Una mirada a la institución de los herederos especialmente protegidos. Su regulación jurídica

Sucesión, palabra derivada del verbo latino succesio, quiere decir sustituir, colocarse una persona en lugar de otra. Implica transmitir la titularidad de los derechos, las relaciones o las situaciones jurídicas. Es un fenómeno que se produce constantemente en el tráfico por virtud de actos dispositivos de sus titulares que enajenan, gravan y adquieren, ceden y asumen créditos y deudas.

Existe la sucesión intervivos y la sucesión mortis-causa. La intervivos produce efectos jurídicos en vida de las personas y tiene lugar a través de los contratos, como el de donación y compraventa, donde siempre va a estar presente la voluntad de los contratantes, de lo contrario no habría sucesión. Mientras que la mortis-causa producirá efectos solo después de la muerte de una persona y se procede según lo señalado por el causante en un testamento o a través de lo establecido en ley. Tiene carácter necesario ya que una vez fallecida una persona es imprescindible buscarle un destino al patrimonio que ha quedado vacante.

La sucesión mortis-causa puede ser voluntaria o legal. Para la doctrina la voluntaria puede ser unilateral o bilateral, y la legal, forzosa o necesaria y supletoria o intestada. Los Códigos Civiles siguen la tendencia a restringir la libertad de testar con la figura de los herederos forzosos o legitimarios.

El nuestro la limita con el reconocimiento de los especialmente protegidos, reservando la mitad de la herencia para los mismos.

El Derecho Internacional Privado igualmente le interesa esta institución para delimitar el derecho aplicable en caso de que surja un conflicto de ley entre varias legislaciones integrantes de un ordenamiento jurídico.

Este trabajo está dirigido a la investigación del tema referido anteriormente, comenzando por el siguiente problema investigativo: ¿Cómo se protegen universalmente los herederos especialmente protegidos y cómo se identifican en el Derecho Internacional Privado?

Además nos proponemos como objetivo general: Determinar las características de los herederos especialmente protegidos en las diferentes legislaciones a partir de su regulación jurídica a los efectos del Derecho Internacional Privado.

Como objetivos específicos planteamos los siguientes:

• Realizar un análisis teórico doctrinal de la institución de los herederos especialmente protegidos.

• Caracterizar la institución de los herederos especialmente protegidos a partir de su regulación jurídica.

• Comparación de los herederos especialmente protegidos con los herederos forzosos.

• Determinar la ley aplicable para la protección que se le da a los herederos especialmente protegidos según el Derecho Internacional Privado.

Hipótesis: La institución de los herederos especialmente protegidos no se reconoce en casi ningún país del mundo, siendo en este sentido una forma sui géneris del Derecho Sucesorio y que mirado desde una óptica internacional (Derecho Internacional Privado) se rige por la ley personal, lo que suele verse limitado por el orden público internacional y el conflicto de calificaciones.

Los métodos y técnicas utilizadas son:

• 1. Método de análisis y síntesis: el cual sirve de sustento a la búsqueda bibliográfica y su interpretación, creando un nuevo material en el ámbito de los herederos especialmente protegidos.

• 2. Método de análisis jurídico comparado: se realiza una comparación teórica-jurídica de la regulación de los herederos especialmente protegidos con respecto a otros países.

• 3. Método exegético jurídico: permite realizar una revisión de la normativa civil con respecto al tema.

• 4. Método histórico lógico jurídico: se analiza el surgimiento de la institución de los herederos especialmente protegidos y su evolución.

• 5. Método teórico jurídico: comprende el basamento científico de la institución en cuestión.

Capítulo I.

Regulación de la institución de los Herederos Especialmente Protegidos en el Derecho Internacional Privado

"Muchas cosas hay misteriosas, pero ninguna tan misteriosa como el hombre."

Anónimo

Este capítulo (único) está destinado, como bien indica su nombre, a abordar los principales elementos que caracterizan la institución de los herederos especialmente protegidos perteneciente al Derecho Sucesorio, para ello haremos referencia a sus antecedentes, su regulación en el derecho comparado y el tratamiento jurídico en Cuba.

Epígrafe I. Análisis teórico doctrinal de la institución de los herederos especialmente protegidos.

1.1. Antecedentes históricos de los herederos especialmente protegidos.

Según estudios realizados indican que la figura de los herederos especialmente protegidos tiene su génesis en Roma. Se considera que alguna vez estos gozaron de libertad plena para disponer del patrimonio por testamento a favor de quien se quisiera, instituyendo como herederos a cualquiera, incluso a personas ajenas a la familia, denominados por ellos extraños. Dicha libertad abarca un aspecto formal y otro material. El primero radicaba en poder nombrar heredero al extraño sin mencionar para nada a sus propios familiares; y el otro consistía en la posibilidad de dar la herencia enteramente al extraño sin la obligación de proporcionar o reservar algo a sus verdaderos parientes. Para ambos casos se determinaron restricciones, quedando establecida la desheredación en lugar de la formal y la institución de la legítima en la material.

Podía entonces el testador, mediante la desheredación, privar a un descendiente de la herencia bajo el fundamento de que si un padre tenía facultades para quitarle la vida a un hijo podía perfectamente dejarlo sin bienes, sin necesidad de justificar las causas por las cuales lo hacía. La institución de la legítima consistió en permitir que ciertos herederos tuvieran derecho a que se les dejase una parte de la herencia de manera obligatoria, salvo que el testador tuviese causas muy justificadas para privarlos de ella, las que quedaron establecidas legalmente. A estos herederos con derecho a la legítima se les llamó forzosos o legitimarios y los parientes considerados como tal fueron los descendientes, ascendientes y los hermanos, estos últimos solo en casos especiales.

La cuantía a la que tenían derecho estos familiares quedó determinada también[1]siendo posible recibirla por otros títulos diferentes al de heredero como los legados, fideicomisos o donaciones mortis-causa. Se exceptuaban las donaciones intervivos, las que solo se imputarían si el donante así lo determinaba. De ser privados cualquiera de estos parientes de dicha porción sin causas justificadas, disponían de una acción denominada querella de testamento inoficioso, para atacar la voluntad del testador y hacer reintegrar sus derechos mediante la rescisión del testamento.

Para amparar al heredero forzoso o legitimario que recibía menos de lo que le correspondía se acordó insertar en el testamento la cláusula "boni viri arbitratu", es decir, se ordenaba que la porción del heredero fuese completada por el arbitraje de un hombre honrado. A partir de una Constitución del año 361 se ordenó que en estos casos el perjudicado no pudiera ejercitar la querella sino una acción de ad supplendam legitiman, que le daba derecho a que se le completase su porción hereditaria.

Más tarde Justiniano introdujo importantes transformaciones en estos aspectos. En primer lugar el legitimario podía disponer de la querella solo en el caso de que no se le hubiese dejado absolutamente nada. En segundo lugar determinó que la porción de la legítima sería la tercera si había hasta cuatro hijos y la mitad si eran más herederos.

Dispuso además que el legitimario tuviera que ser siempre instituido como heredero de una porción determinada. No bastaba que se le dejara esta porción por otro título cualquiera (donación, legado o fideicomiso), era preciso que se le instituyera heredero por alguna suma, aunque fuese inferior a la debida. En caso contrario podía ejercitar la querella para obtener la nulidad del testamento.

Gran influencia sobre nuestro Código tuvieron también los códigos civiles de la Europa del Este, esencialmente los de Rusia, Alemania Democrática, Hungría, Checoslovaquia, Polonia, entre otros. Estos ordenamientos legales transformaron la figura de los herederos forzosos en la de los herederos con especial protección, debiendo cumplir dos requisitos para ser reconocidos como tal: la incapacidad para trabajar y la dependencia económica del causante.

En consecuencia, el Código Civil de Rusia del 1º de octubre de 1964 concedió al testador la facultad de disponer por su propia cuenta y siguiendo los límites establecidos, de los derechos y obligaciones que pudieran ser transmitidos por herencia; siendo el mismo testador quien precisara, compatible con la ley, las personas que serían sus derechohabientes.

Este Código reguló las personas que se considerarían herederos indispensables con derecho a la parte hereditaria obligatoria, dentro de las cuales se incluían a todos los herederos incapaces para el trabajo y los incapacitados mentalmente. Por ello, el Artículo 535 de dicho Código determinó que los hijos del testador menores de edad o incapacitados para el trabajo, incluyendo a los adoptivos, así como el cónyuge, los padres (comprendiendo a los adoptantes), incapaces éstos y los mantenidos por el fallecido, heredarían, independientemente de lo que se estableciera en el testamento, no menos de los dos tercios de los bienes que correspondieren a cada uno de ellos al heredar por la ley. Si los derechos de estos sucesores se afectaban el testamento se invalidaba.

Por otra parte, el Artículo 532 del mismo Código, en su párrafo quinto disponía, que entre los herederos legítimos estaban las personas incapacitadas que vivían a expensas del fallecido. Dicha dependencia debía ser por un período no menor de un año anterior a su muerte y en aquellos casos donde existieran más herederos, los incapacitados heredarían por partes iguales con los de su respectivo grado. Toda esta preceptiva del Código Civil de Rusia y la de otros de Europa del Este fue asimilada e incorporada a los anteproyectos de nuestro Código Civil, que se escribían desde finales de la década de los ´70.

A su vez, el Código Civil Español que estuvo vigente en nuestro país durante muchos años, reconoce la desheredación y legítima al igual que los romanos. Tal es así que en su Artículo 806 la establece como la parte o porción de los bienes de los cuales el testador no puede disponer, porque la ley se los reserva a determinados herederos que reciben el nombre de forzosos. Mientras que en el Artículo 807 determina como herederos forzosos a los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes; a falta de estos, los padres y ascendientes respecto de sus hijos y descendientes; y la viuda o viudo en la forma y medida establecidos por este Código. Dicho cuerpo legal regula además, como acciones de protección a la legítima la preterición, solo que de una manera diferente al nuestro; y la acción de complemento al disponer en el Artículo 815: "El heredero forzoso a quien el testador haya dejado por cualquier título menos de la legítima que le corresponda, podrá pedir el complemento de la misma".

El Código Civil Cubano eliminó la desheredación pero mantuvo la limitación a la libertad de testar con la regulación de una figura semejante a la de los legitimarios: los herederos especialmente protegidos. En su Artículo 476 establece que la persona puede disponer, para después de su muerte, de todo o de una parte de su patrimonio mediante testamento, con las limitaciones que el propio Código u otras disposiciones legales establecen. Dicha porción será siempre la mitad de la herencia y quedó establecida en su Artículo 492. A la misma no se le puede imponer gravamen por parte del testador.

Regula la preterición en caso de no incluir el testador a uno de estos herederos en el testamento, pudiendo ejercitar el afectado la acción de nulidad de las instituciones testamentarias; y la acción de complemento para cuando el favorecido con la especial protección recibe una porción menor a la que por ley le corresponde.

En sentido general podemos afirmar que los herederos especialmente protegidos han sido observados de diferentes ópticas atendiendo a las circunstancias históricas concretas de la sociedad donde se desarrolle, y el derecho por su parte ha tratado de salvaguardar las diferentes corrientes que se desarrollan en la doctrina. Pero es muy importante destacar que han tenido los herederos especialmente protegidos varias acepciones según el ordenamiento jurídico que se trate.

1.2. Los herederos especialmente protegidos y los herederos forzosos. Semejanzas y diferencias.

En Derecho de Sucesiones existe una peculiaridad que plantea una amplia libertad de testar salvo la presencia de los herederos especialmente protegidos, los cuales limitarían la misma a la mitad de la herencia. Esta figura mantiene una estrecha relación con los herederos forzosos reconocidos en la legislación española, los que constituyen también un freno a la libertad de testar de la persona. Pérez Gallardo opina que (…) son sencillamente una subespecie de los legitimarios o herederos forzosos reconocidos en otros ordenamientos jurídicos, como lo fue en Cuba a la sombra del Código Civil español. Decir lo contrario, resulta un absurdo[2]Entre estas instituciones testamentarias existen semejanzas y diferencias que se analizarán a continuación, aunque algunas ya se han visto, de una u otra forma, en el desarrollo de este trabajo.

Ambas constituyen un límite o freno a la libertad de testar debido a la porción de herencia que debe guardarles el testador. La destinada a los especialmente protegidos tiene carácter inalterable a diferencia de la reservada para los herederos forzosos, que varía en dependencia del legitimario que concurra. Como ejemplo se pueden citar los Artículos 808 y 809 del Código Civil Español. El primero regula que la legítima de los hijos y descendientes serán las dos terceras partes de la herencia del padre y de la madre; y el segundo plantea que la legítima de los padres o ascendientes es la mitad de la herencia de los hijos y descendientes, salvo en el caso de que concurriesen con el cónyuge viudo del causante, caso en el que tendrían derecho solo a una tercera parte del haber hereditario. En este sentido los Artículos 492 y 493 del Código Civil Cubano dejan bien claro que la mitad reservada para los herederos especialmente protegidos se divide por partes iguales entre todos, independientemente de la cantidad que sean y sin existir un orden de prelación, excepto en el caso de los descendientes, cuestión que se analizará posteriormente.

Otra diferencia existente entre una y otra institución, reconocida por Pérez Gallardo como la fundamental, radica en la presencia de circunstancias especiales o requisitos exigidos por ley para que las personas puedan ser consideradas como especialmente protegidos a la luz del Código Civil Cubano. En el español basta la relación parental o conyugal entre el causante y las personas comprendidas en la norma para que se consideren como herederos forzosos; mientras que en nuestro caso estos vínculos son necesarios pero no suficientes, ya que el más importante filtro para ser considerado un especialmente protegido lo constituye el cumplimiento de dos requisitos: la dependencia económica del causante y la inaptitud para trabajar.

Existe otra diferencia, que no por ser la última es la menos importante, relacionada con el cónyuge supérstite. En el Código Civil Español este hereda como usufructuario mientras que en Cuba tiene derecho a una parte igual que los demás participantes y como propietario, una de las razones por las cuales se considera que el legislador cubano mejoró su posición con el nuevo Código en 1987.

Por tanto, consideramos que ambas instituciones son formas por las que la ley protege los derechos de algunas personas por sus condiciones naturales e identificativos poniendo un límite o prohibición, según el caso, a la libertad de realizar el acto constitutivo de testamento.

Epígrafe II.

Regulación de los herederos especialmente protegidos en el derecho comparado

 En principio todos los bienes que componen el caudal relicto, y que forman la comunidad hereditaria, son susceptibles de partición pero a esto le viene impuesta una traba que no es más que los llamados herederos especialmente protegidos. El respeto hacia los herederos especialmente protegidos es obligatorio, a través de la declaratoria de herederos o en el testamento. Este tipo de herederos se regulan en la sucesión intestada y en la testada. Especialmente en ésta con mayor amplitud siendo en realidad su ubicación entre una y otra pues no es más que un real freno a la posibilidad del testador de ejercer su libre y espontánea voluntad sobre su patrimonio, limitándola a la mitad de la herencia cuando existen estos.

En el Código Civil de Argentina se regula la porción legítima de los herederos forzosos en su articulado desde el 3591 hasta el 3605[3]como un derecho de sucesión limitado a determinada porción de la herencia. Recogiendo que la capacidad del testador para hacer sus disposiciones testamentarias respecto de su patrimonio, sólo se extiende hasta la concurrencia de la porción legítima que la ley asigna a sus herederos siendo, la porción legítima de los hijos cuatro quintos de todos los bienes existentes a la muerte del testador y los donados, la de los ascendientes es de dos tercios de los bienes de la sucesión y los donados, la de los cónyuges, cuando no existen descendientes ni ascendientes del difunto, será la mitad de los bienes de la sucesión del cónyuge muerto, aunque los bienes de la sucesión sean gananciales sin que pueda el testador imponer gravamen ni condición alguna a las porciones legítimas y si lo hiciere, se tendrán por no escritas impidiendo absolutamente toda renuncia o pacto sobre la legítima futura entre aquellos que la declaran y los coherederos forzosos atendiéndose al valor de los bienes quedados por muerte del testador para fijar la legítima.

El Código Civil de Costa Rica establece a su vez lo que los romanos dieron en llamar la Quartafalcidia institución que impone una relativa restricción a la libertad de testar, que en el caso de dicho Código ascendente a la décima parte del caudal hereditario, pero sólo cuando el testador haya distribuido todo su patrimonio hereditario en legados.

En Europa se protege fundamentalmente a los descendientes, el cónyuge supérstite y los padres del causante, especialmente a los primeros. Regulándose de diversas maneras en varios países las cuotas que a estos les correspondían. Esta cuota asciende a la mitad en Alemania, Grecia, Holanda, Hungría y Austria. En Bélgica, Luxemburgo y Francia la puede fluctuar desde la mitad hasta tres cuartas partes de la herencia, en dependencia del número que sobreviva al causante, en tanto para los ascendientes en Francia y Bélgica se dispensa una cuarta parte de la herencia para cada línea de ascendientes que concurran a la sucesión. En Italia la cuota de los descendientes puede ser de la mitad y llegar a los dos tercios si son varios los descendientes sucesores, en tanto la del cónyuge asciende a la mitad, y la de los ascendientes, de concurrir solos, a un cuarto. Sin embargo en el Reino Unido la libertad de testar es absoluta al no existir la institución de la legítima8.

El Código Civil de la ex República Socialista Federativa Soviética de Rusia le dio facultades al de cuius para disponer de sus bienes pero fijando límites concretos siendo este mismo quien en su testamento debía definir quienes eran los que debían tener especial derecho y el resto de las personas a quienes nombraría preceptuando en su artículo 535 que los hijos del testador menores de edad o incapacitados para el trabajo, incluyendo a los hijos adoptivos, así como el cónyuge, los padres (incluyendo a los adoptantes), incapaces éstos y los mantenidos por el fallecido, heredarían, independientemente de lo que se dispusiera en el testamento, no menos de los dos tercios de los bienes que correspondieren a cada uno de ellos al heredar por la ley, y el artículo 532 en su quinto párrafo, establecía además que entre los herederos legítimos figuraban las personas incapacitadas que vivían a expensas del fallecido, dependencia que debía ser por un período no menor de un año antes de su muerte; en caso de que existieran otros herederos, estos incapacitados heredarían por partes iguales con los de su grado respectivos.9

Es asimilando esta legislación, que el legislador cubano concibe la forma de regularlo en la nuestra a su vez influenciado por otros, incorporándolo primero a los anteproyectos de Código Civil muy diferente a lo que en esos momentos regía que era el Antiguo Código Civil Español[4]que como ya se explicó solo veía a los herederos forzosos desde otro punto de vista. No se siguió un sistema de mera atribución de alimentos, característico de algunos ordenamientos jurídicos, manteniendo la concepción legitimaria heredada de España con un nuevo matiz en el que se reduce el número de legitimarios, al exigirse determinadas condiciones personales en ellos, y no atribuirle denominación a lo que hasta ese momento se conocía como legítima.

En el caso de Chile[5]en cuanto a legítimas y mejoras, la mitad de lo que habría cabido a cada uno de los legitimarios o herederos forzosos sucediendo ab intestato, forma su legítima rigurosa, que se puede aumentar considerablemente, pero no disminuir ni gravar en ninguna manera. No teniendo descendientes legítimos, que personal o representativamente le sucedan, puede cualquiera persona disponer libremente de la mitad de su patrimonio; en el caso contrario, sólo la cuarta parte de los bienes le es lícito distribuir con absoluta libertad; la cuarta restante debe invertirse en mejoras, esto es, en favor de uno o más de sus descendientes legítimos, a su arbitrio. Por lo demás, cada persona tiene durante su vida, la facultad de hacer el uso de sus bienes que mejor le parezca; sólo en casos extremos interviene la ley imputando a la mitad o cuarta de libre disposición el exceso de lo que se ha donado entre vivos, y en caso necesario revocándolo.

En Bolivia[6]existe una manera muy peculiar de regular los herederos especialmente protegidos, comenzando por su calificación o nombre, o sea, son nombrados legitimarios o herederos forzosos, siendo escasas las normas con respecto a esta figura que a nuestro entender tienen una vital importancia.

En la República de Paraguay[7]se sigue la teoría refrendada por el antiguo Código Civil Español, sin tener más implicaciones al respecto.

Epígrafe III.

Los herederos especialmente protegidos en el Código Civil Cubano. Comparación con el Código Civil Español

En nuestro Código son considerados herederos especialmente protegidos los hijos o sus descendientes en caso de haber premuerto aquellos, el cónyuge sobreviviente y los ascendientes; siempre que cumplan las condiciones ya mencionadas: la no aptitud para trabajar y la dependencia económica del causante, las cuales se estudiarán en otro momento del trabajo.

3.1. Hijos o descendientes.

El legislador comprende en primer lugar a los hijos del causante sin hacer distinción de clase alguna, de acuerdo a lo regulado por la Constitución[8]y por el Código de Familia[9]los cuales no permiten una distinción de hijos de acuerdo a la naturaleza de la filiación, sino que todos son considerados por igual.

El precepto reconoce a los hijos del causante, si estos no están por haber tenido lugar la premuerte se pasaría a analizar si los demás descendientes cumplen entonces con los requisitos de la especial protección. La primera cuestión interesante en estos casos es que condiciona a los descendientes de los hijos del testador a ser reconocidos como especialmente protegidos si los parientes de la línea descendente de primer grado fallecen. Parece ser que el legislador no se percató que si el causante tenía un hijo que dependía económicamente de él, y éste a su vez tenía hijos menores de edad o mayores de edad aunque sin aptitud para trabajar, éstos últimos, que serían los nietos del testador, deberían depender de su padre; pero como el mismo no podía sustentarse por sí mismo, entonces dependerían realmente de su abuelo. Por tanto, de darse un caso como éste, la norma dejaría desprotegidos a los parientes de la segunda o ulterior descendencia, siendo necesario entonces extenderla para que queden en igualdad de condiciones.

"Se objeta que la especial protección conferida por el legislador del Código Civil a los descendientes de segundo o ulterior grado se supedite al fallecimiento de los hijos con anterioridad al causante, pues de facto nada obsta a que el causante tenga a su cargo a su hijo y a sus nietos (hijos éstos de aquel), todos incapaces o inaptos para trabajar, razón que motiva a que la protección reconocida en el artículo 492 del Código Civil se extienda a la segunda o ulterior descendencia en igualdad de condiciones con la primera".[10]

Otro aspecto curioso es que el legislador sujetó el reconocimiento como especialmente protegido de los demás descendientes solo a la premuerte. No previó que podía también darse en caso de renuncia o incapacidad del primero que es llamado a la sucesión en esta línea. Por tanto, se comparte el criterio del autor Pérez Gallardo: "(…) debió el legislador extender los supuestos de aplicación de la norma en pos de una verdadera justicia legal, y no limitarla únicamente a la premuerte de tales hijos, sino hacerla extensiva a la renuncia o incapacidad para suceder sobrevenida en aquellos (…)".[11]

Otra cuestión a analizar en relación a los descendientes del causante, resulta la valoración de los hijos concebidos no nacidos (nasciturus) y los superpóstumos o concepturus como herederos especialmente protegidos. Para Royo Martínez la diferencia fundamental está en que el primero ya tiene existencia, independientemente de que sea como feto o como embrión, pero el segundo no existe, su única realidad es ser objeto del pensamiento humano.

El Código Civil nuestro le reconoce al nasciturus la posibilidad de heredar en el Artículo 25: "El concebido se tiene por nacido a todos los efectos que le sean favorables a condición de que nazca vivo". A pesar de no tener capacidad jurídica por no poseer personalidad, la que se adquiere únicamente con el nacimiento, se le reservan sus derechos hereditarios.

Por tanto, siempre que un concebido sea reconocido en el testamento, este deberá tenerse como especialmente protegido y en consecuencia, reservarle la mitad del haber hereditario a condición de que se produzca su nacimiento; momento a partir del cual se hace efectiva la delación hereditaria, según lo regulado en el Artículo 535.2 del citado código[12]Si no aparece incluido en el testamento existiría una preterición, se anularía el testamento y se dividiría la herencia por sucesión intestada. De esta forma heredaría una porción igual a los demás concurrentes. Pero si se reconoce en el testamento dándole una cantidad inferior, podrá pedir el complemento de la misma.

Con mayor complejidad se presenta la figura del concepturus o superpóstumo, al no estar concebido al momento de la apertura de la sucesión. En tal sentido existen varios criterios, analicemos dos de ellos: uno tradicional y otro moderno. El primero indica que solo tendrá derecho a la herencia quien tenga existencia real o al menos esté concebido al momento del fallecimiento. Esta postura sustenta el principio de que carece de capacidad para suceder quien no se encuentra concebido al momento de la muerte y por tanto carece de existencia real. Sus seguidores se apoyan en la institución de la sustitución fideicomisaria[13]como posible medio a utilizar para favorecer a los mismos, ya que esta forma no contraviene la premisa romana que exige la continuidad del causante por el heredero.

El moderno considera posible que el causante instituya herederos o legatarios a personas que ni siquiera estén concebidas al momento de su muerte. Queda entonces la institución sometida a la condición suspensiva de que lleguen a existir, permaneciendo la herencia en administración hasta que se cumpla la condición.

En el caso de nuestro país se debe partir del inconveniente de no contar, en el orden legal, con ninguna regulación que instrumente la aplicación y efectos jurídicos del uso de las técnicas de reproducción humana asistida. A pesar de ello, los Hospitales Ginecostétricos cubanos han venido empleando las técnicas de la inseminación artificial homóloga[14]como método terapéutico en parejas con problemas de infertilidad; aunque nunca se han aplicado con efectos post mortem.

De ahí que no se reconozca jurídicamente la figura del concepturus. No obstante, la última versión del proyecto de modificación del Código de Familia intenta regular el empleo de dichas técnicas; pero la formulación es incompleta, en tanto mantiene las mismas presunciones filiatorias, las cuales no acogen las diferentes variantes de fecundación que pudieran darse, y en consecuencia se generarían dificultades en la determinación y asignación de derechos hereditarios.

En estos momentos, aplicarle al concepturus el Artículo 25 del Código Civil por similitud, sería una interpretación extensiva y que en nada le permite concurrir a la herencia por vía recta, o sea, como llamado ex voluntate o ex lege, ni por vía oblicua, a través de las sustituciones fideicomisarias, ya que dicha institución no es aceptada en el ordenamiento jurídico cubano. Sin embargo, la misma ha sido entendida como la manera única de convertir al concepturus en heredero, al poder dejar el testador su patrimonio a sus hijos todavía no concebidos al momento de su fallecimiento, nombrándolos como fiduciarios. Dicha solución puede implicar un condicionamiento de la institución de herederos, lo cual entra en contradicción con la prohibición legal del Artículo 481[15]

Por tanto, para nosotros poder reconocer derechos sucesorios a quien ni siquiera está concebido al momento de la muerte del titular del patrimonio, sería inevitable que el Código Civil y el de Familia reconocieran dicha figura, y con ella se modificaran las normas relativas a la filiación, la capacidad para suceder mortis-causa y su valoración como especialmente protegidos. No obstante, es posible entender que la figura del concepturus pudiera recibir derechos hereditarios a partir de la interpretación del Artículo 495.1, en cuanto considera preterido al heredero que no se ha nombrado en el testamento y ha nacido después de la muerte del testador, sin exigir que el mismo haya estado concebido al momento del fallecimiento.

Está claro que en Cuba, si a los hijos nacidos producto de las técnicas de reproducción asistida se les muere uno de sus progenitores o ambos, serán considerados como especialmente protegidos si cumplen los requisitos legales; como si estos se hubiesen concebido de manera natural. Por tanto, tendrían derecho a la parte de la herencia que les corresponde, la mitad. Analicemos entonces si se les puede dar el mismo tratamiento a los embriones crioconservados [16]o al concepturus.

"Si existieran embriones crioconservados al producirse la muerte del padre, sin que se implantaran en el útero de la madre, y ésta se llevara a vías de hecho en el plazo concertado con la institución que los posee, entonces habría que considerarlos, de acuerdo con la normativa cubana, como herederos especialmente protegidos, a los que se les reservará su porción hereditaria al momento de la partición de la herencia, tal y como lo establece el artículo 535, apartado segundo, y si naciera vivo, se la adjudicará". Para los españoles, si hay embriones crioconservados al momento de la muerte del padre, durante los dos años en que se hallen disponibles para su posible transferencia al útero materno, se tomarán las medidas necesarias para que una vez verificado el nacimiento tengan el derecho a la legítima, siempre que el padre haya consentido en ello antes de fallecer.

El tratamiento dado al concepturus ha de ser diferente pues ni está nacido, mucho menos concebido al momento de la apertura de la sucesión. De ahí que, para tenerlo como heredero especialmente protegido, al igual que plantea Pérez Rodríguez, resulte necesario verificar el consentimiento ofrecido por su progenitor para que se aplique la técnica de fecundación asistida con efectos post mortem. De haberse accedido a ella, al producirse el nacimiento del hijo superpóstumo habrá que reconocerlo como especialmente protegido y reservarle su porción hereditaria; ya que si bien es cierto que en el tiempo existente entre la posibilidad de inseminarse la mujer y la efectiva inseminación que da lugar a la concepción del hijo, no hay un ser vivo, sí estuvo en el pensamiento del que muere y consintió en vida, la utilización de las técnicas con posterioridad a su fallecimiento.

Es por ello que se requiere fijar un término para la fecundación asistida una vez que muere el progenitor. No hacerlo crearía determinada incertidumbre para el resto de los herederos, acerca de la porción hereditaria que recibirían, hasta tanto se tenga la seguridad de que el nuevo heredero ha nacido.

Al superpóstumo se le deben reconocer primeramente derechos filiatorios y con estos los sucesorios, en relación a la persona que muere. En cuanto a ello sostiene Pérez Rodríguez: "Con la máxima de que al concebido se le tiene por nacido a todos los efectos que le sean favorables a condición de que nazca vivo, unido al hecho del reconocimiento en escritura pública o testamento de la paternidad de un hijo superpóstumo, que se convierte en una asunción de paternidad, hay que reconocerle al hijo, derechos, tanto filiatorios como sucesorios, con respecto al fallecido".[17]

Si el testador no reconoce en el testamento a los hijos que no se encuentran concebidos al momento de su fallecimiento, ya sea como herederos o legatarios, habiendo consentido la inseminación artificial post mortem, los convierte en herederos preteridos, según el Artículo 495.1 de nuestro Código Civil. Esto le da la posibilidad de ejercitar la acción de nulidad de la institución de heredero por preterición y acudir a la vía intestada. Otra cosa diferente sería si se les reconociera como heredero especialmente protegido pero no se les reserva la cantidad que la ley dispone, pudiendo ejercitar entonces la acción de complemento y obtener así todo a lo que tiene derecho.

3.2. Requisitos para ser reconocido como Heredero Especialmente Protegido.

Además del vínculo de parentesco existente entre el causante y los posibles herederos y de la existencia de la unión matrimonial formalizada o reconocida, hay que cumplir dos requisitos que se mencionaban anteriormente: no aptitud para trabajar y dependencia económica del causante, lo cual se regula en el Artículo 493.1 de nuestro código. La ausencia de uno de ellos impediría el beneficio que supone la condición de heredero especialmente protegido.

No estar apto para trabajar significa que la persona tiene algún impedimento, por razón de la edad o condiciones físicas y/o mentales para vender su fuerza de trabajo y recibir por ello una remuneración indispensable para su sustento y el de las personas que tenga a su cargo. De acuerdo a la legislación cubana la mayoría de edad se adquiere a los 18 años de edad, Artículo 29.1 inciso a) del Código Civil Cubano, pero la capacidad legal para realizar contratos de trabajo se adquiere a los 17 años cumplidos aunque se les permite a los de 15 y 16 años de edad concertar algunos contratos de trabajo según los Artículos 26 y 27 del Código del Trabajo. Por tanto, toda persona menor de 17 años de edad y que no esté comprendida dentro de las excepciones que establecen los Artículos 26 y 27 mencionados anteriormente, depende de otra pues no están en condiciones de vender su fuerza de trabajo a cambio de una remuneración. En este mismo caso están aquellos ancianos con impedimentos físicos y/o mentales sin pensión por jubilación a cargo de la seguridad social.

La dependencia económica es estar ligado a una persona, en este caso el causante, por no tener recursos monetarios suficientes para mantenerse por sí solo. La no aptitud para trabajar trae consigo la dependencia económica, no así en orden inverso.

La edad avanzada no debe ser criterio para determinar si la persona tiene o no aptitudes para trabajar. Puede ser que se haya arribado a la edad de jubilación y no se hayan perdido las condiciones para desempeñar un trabajo. De todas maneras siempre se estará al criterio del órgano judicial que esté a cargo del proceso.

Como se puede apreciar, los herederos especialmente protegidos pueden aparecer o desaparecer en cualquier momento, de acuerdo a la existencia o no de las condiciones o requisitos exigidos por ley. Es por ello que habla de la necesidad de verlos en dos momentos diferentes: primero, a la hora de redactar el testamento para incluirlos y segundo, cuando la persona fallece y se abre el proceso sucesorio.

Cuando una persona hace un testamento reconociendo a los herederos especialmente protegidos que tiene en esos momentos, pero estos pierden los requisitos que les hicieron merecedores de tal condición pasado un tiempo o simplemente fallecen, el testador tiene la opción de revocar el testamento. Esta es una de las formas de ineficacia testamentaria admitidas por nuestra legislación y que consiste en "la pérdida total o parcial de los efectos que produce un testamento, por el cambio de voluntad del testador (…)"[18]. Si no lo revoca y una parte de la herencia había sido reservada, es necesario acudir a la vía intestada para repartir la misma, proceso más complejo que la vía testada. En el caso de que no sean todos los reconocidos los que pierdan las condiciones o fallezcan antes que el testador, sino solo una parte de estos, sin que se haya modificado la voluntad, se repartiría la herencia dejando fuera a estos completamente y dándole a los especialmente protegidos que queden la parte que a estos correspondía.

Pudiera ser además que el testador a la hora de redactar el testamento, después de haber reconocido la existencia de los especialmente protegidos disponga, que en caso de que a su fallecimiento no existiera ninguno de ellos, todo su patrimonio hereditario le sea trasmitido a los herederos voluntarios designados al respecto o que nombre a un sustituto, con lo cual no sería necesario revocar su última voluntad y se evitaría tener que acudir a la vía legal para dividir la herencia.

El sustituto es una figura propia del testamento reconocida por nuestro Código Civil en el Artículo 482. La misma consiste en nombrar a una o varias personas en el propio documento para el caso de que los herederos instituidos ya en él mueran antes que el testador, renuncien a la herencia o se conviertan en incapaces para heredar. Pero dicha institución solo podría ser usada en este caso cuando todos los especialmente protegidos que tenía el testador dejaron de serlo o no van a heredar, independientemente de las causas por las cuales haya sido; porque de existir al menos uno, este se quedaría con todo lo que la ley les reserva.

Sin embargo, en otro caso cualquiera de una institución de heredero voluntario al cual se le nombró sustituto por si no llegaba a heredar, éste lo haría únicamente en defecto del primero, al igual que lo haría alguien que fuese nombrado para un especialmente protegido; evitándose en ambos casos tener que ir a la vía intestada para dividir los bienes. Por tanto, se considera que se le puede denominar sustituto también a esta persona llamada a heredar en ausencia total de los herederos especialmente protegidos.

En el caso del nasciturus se cumple la no aptitud para el trabajo pero la dependencia económica respecto al fallecido habría que demostrarla, no obstante si el padre estuviese vivo al producirse su nacimiento, tendría éste entonces la obligación de mantenerlo económicamente; de ahí que existan elementos inexcusables para merecer la especial protección. Mientras que el concepturus, al existir consentimiento según lo previsto anteriormente en este trabajo, si hubiese nacido estando el testador o titular del patrimonio vivo, este último tendría que alimentarlo, darle protección, ya que no tendría aptitud para el trabajo por un tiempo determinado y en consecuencia dependería económicamente de él.

3.3. Preterición y acción de complemento.

Tanto la preterición como la acción de complemento son acciones que pueden ejercitar únicamente los herederos especialmente protegidos. Las mismas les sirven para proteger la parte reservada por ley y se reconocen por el Código Civil Cubano en los Artículos 495 y 494[19]respectivamente.

La preterición es la no disposición patrimonial de manera total a favor de uno o de todos los herederos especialmente protegidos que vivan al otorgarse el testamento o que nazcan después de muerto el testador. No se comprenden en este artículo, haciendo una interpretación exacta, a los hijos que nacen después de otorgado el testamento y antes de la muerte del testador, aunque doctrinalmente se les ha extendido también a ellos.

Dicha acción implica la nulidad de la institución de herederos, teniendo valor solo los legados si existen y si no sobrepasan de la mitad de la herencia que era de la que podía disponer libremente el testador. De suceder esto habría que ir entonces a la vía legal para repartir la herencia.