Balance Falso (página 2)

ANALISIS DEL DELITO

4.1.Características

• La figura contenida en el art. 300 inc. 3° pertenece a una categoría de delitos llamados "especiales propios" pues la ley en la descripción de la conducta prohibida por la norma (lo que se llama el tipo penal), prevé para su realización la intervención de personas especialmente calificadas.
• Es pluriofensivo, como ya hemos mencionado porque su objeto puede atacar diversos intereses,( porque ataca tanto el derecho a una información contable veraz a que tienen derecho los accionistas de una sociedad, como los intereses de éstos en una sociedad anónima distorsionándolos).
• Está incluido entre los fraudes al comercio y a la industria. Puede ser un medio para cometer otros delitos y en estos casos queda desplazado por "la defraudación derivada de infidelidad o abuso, mediando en tal supuesto un mero concurso de leyes o concurso aparente" Cám.Nac.Apelac.en lo Crim.y Correc, Sala V, 12.04.977 caso 8600.
• Es Formal porque la ley exige que la voluntad del agente se dirija a la producción de un resultado que, ya ofende el derecho protegido por la pena, y sólo constituye un daño potencial para el bien material del que se quiere privar con esa acción.
• Por ello es de peligro abstracto, pues de acuerdo a lo expresado sólo basta la posibilidad que se produzca un resultado, -crea las condiciones para ello- pero se consuma aunque no se produzca perjuicio.

No es necesario que se haya producido el resultado para su consumación.

Cám.Nac.Crim.y Correc. Nov.25-1960 E-D-T° 2,pág.91).

• Es un delito "doloso" porque exige el conocimiento de la falsedad, (en sus datos) requisito éste introducido por la reforma Ley 17.567/68 y luego por la 21.338 ratificado por la Ley 23.077.

4.2. Otras consideraciones.

Recae sobre intereses tutelados por diversas regulaciones jurídicas, lo que hace al ya mencionado carácter de pluriofensivo.

En la propuesta de Anteproyecto del nuevo Código Penal español de 1983, Libro II, Título XII, Sección segunda, Capítulo IV, es considerado un "delito financiero" pues ataca los intereses de los contratantes con una sociedad por ejemplo.

4.2.1. Ley de Sociedades Comerciales

Actualmente la modernidad de las relaciones comerciales nos enfrenta a sociedades, cuyos capitales son de tal envergadura, que sus movimientos proyectan sus efectos hasta sobre la economía nacional.

Cualquier distorsión en su contenido que arroje resultados inexactos ataca no sólo los intereses de los accionistas sino otros de carácter general.

No debemos olvidar que la moderna regulación de las sociedades, impone normas muy precisas en materia de contabilidad, balances, estado de resultados del ejercicio, cuentas, o sea contabilidad en general que, por otra parte ha sido motivo de continuas consultas durante la elaboración del Proyecto de la Ley de sociedades, que permitió afirmar a eximios tratadistas que con ello se evidencia "que es éste un aspecto trascendente" de la reforma del régimen de responsabilidad de las sociedades mercantiles y especialmente en las SRL.

Debe tenerse presente para destacar la importancia de este delito, que posee tras de sí un soporte de legislación comercial, cada vez más preocupada en obtener una precisa regulación al respecto, que contempla, ya desde el proyecto, la llevanza contable por medios informáticos.

Es así que, uno de los aspectos más salientes de la reforma, inspirada en códigos como el Civil italiano de 1942, la ley española de 1951, la alemana de 1937, consistió en lograr en las "leyes de fondo textos precisos y concretos para la confección de estos documentos", como la preocupación puesta en la introducción de fórmulas detalladas para la cuenta de ganancias y pérdidas (incorporada a nuestra legislación positiva a través de la ley 17318) y mantenida junto con la Memoria.

Todo ello en salvaguarda de los intereses individuales de los socios, de su derecho a la información y como modo de protección también de "contribuir a formar, por la vía del derecho de voto, una voluntad social adecuada al interés común".

Efectuó esta disquisición, inspirada en la disertación que cito al pie, hecha no sólo por mi admiración personal a uno de los más grandes maestros sobre la materia, sino porque entiendo que comprendiendo estos sustanciales aspectos generales (comerciales, económicos y financieros)se posibilita el enfoque adecuado del tema específico de este delito (que, como dije, penetra en los campos de la delincuencia económica).

Por su complejidad insisto, una vez más, requiere de una amplia información de las leyes y procedimientos que regulan dichas materias.

Sólo así se vislumbrará la causa de su importancia, el porqué de su inclusión en el código penal en el lugar exacto en que se encuentra y el bien jurídico que se protege, sin perjuicio de todo lo dicho hasta este momento.

4.2.2. Entidades financieras

Párrafo aparte por la importancia de los intereses que se resguardan, los casos de bancos y otras entidades financieras regladas por la Ley 21.526 sus modificaciones complementarias, y disposiciones reglamentarias.

En estos casos en que se estipula una compleja red de informaciones que deben mantenerse continuamente vigentes entre éstas y el Banco Central de la República Argentina, y donde la protección se dirige ya al público ahorrista en general, deben precaverse dos aspectos:

• La actualización sobre esta legislación por parte del juzgador y
• El conocimiento de principios elementales de derecho bancario,

Se trata de factores importantes en lo que hace al moderno espectro de la nueva dinámica económico-financiera a través de la cual actualmente se ha incrementado la incursión en ámbitos delictivos como el que venimos tratando.

Otro dato importante es el que hace a las distintas clases de entidades financieras existentes en plaza que, pueden clasificarse en:

• Bancos comerciales mayoristas y minoristas
• Bancos de inversión
• Bancos Hipotecarios
• Compañías financieras y
• Cajas de crédito (aclaramos que sólo los bancos comerciales y las cajas de crédito pueden tener naturaleza jurídica de cooperativa), y
• Sociedades de Ahorro y Préstamo para la Vivienda u otros inmuebles.

Estas entidades se cursan con la autoridad de contralor léase Banco Central de la República Argentina los balances previstos por las normas reglamentarias y que son el punto de partida para que ejerza la fiscalización del sistema financiero (art.4 Ley 21526).

Esta ley para cumplir con sus objetivos dota a su vez al Ente Rector de atribuciones para exigir a las entidades comprendidas "las informaciones necesarias para su contralor, para el análisis monetario y también en alguna medida para el conocimiento público.

Cuando esas informaciones son de interés general, como los balances, estados contables y otros, debe haber además cierta uniformidad en su elaboración, para que resulten comparables y admitan su consolidación"

Al tratar el objeto de este delito volveremos en particular sobre la documentación exigida tanto por la Ley de Sociedades como por la ley de Entidades Financieras por la importancia que debe conferírsele con relación al tema en tratamiento.

4.3. Sujetos

Los sujetos del art. 300 inc. 3° del Código Penal, deben:

• ser calificados según lo exige la ley, y legitimados para efectuar las funciones que describe. Vale decir que, como dije deben reunir ciertas calidades especiales (director, fundador, por ejemplo,) y legitimados porque esas funciones surgen de los instrumentos que constituyan las diversas formas societarias (estatutos,contrato de constitución etc.).Por ello debe:
• actuar en el marco legal de esas funciones y en ese carácter efectuar las acciones descriptas por la ley.

Ellos son:

FUNDADORES

He hallado alguna jurisprudencia al respecto de las sociedades comerciales, recopilada en El derecho T°79 Págs.660/64, que resulta ilustrativa para este punto, y que expondré previo a abordar algunos conceptos al respecto:

"Se considera que los fundadores operan como mandatarios del "ente en formación", que éste reviste el carácter de una sociedad provisional, que la condición jurídica de los fundadores es en cierto modo equiparable a la de representantes necesarios de las personas por nacer o que estamos frente a un fenómeno sui géneris, la regla del art. 324 del cód. mercantil debe aplicarse rigurosamente en cuanto a su responsabilidad, toda vez que desplaza las soluciones que consagren los art. 1930,1936,1947,2304 o 2305 del cód.civ. (SC DE BUENOS AIRES, NOV. 2-971.DE 44-428)".

"A los fundadores, esto es, a quienes toman la iniciativa de la creación del ente y concurren, -en el caso de la constitución simultánea- al otorgamiento del acto constitutivo, incumbe observar las formas legales a las que se subordina la existencia regular de la sociedad anónima y gestionar la pertinente inscripción en el registro Público de Comercio, una vez conferida la autorización para funcionar por parte de la autoridad administrativa (SC Buenos Aires, nov.21-971 DE 44-427).

"Aún de haberse acreditado una actuación colectiva antes de la inscripción de la sociedad, la falta de producción de la pericia contable o de otros medios adecuados de prueba, impide conocer si la sociedad, al quedar constituida, asumió expresamente las obligaciones y derechos a cargo de los socios por el funcionamiento anterior de la empresa" El Derecho T°. 79 pág.651.

Se distinguen de los promotores pues éstos serían anteriores en su actuación a la de los fundadores en sí, por lo que se los excluye de responsabilidad, en los actos prefuncionales.

Son los que "asumen la iniciativa de la creación directa de la sociedad y toman intervención directa en los actos tendientes a su constitución, actuando en su propio riesgo y asumiendo la responsabilidad de esa gestión por lo que pueden asignarse ventajas especiales en las utilidades, y sobre el capital".

Recordaremos algunos conceptos que contribuirán a aclarar el panorama. La Ley de Sociedades nro. 19.550 habla de los Fundadores, como de aquéllos (sujetos) que firman el contrato constitutivo de una sociedad anónima y de los Promotores como aquéllos que firman el programa de dicha sociedad y, también habla de constitución de la sociedad por instrumento público y por suscripción pública.

Así tenemos que "Fundadores" son los socios que concurrieron a constituir la sociedad, y el estatuto puede reservar para éstos algún derecho o privilegio (acciones con más derecho a voto por ejemplo), si no lo hace quedan en pie de igualdad con otros accionistas que se incorporen con posterioridad. También diremos que todas las sociedades deben constituirse por instrumento público y los términos suscripción pública y suscripción privada se refieren a la forma de constitución del capital:

1. Suscripción pública: cuando se recurre al mercado de capitales y se ofrece la suscripción al público (inversores) por ejemplo, en la Bolsa de Comercio. En estos casos debe obtenerse la aprobación de la comisión Nacional de Valores.
2. Suscripción privada: en el acto constitutivo todos los socios deben suscribir la totalidad del capital e integrar no menos del 25%.

Podemos agregar además, que cuando se constituye por suscripción pública habría dos etapas, una la de redacción del programa y otra el sometimiento a la aprobación de la autoridad de contralor, pues como vimos si hay suscripción pública interviene la Comisión nacional de Valores y luego la inscripción registral se hace en la inspección general de Justicia.

En resumen la Ley de sociedades habla de Promotores y de Fundadores y el Código Penal se refiere sólo a éstos últimos, (cuya distinción de los anteriores ha sido señalada).

El sentido y la significación de los conceptos contenidos en dicho Código también deben buscarse en la aludida Ley de Sociedades Comerciales.

DIRECTORES

Son, los miembros integrantes del Directorio de las sociedades anónimas cuyas funciones se hallan reguladas por el art. 255 de la Ley 19.550, los que tienen a su cargo la gestión inmediata de los negocios sociales y, cuyas atribuciones las consigna además, el estatuto social.

Esta denominación comprende a todos aquellos que efectúen actos como directores aunque después se comprobara un vicio en su designación, ello pues el tercero de buena fe que contrata con la sociedad no tiene porqué efectuar averiguaciones acerca de la composición de este órgano.

La jurisprudencia ha dicho que:

"No se configura el delito previsto en el art. 300 inc. 3° del cód. penal, si el informe falso fue suscrito por quienes ya no eran directores de la sociedad y estaba dirigido a determinadas personas" (CNPenal ECONÓMICO, sala III, Abril 2-1971 E-D- T°42-547).

La ley penal se refiere a estos sujetos en cuanto son los representantes de los accionistas, y representan para el ente la única posibilidad de ver actuadas las facultades destinadas al cumplimiento de su objeto social, sus facultades están determinadas por la ley y no pueden ser limitadas anticipadamente por los socios. Sus poderes son originarios, provienen de la necesidad de ejecutar el contrato social.

En otras personas jurídicas, como el caso de las entidades cooperativas, también existen directores, o sea los que específicamente integran el consejo de administración formado por un número limitado de personas quienes tienen la obligación de administrar y de informar sobre la labor desarrollada a la asamblea ordinaria que se realiza dentro de los 4 meses a partir de la fecha de cierre del ejercicio (art. 47, Ley 20.338).

Este informe, se efectúa a través de la memoria que debe contener una descripción general del estado de la cooperativa (art. 40) y del Balance General y demás estados contables que registran la situación patrimonial y de resultados de la entidad (art.39). La publicidad de estos documentos, dictaminados por el síndico, permitirá a la asamblea evaluar el comportamiento del consejo de administración conforme con lo prescrito en el art. 58 de la ley citada, y decidir sobre su continuidad o remoción, en lo que comporta una verdadera función de control.

Resulta interesante aquí mencionar al "contador certificante" quien es quien certifica esos "balances" en estos casos. Si lo hace en calidad de uno de estos sujetos activos enumerados por el art. 300 inc. 3 del Código Penal, quedaría incurso en este delito y quedaría el interrogante sobre si lo hace simplemente en calidad de "contador certificante" que sucedería pues no está dentro de la enumeración taxativa de la ley penal.

ADMINISTRADORES

La función de administración en la sociedad anónima está a cargo del Directorio de la misma, y esta noción alude a la efectivización de actos de disposición. A los efectos del delito que nos ocupa, observamos que el art. 300 inc 3° habla de una sociedad anónima, cooperativa o de otra persona colectiva.

Diremos, nuevamente siguiendo la opinión del Dr. Roitman (ob.cit.pág.125), que no debemos perder la óptica que si bien estas disposiciones penales están pensadas en función de las sociedades de capital, no excluyen de su aplicación a las sociedades de personas donde no hay una regulación tan precisa y concreta como la mercantil y por ende una delimitación entre órganos y la colectividad de los socios que suelen participar en la actividad administrativa.

En el caso de la sociedad anónima la función de administrar está a cargo del directorio de la misma como órgano colegiado.

Es así que ese órgano que posee un aspecto objetivo, -consistente en el conjunto de facultades que la ley y el contrato le otorgan, y un aspecto subjetivo que es el componente personal de los individuos que la integran,- tiene una misión fundamental que es la de administrar. En este tipo de sociedades así se exige por la creciente complejidad de las relaciones comerciales que dificulta una administración análoga a la de las sociedades colectivas o a las de responsabilidad limitada, lo que hace indispensable organizar esta administración y gobierno.

La ley penal es indudable que debe referirse al enumerar este sujeto en relación con la sociedad anónima, al aspecto subjetivo del órgano de administración, o sea las personas físicas integrantes e indispensables para llevar adelante el objeto social.

La jurisprudencia ha dicho que "la administración de la sociedad importa la deliberación de la decisión del órgano de ella y pertenecer a su esfera interna. Por el contrario, la representación se refiere a su vinculación con terceros e importa determinar si el acto realizado por el representante societario es imputable a su esfera externa. Los que administran la sociedad anónima conforman el órgano directorio en quienes " se centra el efectivo ejercicio del poder " v.Fallo 94.408 CNCIV.Sala D,nov.20-995 –"Visión, S.A.c L.de F.E.) rev.La Ley 24.06.96 pág.7-12.

Resta decir que en la Sociedad anónima se excluye al gerente como sujeto activo del delito de balance falso pues carece de capacidad decisoria para efectuar las acciones previstas por la norma

En el caso de otras sociedades como las de responsabilidad limitada la administración se refiere a la esfera interna de la sociedad y a las relaciones entre sus componentes (C.Nac.Com.Sala A, nov.23-973 DE 53-332).

Considerando que esta figura se refiere también al hecho perpetrado en "otra persona colectiva" en éstas es distinto el sentido que se la da al administrador (pues su calidad es inherente a la de socio) y además carecen de una regulación específica propia de las sociedades comerciales, donde las funciones están perfectamente asignadas a los órganos sociales. En aquéllas, la inserción de datos falsos en sus balances produciendo el ilícito penal al que estamos aludiendo, debe ser producida por aquéllos que tengan una relación continua con la sociedad.

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4.3.1. Recapitulación

La interpretación de este art. 300 en su inc. 3° del código penal debe ser adecuadamente efectuada en su redacción en la parte que textualmente dice… el fundador, director, administrador, liquidador o síndico de una sociedad anónima o de otra persona colectiva…

Siguiendo la letra del código tenemos, por una parte las sociedades anónimas y por otra lo que la ley denomina las sociedades en particular entre las que se hallan las sociedades colectivas, comanditas por acciones, de capital e industria, y de responsabilidad limitada. En cada uno de estos tipos societarios la ley fija una determinada manera de administración, y en cada una de ellas obviamente habrá un cierre de ejercicio y una consiguiente presentación de balance. Si bien como dije este delito se instituye más en consideración a las relaciones comerciales, no circunscribimos la figura a estas sino a toda otra sociedad aún civil que deba presentar el mencionado "balance". Por lo general cuando se lo estudia parece hacerse sólo hincapié en el tema comercial y en el tipo social perdiendo proyección el documento en sí, lo cual no debe suceder.

Por ello con relación a las sociedades anónimas se habla de director, de administrador, y dijimos que en estos entes quien administra es el "directorio" como órgano social colegiado que según los estatutos que rigen además estas sociedades, no es menos de tres y que deben tomar sus decisiones según un quórum fijado por aquél. Pero si bien esto resulta así técnicamente, ocurre que las modernas corrientes vienen en pos de mitigar los famosos efectos de la persona jurídica, en nombre de la cual se cometieron toda clase de desbordes y porque no, delitos penales, puesto que en esta materia, no es responsable el órgano de lo acontecido ni tampoco los directores por el hecho de ser tales dado que en derecho penal no hay responsabilidad objetiva. La acción pertenece sólo al hombre quien es delincuente por el propio hecho. Estos son postulados que mencionan los grandes maestros del derecho (Nuñez Ricardo, Donna Edgardo A. por citar algunos).

Así las cosas en la sociedad anónima el delito Balance Falso puede ser cometido por el director que configure la acción descripta por la norma, en forma personal y luego el juzgador dirimirá si regirán las reglas de la participación para los no firmantes o si operarán respecto de los otros causas de justificación. De modo que para estas sociedades el sujeto activo será el director puesto que para la Ley de sociedades éste es el "administrador" junto con sus pares así designados por la asamblea de accionistas.

En el caso de las otras sociedades, el sujeto activo será el administrador que, se halle en ejercicio de esas funciones conforme con las pautas que le fija la ley para cada una de ellas: en el caso de la sociedad colectiva el contrato regulará el régimen de administración y en caso de silencio de éste la misma recaerá en cualquiera de los socios indistintamente o también conjuntamente rigiendo el mismo principio de responsabilidad subjetiva. Rigen forma similar para las sociedades en comandita por acciones y de capital e industria. En el caso de las sociedades de responsabilidad limitada, la administración y representación recae en uno o más gerentes, socios o no que pueden actuar colegiadamente a los que se les aplica las disposiciones sobre el funcionamiento de las sociedades anónimas. Respecto de las cooperativas, me remito a lo dicho precedentemente sobre su forma de administración.

Para el caso de la comisión de este delito, en el tipo de la S.R.L., el gerente puede, como administrador, ser sujeto activo del delito a diferencia de la sociedad anónima que como dijera la ley penal no lo incluye en la enumeración del art. 302 inc.3° pues éste de acuerdo a las normas que rigen el derecho societario no es "administrador" de la sociedad sino que desarrolla una función ejecutiva, quedando excluido de esta responsabilidad penal tema que fue objeto de discusión doctrinaria.

4.3.2 El caso de los gerentes

Vaya una mención para los "gerentes", como funcionarios que, con el enorme crecimiento de la empresa y sus relaciones devienen en la actualidad como verdaderos factótum al frente de importantes sociedades, con precisas funciones operativas y amplio poder de decisión en la vida negocial de aquéllas, y que sin embargo no están contemplados por el código penal como sujetos activos de este delito.

No obstante, están capacitados técnicamente para esas funciones en la mayoría de los casos con un sólido respaldo profesional de índole universitaria como los negocios en la actualidad así lo exigen, por lo que cabe reflexionar al respecto, como ya lo hicieron autores de la talla del Dr. Frías Caballero, Edgardo Rotman y Edmundo Hendler entre otros.

Así, en el caso de los dos primeros se pronuncian negando responsabilidad a estos funcionarios basándose en el anterior art. 344 del Código de Comercio y en los arts. 270 y 234 inc. 1 de la ley de sociedades éste último. , quien insiste además en que el gerente "no tiene competencia administrativa"

En la actualidad estas posturas han quedado superadas por los acontecimientos fácticos, donde a diario nos toca observar, sobre todo en causas relativas a bancos y otras entidades financieras, el poder y la concreta capacidad de decisión y administración que detentan algunos gerentes generales de bancos, investidos conforme con el art. 270 de la Ley 19.550 de funciones ejecutivas de administradores, suscriben los instrumentos referidos en el código penal (conf.Dr.Hendler ob.cit.nota al pie)aunque no tienen estatutariamente tal carácter.

Así podemos ver que el régimen informativo que se cursa entre las entidades financieras y el B.C.R.A. lo pueden firmar el Contador, Gerente Administrativo y Gerente General, en el caso de los balances auditados, y además el Presidente, los auditores y los síndicos.

Puede ocurrir también, aunque improbablemente en esta época, que no sean profesionales, pero que firmen el balance lo cual les crearía la obligación de un completo asesoramiento antes de hacerlo.

Más allá de estas disquisiciones estamos en presencia distintos casos puesto que, por un lado tenemos que el "gerente" no está definido por la ley penal como sujeto activo de este delito quedando excluido de su comisión, sea o no contador, lo que es categórico por imperativo de la ley penal. En esos casos y, habida cuenta de lo que resulte del examen de los hechos la cuestión podría resolverse por las reglas de la participación (complicidad por ejemplo). Por otro, y según lo expresado en el párrafo anterior con relación a la envergadura de sus funciones, es el punto de vista fáctico que impone su inclusión como autor de este delito penal lo que ya sería un tema de política legislativa ajeno a estas líneas pero digno de reflexión.

En conclusión y tal como está redactado hoy el art. 300 inc. 2, el "gerente no es sujeto activo de este delito de balance falso"

4.3.3. Otros sujetos enumerados

LIQUIDADOR

La figura del "liquidador" ha sido incluida en el inciso 3 del Código Penal por la reforma sucedida en el año 1968. La función de este sujeto en los últimos tiempos, frente a la importancia adquirida desde entonces por las sociedades mercantiles ha cobrado mayor envergadura en especial por la proyección de la sociedad anónima (tipo también utilizado para entidades financieras bancarias), de ahí el acierto de la legislación penal al incluirlo entre los sujetos activos de este delito.

El liquidador, se transforma en el personaje clave en el manejo de la sociedad en su período de extinción, contrayendo responsabilidad por la presentación de balances, cuentas de resultados o estados contables falsos, o memorias notoriamente inexactas, sea en el juicio de liquidación o fuera de él.

Si seguimos la definición aportada que nos dice que la "liquidación es un procedimiento técnico-jurídico que, regulando relaciones contractuales, sociedad, socios, terceros, continúa la sociedad operando como sujeto de derecho hasta su extinción, restringidas sus funciones a la conclusión de las relaciones jurídicas pendientes, sustituyéndose el órgano de administración por el de liquidación y alterándose su denominación con el agregado de encontrarse en liquidación", podemos extraer de estos conceptos la relevancia de su función.

Por lo tanto, habida cuenta de esa dinámica de las relaciones comerciales es lógica su consideración como sujeto activo del delito de balance falso, lo que contribuye a que la norma resulte actualizada en esta modificación.

Todo lo dicho es, sin perjuicio de la importancia de este tema en el ámbito bancario, en momentos en que el BCRA asumía la liquidación de las entidades financieras conforme las previsiones de la Ley 22529.

SINDICO

"Es un órgano de control societario predispuesto por la ley para satisfacer una necesidad que supone en cabeza de todos los accionistas, pero en particular de aquéllos que por su menor participación relativa en el capital se encuentran más alejados de la gestión social."

Esta definición es textual de la obra citada en nota al pie porque entiendo cubre los aspectos principales que debemos señalar con relación a este funcionario que pudiendo ejecutar o participar en la ejecución de la acción típica, es considerado otro de los sujetos activos de este delito.

Destaca el autor citado la necesidad que la función de este sujeto sea efectivamente cumplida, y "de poner acento en la naturaleza instrumental de las funciones sindicales" debido a que, como en la mayoría de los casos son elegidos por aquéllos que detentan una mayoría de votos en la asamblea que también les permite elegir al directorio al que dichos síndicos deberán controlar. Resulta relevante tratar por todos los medios que cumplan debidamente su cometido a fin de evitar la ulterior intervención judicial.

Enumerados los sujetos activos continuaré con el desarrollo de este art. 300 inc. 3° sin dejar previamente de insistir en corroborar que se trata de un delito especial propio pues se prevé su realización sólo para "personas especialmente caracterizadas", según vimos por los sujetos activos que enumeramos y que deben pertenecer a los distintos tipos societarios enumerados como hemos visto en los párrafos precedentes a los que me remito. Como corolario de este punto bien ha dicho la jurisprudencia :

"En el delito de balance falso no existe improvisación como ocurre en la generalidad de los tipos penales; sino que hay una premeditada acción, una estudiada connivencia de especialistas que preparan con cuidado el hecho delictivo (C:Nac.Penal Económico, Sala III, Agosto 20-981 DE 96-486.(el subrayado es nuestro)

4.4. Tipo penal – Dolo

Siguiendo con este análisis, vemos que pertenece al tipo penal doloso por cuanto otra de las exigencias contenidas en nuestro código Penal surge de la expresión :

"A SABIENDAS "

Para una mayor claridad he preferido dar un somero concepto de "tipo penal " y "dolo" que ayudará a entender este punto en cuanto al "balance falso".

Esto en base a unas breves nociones sobre la composición de la figura penal y vemos que exige el tipo penal doloso, para lo cual daremos los siguientes conceptos:

"Tipo penal es un instrumento legal, lógicamente necesario y de naturaleza predominantemente descriptiva; que tiene por función la individualización de conductas humanas penalmente relevantes (por estar penalmente prohibidas)"

Existe un sistema de normas contenido en las leyes penales y determinadas por ellas, que surgen de proteger bienes jurídicos, en cuanto la ley describe una conducta contraria al orden jurídico y la sanciona con una pena, estamos ante un tipo penal, o sea siguiendo al autor citado vemos con relación a este delito que:

la ley exige (con referencia a los sujetos) …"que a sabiendas publicare, certificare o autorizare…" ése es el tipo penal o fórmula legal, o infracción a la norma, que nos permite individualizar la conducta que la ley prohibe, y es necesario porque se requiere para averiguar la antijuricidad (conjunto de normas prohibitivas) y la culpabilidad de una conducta que, de lo contrario no tendría relevancia.

Es el verbo quien indica la acción en este caso, y su función es individualizar esa conducta que está penalmente prohibida: el que la consuma…"será reprimido con prisión de 6 meses a 2 años".

Esos "tipos penales" constan de dos partes, "subjetiva" y "objetiva", la primera de ellas se refiere a los motivos, tendencias e intenciones del autor, la parte "objetiva" alude al hecho externo, la voluntad se realiza en este hecho externo que es el punto de partida de la investigación criminalística del delito.

Luego el elemento principal y dominante del tipo subjetivo es el "dolo" que es el conocimiento que el autor tiene que está realizando un hecho, qué hecho realiza y conocer las circunstancias que lo rodean (conocimiento y voluntad de realizar el tipo objetivo).

En el balance falso tenemos entonces, un tipo penal doloso, "a sabiendas" dice el artículo comentado.

Los casos de jurisprudencia referidos a este elemento dicen:

"Para la configuración del delito de balance falso art. 300, código penal es necesaria la presencia de dolo directo en el obrar del agente, ya que la expresión "a sabiendas" del tipo, descarta la posibilidad de su consumación actuando con dolo eventual (dictamen del Fiscal de Cámara). Cám. Nac. Penal Económico- Sala III, agosto 20, E_D, 96-486)".

En el caso de delito de balances e informes falsos (art. 300, inc. 3 del Código Penal) el dolo consiste en el conocimiento de que se falsean los datos del balance y luego de ello se lo autoriza y exterioriza poniéndolo en conocimiento de terceros, directamente, o por medio más amplio con su publicación" (CNPenal Económico, Sala I, junio 3 1966). E.D. 17-490."

"Con referencia al delito de publicación o autorización de balance falso, los términos "cualquiera que hubiere sido el propósito perseguido al verificarlo" consignados en el art. 300 inc 3° del Cód.Penal, no excluyen la exigencia de la comprobación de dolo en el obrar del agente, porque se está en presencia de una conducta criminosa basada en una falsedad. Tal dolo consiste, en el caso, en el conocimiento que se falsean los datos del balance y que, no obstante, se lo autoriza y exterioriza poniéndolo en conocimiento de terceros, y no exige otro defecto, porque ese obrar ya ha generado el peligro de lesión a la fe pública. (Del dictamen del Fiscal de Cámara) CNPenal Económico, sala III, diciembre 22-982-Inverco S.A. La Ley, 1983-C,175)."

Lo expresado (el subrayado es nuestro), entiendo que otorga un panorama general de este delito cuya acción típica a la que me referiré seguidamente queda configurada por los verbos utilizados por la ley para describir las modalidades de comisión de este ilícito.

Para ilustración del tema diré que dolo directo es aquél que se da cuando el autor calcula que es inevitable el resultado típico por ejemplo, citaré un ejemplo dado por el doctor Edgardo Alberto Donna en su obra "Teoría del delito y de la pena" tomo 2, Es el sujeto que pone una bomba en un barco, a los efectos de matar a su esposa y cobrar la herencia, " tiene dolo directo en cuanto a ese resultado (que será inevitable9 y dolo eventual en cuanto a las demás muertes que causa, es el dolo condicionado porque en el intelecto de su autor se representa el resultado pues conoce el peligro concreto que causará con su acción.

Acción

Sin entrar en un profundo análisis del concepto jurídico y las diversas teorías sobre la acción, diré que ésta es "ejercicio de la actividad final", por la cual el hombre determina un suceso dirigiendo la causalidad hacia un fin u objetivo que se ha predeterminado. Así la estructura de la acción pude analizarse en tres niveles:

• anticipación (el hombre se propone la realización de un fin),
• elige los medios para llevarlo a cabo y
• pone en marcha esa "realización del fin anticipado utilizando los medios elegidos".

A su vez, la estructura del comportamiento que corresponde a la acción punible de este delito, se halla diagramada por la ley a través de tres verbos que indican la acción delictiva.

"PUBLICARE"

El concepto alude a la difusión, a poner en conocimiento del público estos hechos al respecto citaremos opinión jurisprudencial ilustrativa:

"Para configurar el delito de balances e informe falsos (art. 300, inc. 3 Código Penal), los informes deben estar dirigidos a un número indeterminado de personas, …C.Nac.Penal Económico, Sala I, jun.3.66 DE 17-490.

Otro fallo que transcribiré en su parte pertinente se refiere a que no constituye este delito si el balance se …

"realizó a requerimiento o exigencia de los querellantes y con destino a los mismos –finalidad concreta y particularizada- sin que, por ende, aún cuando fuere falso, aparezca lesionada la fe pública, que es el bien jurídico tutelado con prevalencia en el título XII del Código Penal (CNAC:Crim.y Correc. SalaV, Febrero 28,1964) DE, 10-487.

Vale decir que con esto concluimos que cualquiera de las personas que reúnan los requisitos enunciados por la ley penal y vistos precedentemente, que "publique" (ponga en circulación) los documentos enunciados en el 303 inc. 3° comete este delito aunque no sea el que lo autorice o certifique.

"CERTIFICARE"

Por definición certificar es dar por cierta alguna cosa, asegurar, afirmar, es el mecanismo mediante el cual el "Contador Público" por ejemplo afirma que los datos contenidos en los documentos son veraces.

De esta manera, la sola inserción de su firma en ellos con conocimiento de la falsedad de sus datos los hace "sujeto activo" de la comisión de este delito aunque no cause perjuicio pues como vimos con esta acción está lesionando la confianza pública, depositada en actividades reguladas previamente por el Estado como lo es su ejercicio profesional.

Está confiriendo certeza a un documento que no lo es, más allá que luego cause o nó perjuicio o que constituya un medio para causarlo.

"AUTORIZARE"

Es ésta la otra acción típica de este delito, autorizar que la haremos coincidir con la acepción común del término "aprobar o abonar" "Confirmar, comprobar una cosa con autoridad, texto o sentencia de algún autor".

Al respecto ha dicho nuestra jurisprudencia:

"El delito de balance falso es formal y se configura por el puro hecho de autorizarlo o publicarlo" CNAC.CRIM.Y CORREC-,NOV.25 1960 E-D-T° 2pág. 891.

4.6. Objeto de la acción típica

Previo a entrar en el desarrollo de este tema efectuaré unas:

Breves consideraciones

Nos detendremos en este punto pues, y lo reitero una vez más, también deben manejarse postulados específicos, como los referidos a los principios y normas técnico-contable que se aceptan en la confección de los estados financieros que hacen a la elaboración de un impecable documento, y que son materia ajena a la incumbencia netamente jurídica.

Sin perjuicio de ello agregaré que:

• . la ley de Sociedades Comerciales Nro. 19.550, actualmente vigente con sus modificaciones da una específica regulación de lo que denomina "Documentación y Contabilidad" que se halla contenida en la Sección IX, art. 62, de donde surge:
• este art. 62 habla de "Balances de Ejercicio- Estados Contables anuales consolidados y confeccionados con arreglo a los principios de contabilidad generalmente aceptados y a las normas que establezca la autoridad de contralor"
• el Principio General al que deben ajustarse cuando hay montos involucrados de significación relativa
• descripción de la información que deberá suministrar el balance General (art. 63) .

Con lo expuesto se extrae que la necesidad de "claridad en la información" querida por el legislador es evidente (ap. II 4).

Estas consideraciones generales deben tenerse en cuenta al estudiar este delito de balance falso, puesto que es precisamente respecto de estos elementos que se consuma.

Con lo expuesto vemos que, para dar una adecuada interpretación a los conceptos empleados por este artículo nos basta observar la importancia que le otorga la mencionada Ley de Sociedades Comerciales que se refiere a ellos.

Como objeto delictivo la ley enuncia:

"Un inventario, un balance, una cuenta de ganancias y pérdidas o los correspondientes informes, actas o memorias"

Respecto de cada uno de estos documentos sólo consignaré lo siguiente:

"Inventario": se refiere al soporte del balance, que contiene datos descriptivos sobre los cuales se confeccionará aquél y que pueden dar lugar al hecho delictivo en estudio

"balance" ya definido al inicio de este trabajo, comprende también las determinadas clases exigidos por la Ley de Sociedades )general, especial o de liquidación( según los casos de los entes regulados, y entiendo que los referidos a Entidades financieras. Citaremos lo dicho por la jurisprudencia en el sentido que:

"Los bienes recibidos en depósito son una de las informaciones que deben consignarse en el balance de una sociedad por específica indicación de la ley. Por tanto, su omisión conduce al delito de balance falso, CNPenal Económico, Sala A, octubre 20-994 "Ponde, Eduardo B. y otros" La Ley 1996 A – 98

Con relación a :

"una cuenta de ganancias y pérdidas", una opinión citada por Edgardo Rotman que es la de DE GOBBIS FRANCESCO "IL BALANCE DELLE SOCIETA ANONIME" MILÁN 1925, PÁG.15, entiende que esta cuenta forma parte del balance ya que su "ausencia le quita a éste su carácter de tal".

Siguiendo el orden que hasta acá hemos empleado continuaremos con el impreciso concepto empleado por el Código Penal de

los "correspondientes informes".

La Ley de Sociedades, resulta aclaratoria y amplia al respecto, cuando enuncia detalladamente, como hemos dicho, en sus artículos 63 y 64 todos los contenidos que deben integrar tanto el Balance general como el Estado de Resultados, habida cuenta del propósito ínsito en ella de recabar la mayor cantidad posible de información de los entes que regula. Vale decir que estos elementos deben ser "ilustrativos al máximo, ordenados y claros en su expresión y completos".

Tan es así que si toda esa información o "la correspondiente información" no estuviera contenida en esos estados contables aludidos o en sus notas, deberán acompañarse notas y cuadros que se considerarán parte de aquéllos" (art. 65) dando una reseña enunciativa de las mismas.

Este aspecto que agrupa bajo el título NORMAS COMPLEMENTARIAS caería dentro de esos correspondientes informes, sin perjuicio que la Ley de Sociedades los está considerando (a dichas notas), parte integrante de los estados contables de los arts. 63 y 64.

Podemos agregar que, si nos preguntamos qué se entiende por la "correspondiente información", podríamos decir que la respuesta hay que sacarla del contexto del informe de que se trate, puesto que si esa información se refiere al capital por ejemplo, será relativa a éste, o bien puede referirse a otros requisitos de liquidez, en esta tesitura esto constituye el objeto del delito de Balance falso, cuando torna punible la acción descripta en el art. 300 inc. 3 del Cód. Penal al recaer sobre la citada información.

Respecto de este tópico, no dejaremos de mencionar la opinión doctrinaria que consigna que en el texto holandés se debe buscar el significado de este término "correspondiente" puesto que allí se enumera "un estado, un balance, una cuenta de ganancias y pérdidas, o los informes sobre una de dichas piezas".

Resulta igualmente aplicable esta expresión, al

régimen informativo que deben cursar las entidades financieras al Banco Central que como adelantara será considerado en este acápite y que se compone por:

• Balances Mensuales, Trimestrales y Generales (éstos dos últimos con informe de Auditor Externo),
• Información sobre Principales Deudores (incluye préstamos y garantías otorgadas a deudores por tarjetas de crédito etc.),
• Información sobre incumplimiento de Capital Mínimo exigido por el BCRA, Información sobre cumplimiento de requisitos mínimos de liquidez;

Esta enumeración es un muestreo de algunas de las tantas informaciones que permiten al Ente de control compulsar el estado de las entidades bajo su superintendencia y por ende del sistema financiero en general, inclusive diariamente puesto que actualmente deben comunicarse en esa forma las variaciones en los depósitos.

En realidad el objeto de este delito es la llamada documentación contable elaborada en general a fin de reflejar hechos, que den la pauta sobre la situación patrimonial de una persona jurídica y que resulta indicativa del estado económico financiero de la misma, por ello estas informaciones bien pueden ser objeto configurante de este ilícito.

La ley penal ha sido taxativa en su enumeración pero no ha de quedar superada por la realidad de los hechos ante la complejidad y las modernas características de la información contable. Así esta expresión está "abierta" a incluir en ella otros elementos como este, y si bien en materia penal es la ley la que individualiza las conductas que prohibe hay casos en que el intérprete puede y debe acudir a otras reglas generales o principios específicos que le brinden las herramientas para individualizar las conductas descriptas.

Así, habrá que recurrir a otros aspectos contables y de la índole expuesta que pauten acerca de cuál es el objeto de sobre el que recae esta expresión "otras informaciones" y que "cierra el tipo", después se averiguará si la conducta concreta es típica" de ese tipo cerrado.

"actas o memorias"

El término "actas" fue agregado por la ley 21.388 , y se correlaciona con las exigencias señaladas anteriormente por la ley de sociedades.

Quedando completada la parte referida al objeto de este delito pasaremos al análisis de la última parte del texto legal.

4. Ultimo párrafo del art. 300 inc. 3° continúa diciendo:

"falsos o incompletos o informare a la asamblea o reunión de socios, con falsedad o reticencia, sobre hechos importantes para apreciar la situación económica de la empresa, cualquiera que hubiere sido el propósito perseguido al verificarlo"

De este texto, sin perjuicio de aplicar lo dicho sobre la necesidad de contar con una correcta información contable tomaré dos conceptos a saber

2. "falsos o incompletos",

3. "cualquiera que hubiere sido el propósito perseguido al verificarlo"

Continuaré el análisis, evaluando qué se quiere significar con el término falso o dicho de otro modo cuándo puede decirse que un balance es "falso" dando un concepto general del término, luego los criterios jurisprudenciales y otras consideraciones que considero interesantes traer a colación.

5.1. Falsos o incompletos

Falsedad en una acepción vulgar es algo hecho con intención contraria a lo que se quiere dar a entender, algo aparentemente fingido.

Al respecto, la jurisprudencia ha dicho :

"La relatividad de los balances deriva de causas económicas, jurídicas y técnicas. Las primeras, que dominan el problema, se explican por la relatividad misma del concepto de valor que se manifiesta por la imposibilidad de fijar un precio cierto sin la intervención de la ley de oferta y demanda, la fluctuación de esos valores, y la existencia de fenómenos perturbadores como la especulación y la intervención de los poderes públicos en la regulación de los precios. Como causas jurídicas se encuentran, entre otras, la ficción de la moneda estable y como causas de orden técnico, la discordancia entre los asientos contables y los hechos, originada en la incompetencia, negligencia o fraude de los compiladores" (CNPenal económico, Sala III, setiembre 21-981 – Barberis, Juan A . La Ley 1982-A, 168).

"La definición de la verdad o falsedad de un balance, requiere un gran esfuerzo de precisión formal, pues siempre tiene algo de artificial y convencional" CNPenal económico, Sala III, setiembre 21-981- Barberis Juan A, LL 1982-A-168).

"A la falsedad material, e incluso ideológica que pueda presentar el balance que no represente en sus cifras la verdad de los valores reales que integran el patrimonio social, es menester agregar otras situaciones que también hacen a su falsedad, en algunos casos, aún con connotaciones verídicas o inventario real o sincero puede existir balance falso, cuando en su confección se incurre en tergiversaciones, exhibiendo la situación económica financiera en forma inexacta. (En el caso se calificó como fraudulenta la conducta de la fallida, sus directores y los integrantes de la comisión fiscalizadora" (CN Com.- sala B, febrero 18’985- La Agrícola Cía. Financiera, quiebra) La Ley, 1985 – E- con nota de José Luis García Cáffaro

"Balance falso es aquél que concientemente no se ajusta a la realidad del tráfico de un comerciante o de una empresa mercantil: ya sea por exagerar créditos, por supervalorar los bienes, por ocultar deudas o por adulterar cualquiera otra partida (del dictamen del Fiscal de Cámara, CNPenal económico, Sala III, dic. 22-982, Inverco S.A. La Ley, 1983 –C-175).

Desde el punto de vista jurídico estos casos resultan simplemente ilustrativos de lo que puede llegar a ser un balance falso concepto que no encuentro definido acabadamente.

Ahora bien, delimitando aspectos, vemos que el balance de una empresa, no siempre refleja la absoluta realidad de la esfera económico financiera de aquélla. Hay activos, que reciben, según los economistas citados al pie, el nombre de "intangibles" y que son obviados por los contables como ser las "cualificaciones de sus trabajadores y su capacidad para trabajar bien juntos". Ejemplificando, si la empresa quiere ser vendida, su balance no reflejará sus perspectivas de crecimiento, pues la compradora si bien se guiará en la operación por aquél instrumento, también está comprando lo que se denominaría capacidades técnicas del elemento humano, como ser la reputación de sus trabajadores, y probablemente eso incrementará su valor. Estos no son elementos que figuren en el balance, no obstante, orientará al mercado sobre la situación de la empresa aunque se necesitarán otras informaciones para complementarlo.

Existen otros aspectos comunes o carencias, si es que así podríamos llamarle y no por eso constituyen falsedad en los datos del mismo, como el hecho que no se tenga en cuenta por ejemplo el costo financiero de oportunidad (cantidad de bienes o servicios a los que se debe renunciar para obtener un bien o servicio determinado), en este caso el costo de oportunidad del capital financiero de los propietarios o los socios está constituido por la utilización de su capital financiero que debieron aportar y que al calcular los beneficios contables no se le asignó ningún costo. Vale decir que ellos aunque no le dedicaran tiempo a la empresa, aportaron capital para formarla, pero que finalmente no será reconocido el valor de ese "costo" en el balance de la misma. Eso produce el efecto de incrementar los beneficios contables con relación a los económicos.

Con relación a estas "omisiones" propias de las reglas de juego existentes en las relaciones económicas, puede surgir una primera inquietud referida a si constituyen la falsedad que configura el "delito de balance falso".

También se observa que, no es fácil la valorización de los activos por ejemplo lo que llevaría a dar a una empresa un valor irreal con relación al neto patrimonial que figura en su balance, así como en el caso de la cuenta de pérdidas y ganancias, suelen omitirse los costos de oportunidad (vistos precedentemente), y el capital financiero de los propietarios, reflejando beneficios contables generalmente superiores a los económicos, lo cual no significa que se esté ante un balance falso en el sentido penal del término puesto que estas circunstancias estarían contempladas dentro del criterio jurisprudencial enunciado en primer término. La dilucidación de estos conceptos requiere del auxilio de conocimientos técnicos que le brinden al justiciable los elementos necesarios que le permitan arribar a conclusiones justas.

No merece la misma reflexión el caso de las actas que deben reflejar fielmente la realidad fáctica que tratan de constatar y donde sus asentaciones bajo este punto de vista no admiten errores ni omisiones, tan es así que en caso de que ello suceda deben ser debidamente salvados al pie de las mismas con las firmas de los responsables. Caso similar es el que se presenta con relación a las informaciones a la asamblea o reunión de socios.

La Ley habla de informes falsos o incompletos, falsedad o reticencia sobre hechos económicos para apreciar la situación económica de la empresa.

Este tema queda ligado a la determinación de la "falsedad", en lo concerniente a los criterio que pueden emplearse para detectarla, en tanto éstos pueden ser :

Subjetivos que determina la falsedad de los balances sólo en base al elemento intencional (seguida por la jurisprudencia francesa.

Objetivos basada en el establecimiento de reglas contables detalladas, cuya inobservancia es sancionada penalmente y que ha encontrado eco en la doctrina extranjera (alemana e italiana, suiza, española, etc.)

Nuestra legislación, conforme con el pensamiento expresado ya por los redactores del Anteproyecto de la ley de sociedades comerciales, ha plasmado su pensamiento en tanto ha fijado normas respeto de la documentación y la contabilidad, salvaguardando en todo momento los intereses de los accionistas y su derecho a una información fidedigna a través de todas las piezas que componen dicha contabilidad. Ello sin desconocer la importancia de no caer en "fórmulas rígidas" respecto de la confección de las mismas, ni en excesivo reglamentarismo.

Lo expuesto trata de demostrar, una vez más, la importancia de recurrir para la determinación del balance falso, al conocimiento de una serie de conceptos y antecedentes suministrados por el derecho comercial e inclusive a criterios contables que sólo una adecuada interdisciplina permitirá la adecuada interpretación de los hechos que configuren este delito, sin caer en criterios extremos, y ateniéndose a determinadas pautas como han dicho nuestros Tribunales:

"No cabe más que confirmar la resolución que sobreseyó definitivamente a los procesados, por el delito del art. 300, inc. 3°, del Cód. Penal, si la pericia contable obrante en la causa concluye en que el balance cuestionado en la denuncia, si bien no refleja con exactitud la situación patrimonial o económica de la empresa, la variación que presenta en sus cifras dicho balance se encuentra dentro de los márgenes de "razonabilidad" en los estados contables o balances de las empresas, tomando como base que las variaciones que presenta el activo y pasivo representan un 0,019% y 0,148% respectivamente, mientras que sobre los rubros pérdidas y ganancias la diferencia estriba en 0,043% y 0,276%" (C.N.Penal económico, Sala III,22’982 – Inverco S.A., LA LEY, 1983 – C –175).

Y la última expresión del artículo es:

5.2. "cualquiera que hubiere sido el propósito perseguido al verificarlo"

Me limitaré a consignar nuevamente el siguiente fallo:

"Con referencia al delito de publicación o autorización de balance falso, los términos "cualquiera que hubiere sido el propósito perseguido al verificarlo" consignados en el art. 300 inc 3° del Cód.Penal, no excluyen la exigencia de la comprobación de dolo en el obrar del agente, porque se está en presencia de una conducta criminosa basada en una falsedad. Tal dolo consiste, en el caso, en el conocimiento que se falsean los datos del balance y que, no obstante, se lo autoriza y exterioriza poniéndolo en conocimiento de terceros, y no exige otro defecto, porque ese obrar ya ha generado el peligro de lesión a la fe pública. (Del dictamen del Fiscal de Cámara) CNPenal Económico, sala III, diciembre 22-982-Inverco S.A. La Ley, 1983-C,175)."

Y el que sigue:

"Cuando el art. 300, inc. 3° del Cód.Penal alude a "cualquiera que hubiere sido el propósito perseguido al verificarlo", puede tratarse de un propósito indistinto, pero debe estar siempre impregnado de un mínimo de culpabilidad moral" (CNPenal económico, sala III, setiembre 21-981 – Barberis, Juan A. La Ley 1982-A-168).

Lo expuesto sólo pretende ofrecer un pantallazo jurídico de este delito sobre el que cabe agregar otras referencias de carácter técnico-contables sobre las que me relevo de todo comentario.

El presente trabajo constituye una " obra inédita" que se halla en depósito en custodia – Expediente nro. 20699 de la Dirección Nacional del Derecho de Autor, según formulario nro. 10087 del 13.10.1999.

Dra.Erlinda Eva Berrier 2 de mayo de 2000.

Autor:

Dra.Erlinda Berrier erlinda[arroba]fibertel.com.ar