las cuotas fijas. Si la aplicación normativa vigente continuaba ocasionando la pretextada desigualdad entre la tributación de las máquinas recreativas de los tipos "B" o "C" y las restantes manifestaciones del juego el legislador dispuso del suficiente tiempo para remediar tal discriminación con la adopción de medidas respetuosas con la seguridad jurídica. Carece por lo tanto, de la debida justificación que el legislador deje transcurrir tan dilatado tiempo sin adoptar las medidas oportunas y pretenda poner en fin en 1990 a la citada discriminación mediante una norma dotada de eficacia retroactiva.

Lo anteriormente expuesto obliga a concluir que la norma cuestionada ha llevado a cabo retroactivamente un aumento en la deuda tributaria que puede calificarse de no previsible y carente de justificación, lo que conduce a estimar que en este caso se ha producido una vulneración del principio de seguridad jurídica garantizado por el art. 9.3 de la Constitución.

En este estado de cosas, una de las desafortunadas empresas, que se encontró privada de sus derechos y que había impugnado su autoliquidaciones dentro de plazo se había enfrentado con la inutilidad de la vía económico-administrativa regional o Central no puede hacer absolutamente nada, acudió en defensa de sus derechos una vez una recorrido toda la escala de recursos se sometió al remedio de la responsabilidad del estado por actos de su Parlamento, que en nuestro caso eran las Cortes, obteniendo finalmente la satisfacción de sus derechos.

Autor:

Armando J. Mena Cuadra

[1] En su artículo ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: un balance y tres reflexiones, RAP, nº 150, págs. 317 a 371.

[2] Constitucionalización de la responsabilidad, cit pág. 2483. Y en la obra recogida con Fernández Pastrana Régimen Jurídico y procedimiento de las Administraciones públicas, 3ª ed., Civitas 2000, pp. 368 y sigtes.

[3] "1 Cuando la entidad local explote una industria o empresa como persona jurídica de derecho privado, le serán aplicables la disposiciones del CC sobre la responsabilidad de daños y perjuicios. 2 En tales casos, asumirá respecto de los actos ejecutados por los empleados de dicha explotación la calidad de dueño y patrono de la empresa a efectos de la responsabilidad que pudiera contraer por hechos ilícitos de estos agentes constitutivos de daños a las personas, a los bienes o a los derechos de tercero.3 Contra el acuerdo denegatorio de la indemnización de daños y perjuicios sólo procederá la reclamación ante los tribunales en juicio ordinario."

[4] "1. La responsabilidad de las entidades locales será subsidiaria cuando los daños hayan sido causados por culpa o negligencia graves imputables personalmente a sus autoridades, funcionarios o agentes, en el ejercicio de sus cargos.2. Para ejercer en este caso la acción de daños y perjuicios será menester que la infracción legal haya sido declarada previamente por Sentencia firme.3.Se entenderá que existe culpa o negligencia graves cuando la resolución administrativa de la dimanen los daños implique infracción manifiesta de las leyes" por su parte el l artículo 378.3 del ROF articulaba la subsidiariedad así: "si después de ejecutada la sentencia, el particular, no hubiese obtenido completo resarcimiento, podrá solicitar del tribunal que se haga efectiva la responsabilidad subsidiaria de la administración.

[5] "Las corporaciones locales y entidades institucionales quedan sometidas a la responsabilidad que regula este capítulo" establecía este precepto.

[6] Que textualmente dice: "El estado tiene competencias exclusivas sobre las siguientes materias: 18.º Las bases del régimen jurídico de las administraciones públicas y del régimen estatutario de sus funciones que, en todo caso garantizarán a los administrados un tratamiento común ante ellas, el procedimiento administrativo común, sin perjuicio de las especialidades derivadas de la organización propia de las Comunidades Autónomas; legislación sobre expropiación forzosa; legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas y el sistema de responsabilidad de todas las Administraciones públicas

[7] Martín Rebollo, en su obra ya citada Ayer y Hoy de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración: Un balance y tres reflexiones, RAP, nº 150.

[8] Eduardo García de Enterría, Responsabilidad Patrimonial del Estado Legislador, 2ª edición, Thomson-Civitas, pág. 34

[9] Garrido Falla, La responsabilidad del estado legislador, RAP 118, 1989, págs. 35 i sigtes.