Personales: Nacionalidad de una persona. Domicilio Residencia habitual. Estancia en el territorio de un país.
Reales: Lugar de situación de un bien mueble o inmueble (lex rei sitae). Pabellón de una nave o aeronave.
Relación a los Actos: Lugar de realización de un acto (locus regis actum), lugar de cumplimiento de la obligación, lugar de tramitación de un proceso (lex fori).
Como es fácil advertir algunos factores de conexión son meros hechos e situaciones objetivas que no requieren calificación jurídica previa, la estancia en un lugar o la lex fori por ejemplo. Otros, sin embargo, son conceptos jurídicos en si mismos, y como tales requieren definición y calificación previa, como son la nacionalidad, el domicilio, el lugar de celebración de un contrato entre ausentes, etc. Es por ello que, cuando el factor de conexión esté constituido por un concepto jurídico se debe calificar o interpretar de acuerdo con las normas de la lex fori, en nuestro caso el ordenamiento jurídico peruano.
La conexión en la ley peruana y el Código Civil Peruano
El Código Civil Peruano de 1984 sigue la teoría del domicilio internacional como conexión en toda materia de estado, capacidad, existencia de persona natural, relaciones familiares y sucesión mortis causa. Se consagra así la superioridad del domicilio como factor de conexión sobre la nacionalidad porque se ajusta mejor a las relaciones demográficas, económicas y sociales de nuestros países, y porque ha sido expresa e implícitamente propugnada por gran número de especialistas en la materia.
Nos preguntamos, ¿es conveniente esta modificación del domicilio como punto de conexión frente al sistema de la nacionalidad? Los hermanos Tovar lo creen así porque de estos principios surgen tanto el Tratado de Montevideo de 1940 y el CIDIP número II de 1979. El domicilio "promueve la aceptación de los extranjeros en el medio que habitan" y "predomina en los países de de inmigración". Creemos que en sistemas como el nuestro, el principio del domicilio es principalísimo.
La regla general es que el domicilio internacional es el del domicilio interno, ya que, las personas se encuentran fijadas a un lugar determinado y están también en un lugar determinado en un país, si se nos disculpa esta tautología gramatical. Pero, puede darse el caso de que falte el factor de conexión consistente en el domicilio conyugal, ya que, este puede no haberse constituido. En tal caso, debe buscarse un factor de conexión especial o ad hoc y supletorio. Así trata, por ejemplo, el artículo 2084 del Código Civil peruano sobre la filiación extramarital que reza: "La determinación de la filiación extramarital, así como sus efectos y su impugnación, se rigen por la ley del domicilio común de ambos progenitores y del hijo o, en su defecto, por la del domicilio del progenitor que tiene la posesión de estado respecto al hijo".
Si ninguno de los progenitores tuviera la posesión de estado, se aplicará la ley del domicilio del hijo.
Principales cambios introducidos por el Código Civil de 1984
Sobre los factores de conexión, el Código de 1984 trae cuatro importantes variantes en relación al Código Civil anterior:
a) El nuevo Código adopta decididamente el domicilio internacional como factor de conexión preponderante en todo lo relativo al estado, capacidad, existencia de la persona natural, relaciones familiares y sucesión mortis causa. Se puede afirmar que el Código de 1984 se enmarca decididamente dentro de la corriente domiciliaria.
b) Se ha eliminado de forma absoluta la nacionalidad como factor de conexión dentro de nuestro ordenamiento jurídico. En ninguna categoría, ni siquiera subsidiariamente, se toma en cuenta la nacionalidad como unto de contacto.
c) Se ha eliminado la ilógica discriminación que contenía el artículo V del título Preliminar del Código Civil de 1936, que distinguía entre peruanos y extranjeros utilizando distintos factores de conexión para unos y otros, la nacionalidad para los peruanos y el domicilio para los extranjeros.
d) Al desligar a los peruanos de su ley nacional en todo lo referente a relaciones familiares, que perseguía a la persona donde quiera que fuere, se ha internacionalizado nuestro derecho internacional privado, pues, se ha admitido y dado cabida a ordenamientos jurídicos extranjeros en la regulación de instituciones fundamentales, tales como el matrimonio, el divorcio, la filiación, etc.
El domicilio
Concepto y definición
El domicilio de una persona es el país que se considera por derecho ser el centro de su vida, "como si dijéramos su centro de gravedad". Esta noción es común a todos los sistemas jurídicos; pero estos tienen muy diferentes modos de determinar el lugar que se considera como tal centro.
Si un lugar es el centro de vida de una persona dada a los ojos del derecho, se decide por derecho, mientras que la noción de "residencia habitual u ordinaria" depende solamente de hechos en los que aquél no representa ningún papel. Así una mujer puede tener su residencia habitual en cualquier parte del mundo, completamente independiente de la de su marido; conforme a derecho, sin embargo, el centro de su vida se juzga estar en el domicilio de éste, aunque nunca lo haya visto y no esté obligada ni deseosa de vivir allí.
La residencia, por tal motivo, no requiere presencia actual. Un marino ausente ordinariamente de su país, reside en el lugar que establece en Inglaterra para su mujer. Así ocurre con un hombre de negocios cuyo empleo lo retiene en el extranjero.
Por otra parte, según todos los sistemas jurídicos, la noción del domicilio está estrechamente relacionada con la de residencia habitual, y hay poderosos motivos para reducir la distinción entre ellos a un mínimo. La residencia habitual es la base sobre la que se construye el concepto de domicilio por elección (domicilium voluntarium), y aún cuando se establezca un domicilio por operación de derecho (un domicilium necesarium), como en el caso de una esposa, tal domicilio coincide en la mayoría de los casos con la residencia.
El domicilio se encuentra en un cierto país. El lugar donde una persona reside en ese país puede ser: una casa reconocida, un piso, una habitación única, o aún una tienda de campaña, una caravana, o un barco. A veces, sin embargo, es imposible designar una morada fija, y para el objeto del Derecho Internacional Privado, esto no interesa. Basta averiguar el país en que una persona está domiciliada, para saber, por ejemplo, que su domicilio está en Inglaterra y Gales, y no en Escocia. Pero, no interesa si reside en Londres, Birmingham o Cardiff, y si en Londres en qué parte.
Aunque sea cierto que no tenga ninguna residencia particular en un país, puede tener un domicilio allí. En el caso escocés Arnott v. Groom, el juez dijo: "Muchos solteros viejos nunca tienen una casa que puedan llamar suya propia. Van de hotel en hotel y de balneario en balneario, descuidados del confort de una residencia más permanente€¦ Era el caso de un noble que siempre vivía en fondas, y no tenía ningunos criados, sino camareros; pero no perdió su domicilio a este respecto". Lo mismo, es cierto para el derecho inglés y americano. Se hace una diferencia, por supuesto de si los hoteles en que está acostumbrado a vivir, están todos situados en varios países, a menos que existan razones para atribuir preponderancia a uno de ellos.
Según el derecho inglés, toda persona tiene un domicilio. Las personas que no tienen ninguna residencia habitual, ningún hogar permanente, están provistas por derecho de un hogar ficticio que llega a ser así su domicilio legal, por el cual se determina su estado personal. La regla inglesa ha sido adoptada por el derecho americano, mientras que fue desconocida por el derecho romano y lo es en todos los sistemas jurídicos continentales modernos.
El derecho inglés y americano, además, no permite a una persona tener mas de un domicilio al mismo tiempo. Sobre este punto, el derecho inglés concuerda con el derecho francés y todas las leyes modernas derivadas del mismo. Conforme al Código Civil francés, una persona está domiciliada en el lugar donde tiene su principal établissement. Las dificultades para determinar cuál de los dos establecimientos es el principal, han inducido, sin embargo, a algunos juristas franceses a recomendar de lege ferenda, el sistema de la pluralidad de domicilios. Este sistema, que rigió en el derecho romano, y que está aún en vigor en Alemania, puede realmente ser preferible en tanto que esté interesada la jurisdicción; cuando el derecho permite al acreedor ejercitar su acción en el tribunal del domicilio del deudor, como es el caso en todas las leyes continentales, es justificable ciertamente conceder a aquél la elección entre los varios establecimientos del deudor, y así relevarle de la dificultad de hallar cuál de estos es el principal establecimiento. Pero, en Derecho Internacional Privado el sistema de la pluralidad es embarazoso.
Clasificación del domicilio según la doctrina
Domicilio de origen
Conforme al derecho inglés y angloamericano, toda persona adquiere con el nacimiento un llamado domicilio de origen. Este no es ni el país donde ha nacido ni aquél en el que sus padres residen, sino el país en el que el padre está domiciliado en el momento del nacimiento del hijo. Si el padre ha muerto o si el hijo es ilegítimo, su domicilio sigue al de la madre.
El padre puede tener un domicilio de elección; éste, entonces, llega a ser el domicilio de origen del hijo. En los casos frecuentes en que aquél no ha establecido nunca un domicilio de elección, su domicilio de origen es decisivo. Esto, a veces, se hace necesario para averiguar el domicilio de origen del abuelo, o sondear aún más atrás en el linaje del hijo. Se sigue de esto que una persona puede, por nacimiento, tener su domicilio en un país con el que él mismo no tiene ninguna conexión de hecho. No sólo la palabra domicilio es inapropiada en casos de esta clase, sino que la regla misma está expuesta a objeción. La idea arcaica y feudal de que un hombre pertenece al país al que pertenecieron sus antecesores ha perdido su significado en una edad de poblaciones migratorias.
La dificultad surge cuando tiene que decidirse si un hijo es legítimo o ilegítimo; conforme al derecho inglés, esto depende de la ley del domicilio del mismo. Este círculo vicioso puede romperse por el siguiente razonamiento: Un hijo es ilegítimo si no existe ningún hombre en la tierra conforme a la ley de su domicilio sea su padre ilegítimo. Sin embargo, si según la ley del domicilio "del padre" el hijo es legítimo, le es asignado este domicilio y no importa si según la ley del domicilio de la madre el niño fuera considerado legítimo o no. Recíprocamente, si según la ley del padre el hijo no es legítimo (y si no hay ningún otro hombre que pueda ser el padre legítimo), éste toma el domicilio de la madre, independientemente de si según la ley de aquel domicilio fuera considerado como legítimo o no.
Ejemplo: Un individuo de domicilio griego se casa con una joven griega domiciliada en Paris, ante el notario francés, sin efectuar una ceremonia religiosa; el matrimonio es nulo según el derecho griego, válido según el derecho francés. Después de unos pocos meses se separan; el marido continúa viviendo en Atenas, la mujer vuelve a su hogar antenupcial en París. Allí nace un niño. Su domicilio es Francia. Conforme a la ley del domicilio del padre (derecho griego), el niño no ha nacido en matrimonio válidamente concluido y es, por lo tanto, ilegítimo, aunque según la ley del domicilio de la madre (derecho francés), el niño había nacido en matrimonio válido.
El domicilio de origen puede ser reemplazado o por un domicilio de elección (II) o por una domicilio por operación de derecho (III).
El domicilio de elección
Su adquisición requiere de tres factores: capacidad, residencia e intención.
Capacidad: Las personas con incapacidad, tales como menores, dementes o mujeres cansadas, no son capaces de adquirir un domicilio de su propia elección. Si una persona es menor según la ley de su domicilio, aunque no según el derecho inglés –por ejemplo, si tiene 22 años y está domiciliada en Hungría, donde la mayoría de edad no se alcanza hasta los 24 años -, está claro que no será capaz de adquirir domicilio en Inglaterra por su propia elección, porque su capacidad se rige por la ley de su domicilio.
La residencia puede ser definida como presencia física habitual en un lugar. Es más que estancia (presencia física) y menos que domicilio. Es una concepción puramente de hecho y no requiere ninguna capacidad legal. Un menor puede adquirir una residencia diferente de la de su padre. Una mujer puede tener una residencia suya propia. Aunque ninguno puede tener más de un domicilio, cualquiera puede tener un número ilimitado de residencia. Además, la residencia requiere la presencia simplemente "habitual", mientras que el domicilio presupone la intención de residencia indefinida. En ambos casos, sin embargo, depende de la intención de si la presencia puede ser designada como habitual o no; por esto, una interrupción temporal de la presencia no destruye la residencia.
Puede mencionarse que la residencia sola – esto es, no teniendo en cuenta el domicilio – se considera en algunos casos particulares por el derecho inglés, como un punto de contacto suficiente. Así la jurisdicción de quiebra y la jurisdicción referente a la separación judicial o restitución de derecho conyugales, puede basarse en aquella. La residencia en territorio enemigo inviste a una persona del carácter de extranjero enemigo.
Intención de residencia "permanente" (indefinida): En esto, el derecho inglés es muy diferente de todas las leyes continentales. En el Continente, capacidad y presencia habitual (residencia), son suficiente para establecer el domicilio, y no es necesaria ninguna intención de permanencia. Cuando una conversación internacional es bilingüe , la palabra francesa domicile es traducida en la versión inglesa no por "domicilio", sino por "residencia habitual". No es completamente correcto llamar a la intención requerida por el derecho inglés un animus manendi; es una animus semper manendi. Se dirige al vivir en el país escogido por un tiempo ilimitado y sin restricción de intención determinada. La intención de quedare hasta que se ha hecho una fortuna no basta. Necesita la voluntad de "vivir y morir" en aquel pasís, como ha sido expuesta de una manera vaga.
La intención de residencia permanente presupone e incluye la de abandono permanente del viejo domicilio, el animus reliquendi. Aunque una persona deje frecuentemente su domicilio con el animus relinquendi sin pretender residir permanentemente en otra parte, lo contratio no es posible, porque ningún nuevo domicilio puede establecerse sin la anulación del que existe. La cuestión surge así de que se requiere para tal anulación. El derecho inglés – diferente en esto de las leyes continentales y quizá del derecho americano – distingue agudamente entre el caso en que el domicilio que se abandona sea el domicilio de origen y el de cualquier otro domicilio (de elección o por operación de derecho). Es fácil abandonar tal otro domicilio, mientras haya una presunción muy estricta de que el domicilio de origen se conserva. Esta distinción actúa en dos direcciones. Primera:
a) El domicilio de origen continúa existiendo hasta que se establece de hecho un domicilio de elección; el domicilio de elección se conserva sólo hasta que se abandona. Si tal abandono ha tenido lugar son el establecimiento de un nuevo domicilio (de elección), el domicilio de origen se recupera. Este domicilio "siempre subsiste, como si estuviera en reserva, para recurrir a él en el caso de que no exista ningún otro".
Ejemplo: Una mujer que tiene domicilio de origen escocés, establece un domicilio de elección en Inglaterra y se casa allí con un individuo de domicilio inglés. Después de su muerte, ella y su hijo de 22 años deciden abandonar Inglaterra para siempre y establecerse en Nueva Cork. Durante su viaje desde Liverpool a Nueva Cork, los dos mueren, el hijo con domicilio inglés, mientras que su madre, al dejar Inglaterra, había perdido aquel y recuperado su domicilio escocés. Un resultado sorprendente e insatisfactorio, que parece mostrar alguna insuficiencia en la regla inglesa.
Un delicado problema se nos plantea cuando el lugar donde está situado el domicilio de origen ha sufrido un cambio de soberanía, o por cesión del territorio a otro estado o por la fundación de uno nuevo, mientras que la persona interesada tenía el domicilio de elección en otra parte. Supongamos que tenía domicilio de origen en Poznan que abandonó en 1910 para establecer un domicilio de elección en Inglaterra, y que en 1925 abandonó su domicilio inglés sin adquirir un nuevo domicilio de elección. ¿Es entonces un individuo de domicilio polaco o alemán? Se ha sugerido que la segunda alternativa es correcta, puesto que al establecerse en Inglaterra había abandonado, el domicilio alemán.
En segundo lugar, b) Porque el domicilio de origen es "de carácter más duradero, su conservación más eficaz y más difícil de desprenderse de él", los tribunales requieren usualmente una prueba más sólida en el caso de un cambio del domicilio de origen que en el de un cambio del domicilio de elección. Un ejemplo notable de esto se encuentra en el caso escocés Ramsay (o Bowvie)
El testador dejó hecho un testamente válido según el derecho escocés, pero inválido según el derecho inglés. su domicilio de origen era escocés, pero en los últimos 35 años de su vida vivió en Liverpool, donde se quedó con su madre, su hermano y sus hermanas. No tuvo ningún lazo real aquí, a no ser por la presencia de estos miembros de su familia. Permaneció allí, sin embargo, aun después de la muerte de éstos. Nunca fue a Escocia, pero "habría seguido a su familia si hubiera regresado allí". En su testamente nombró a un escrito de Glasgow como apoderado y encargó que sus legados fueran dados anónimamente a tres hospitales de Glasgow y a uno de Liverpool, como de "un hombre de Glasgow". Había dicho a la gente de estaba orgulloso de ser un hombre de esta ciudad y se había suscrito a un periódico semanal de ella. Los tribunales escoceses y la Cámara de los Lores mantuvieron que había retenido su domicilio escocés, porque una intención de abandonarlo "no se infería de una actitud de indiferencia o aversión a moverse", y porque no había intentado obtener una "ruptura completa de lazos con el domicilio de origen". El profesor Cheshire llamar rectamente a esta decisión "un poco sorprendente" y añade que es "difícil concebir un ejemplo más claro de intención fija de quedar permanentemente en un país". Puede ser, sin embargo, que la decisión estuviera influenciada por el deseo no expreso del tribunal de mantener el testamente del fallecido.
La razón para la diferenciación entre el domicilio de origen y otros domicilios, es la idea engañosa de que un hombre pertenece al país de su origen mucho más que al país de su elección, y que es difícil suponer que esté determinado a despojarse a sí mismo de "su derecho de nacimiento en el lugar de su domicilio originario".
La intención de una persona de hacer de un país su residencia permanente, no requiere su conocimiento de que por esto cambie su domicilio. La intención se dirige simplemente a un cambio de de hecho en vida, no a un cambio legal. A la inversa, una declaración expresa de una persona que intenta abandonar su domicilio de origen y adquirir un domicilio de elección no es concluyente. No es más que un indicium de su intención y, como el Sr. Lushington expone, "la peor clase de prueba"; por otra parte, no debe "ser descartada, sino debidamente sopesada junto con el resto de la prueba aducida".
Se ha dicho que la intención de una persona para hacer de un cierto país su residencia, debe ser una intención "presente". Con eso se quiere indicar su deseo inmediato de hacer del país su residencia permanente. El hecho de la presencia física en un país la intención de estar allí indefinidamente, no necesitan ser simultáneos. Puede ser que la intención procesa o también se siga a la llegada a un país.
Si precede a la llegada, el domicilio no se establece hasta que de hecho haya llegado. Una persona que ha dejado su domicilio inglés proponiéndose establecerse en Notario, no ha constituido todavía durante el viaje el domicilio allí. Lo constituye por la llegada, supuesto que aún tenga la intención de quedarse en aquel lugar permanentemente. Por otro parte, si no decide establecer su hogar allí hasta después de su llegada, llega a estar domiciliado al tomar tal decisión; de visitante cambia a residente domiciliados por la intención sola.
Una vez que se establece su domicilio de elección, no importa si conserva el deseo de vivir allí, o por alguna razón decide dejar el país otra vez, en tanto que no lo abandone actualmente. Los acontecimientos que siguen el establecimiento evidente de un domicilio pueden ser de importancia como prueba de la intención previa de la persona, esto es, pueden mostrar que en modo alguno existió ninguna intención decidida de residencia perpetua. Pero de otra manera son indiferentes. Sí, por ejemplo, han surgido dudas con respecto a dónde estaba domiciliado un marido en el momento en que fue instado el proceso de divorcio, no es necesario averiguar la intención en el momento de cambiar la residencia o en cualquier momento subsiguiente; un cambio posterior de intención no destruye el domicilio, a menos que esté acompañado por un cambio actual de residencia.
Se ha dicho frecuentemente que no puede existir ninguna elección de residencia permanecen donde no hay ninguna libertad de elección: la palabra "escoger" indica que el acto es voluntario. La exclusión completa de elección, sin embargo, cuando un recluso es transportado a un país extranjero. A parte de esto, hay siempre alguna alternativa para la persona interesada. El fugitivo de la justicia, podría haberse quedado para afrontar las consecuencias de sus crímenes. El deudor de Nueva Cork que huye a Canadá, ha escogido entre la huida vergonzosa y la sumisión a la ley. El inválido que es advertido por su doctor de que no hay ninguna esperanza de su mejoría, pero que puede vivir unos pocos meses más en otro clima, puede elegir entre ir a Egipto o permanecer en Inglaterra para afrontar un fin más temprano o comprender que su doctor estaba equivocado. En todos los casos de esta clase, el resultado simple es si desearía la razón para su ida al extranjero, esto es, si su crimen hubiera dejado de ser punible, si hubiera hecho una fortuna y pagado a sus acreedores, si hubiera mejorado adversus medicum, etc.
Si el refugiado alemán de la opresión nazi reside en Inglaterra adquiere domicilio allí, depende de consideraciones semejantes. Si no pretendió nunca volver a Alemania, cualquiera que pueda ser su futuro gobierno ni quedarse en un tercer país, ha establecido indudablemente domicilio inglés. si espera – esto es, desea y cree – que puede ser capaz de volver a una Alemania cambiada, conserva ciertamente su domicilio alemán. Finalmente, si teme que este deseo no suceda, su intención es vivir permanentemente en Inglaterra, aunque hubiera preferido vivir en Alemania: deseo e intención señalan caminos diferentes.
Aquellas personas que como funcionarios públicos de su gobierno o de un gobierno extranjero, residen en el exterior para cumplir deberes como cónsules, jueces coloniales, etc., no se puede decir, por regla general, que hayan cambiado su domicilio, a menos que hay prueba de que intentan quedarse en el extranjero después de retirarse del cargo.
Domicilio por operación de derecho
Según todos los sistemas jurídicos, se adquiere el domicilio por derecho (no por un acto voluntario de la persona domiciliada) en el cado de personas dependientes o de ciertas categorías de tales personas. En todas partes estas categorías incluyen niños (menores) y mujeres casadas, en la mayoría de los países también los dementes y las personas sometidas a tutela. Algunos sistemas jurídicos reconocen también domicilium necessarium a los sirvientes domésticos – una reliquia del tiempo en que pertenecían a la "familia" del dueño de la casa y estaban bajo su control doméstico (mundium) – a los soldados, funcionarios civiles, o ciertos grupos de funcionarios y a los reclusos. El derecho inglés y americano rechaza esta extensión del concepto de domicilio necesario, y a la misma tendencia oportuna se encuentra en ciertos sistemas jurídicos modernos, tales como el Código civil suizo, el Código italiano y a la convención de Montevideo.
El derecho inglés establece domicilio legal:
Para los menores: Hemos tratado (supra, s. 101) de su domicilio de origen, que comienza a existir en el momentos de su nacimiento. La cuestión surge cómo este domicilio puede cambiarse durante el periodo de minoría. Un cambio por el propio acto voluntario del hijo tiene lugar en un caso solamente, esto es, cuando una menor se casas y por eso adquiere el domicilio de su marido.
A parte de esto, se cambia el domicilio de origen del menor:
a) En el caso de un hijo legítimo por un cambio de domicilio del padre. Durante la minoría, el hijo participa obligatoriamente del domicilio cambiante de aquél. No hay ninguna diferencia si el hijo sigue al padre a su nuevo domicilio o permanece con la madre. Aun cuando el tribunal hay declarado a aquél incapaz para tener la custodia del hijo, adquiere el domicilio del padre. En este punto las leyes americanas están más avanzadas que las disposiciones inglesas. Cuando en América los padres de un menor están divorciados o separados, el hijo tiene el domicilio del padre, al que ha sido confiado o con el que vive.
Ni según el derecho inglés. ni según el derecho americano puede el padre cambiar el domicilio de su hijo sin cambiar el suyo propio. Por ejemplo, si coloca a su hijo frente de un negocio en el extranjero donde éste vive de hecho, esto no afecta a su domicilio. La razón de su incapacidad puede encontrarse en el hecho de que aunque el padre pueda establecer una residencia separada para su hijo, no puede formar a favor de una persona que quiere ser independiente al llegar la mayoría de edad, la intención de residir permanentemente en algún país particular.
b) Después de la muerte del padre, el hijo legítimo conserva su último domicilio hasta que la madre adopta uno nuevo; entonces comparte el domicilio de la misma, exactamente como un hijo ilegítimo hace desde su nacimiento. En ambos casos, sin embargo, el domicilio del hijo cambia solamente si y en tanto que vive con su madre. Diferente del a regla que rige en el caso del hijo legítimo durante el tiempo de vida de su padre, la regla de que el hijo surge el domicilio de la madre no es obligatoria.
El cambio del domicilio del hijo, pues, como estableció Stirling, "no tiene que considerarse como una consecuencia necesaria del cambio del domicilio de la madre, sino como el resultado del ejercicio por ella de un poder de que está investida para la prosperidad de los menores que en su interés puede abstenerse de ejercer". Esta diferenciación entre el domicilio del padre y el de la madre es particularmente sorprendente porque parece conceder a ésta un "poder" que niega a aquel, aunque en ambos casos el interés del hijo es el mismo. Las leyes americanas han abolido tal injustificable diferenciación, que tampoco se encuentra en ninguna ley del continente europeo.
Con respecto a la cuestión de cómo el matrimonio de la madre afecta el domicilio del hijo, deben ser considerados dos casos:
i) Si, después de la muerte del padre, la madre vuelve a casarse, el domicilio del hijo no se cambia automáticamente. Cuando, sin embargo, ella cambia su residencia de hecho yendo a vivir al domicilio del segundo marido, y se lleva a sus hijos, éstos adquieren también el domicilio del padrastro.
ii) La misma regla se aplica si la madre de un hijo ilegítimo se casa. Solamente si se casa con el padre del niño, y si conforme al derecho aplicable para la legitimación éste llega a ser legitimado por subsiguiente matrimonio, adquiere así el domicilio del padre. Según la mayoría de las leyes continentales, la legitimación no tiene ningún efecto retroactivo. Cuando, sin embargo, tal efecto se establece – como, por ejemplo, en Hungría, u Notario, o anteriormente en derecho canónico, y ahora posiblemente según el derecho inglés – el hijo adquiere por legitimación el domicilio paterno como desde su nacimiento. Este domicilio, pues, llega a ser el domicilio de origen.
c) Si el niño permanece con su madre, que no es la tutora, tiene el domicilio de aquella y no el domicilio del tutor. Si, por otra parte, no reside con su madre, y por tanto no comparte su domicilio, parece dudoso dónde está éste. Es cierto que ningún menor adquiere el domicilio del tutor. Probablemente conserva su último domicilio, que puede ser el de origen.
Es dudoso si el tutor puede cambiar el domicilio de su pupilo, pero como incluso un padre no puede hacerlo así sin cambiar el suyo propio, tal poder puede serle difícilmente atribuido. Las leyes continentales permiten un cambio de domicilio de un menor por su representante legal, séalo el padre o un tutor.
d) El derecho inglés no establece ninguna disposición para el domicilio de un menor adoptado. La ley de adopción de niños (The Adoption of Children Act) de 1926, había simplemente de "derechos, deberes, obligaciones y responsabilidades" de los padres o tutores "en relación a la custodia futura, manutención y educación del niño adoptado" y dispone que "se extinguirán" e "inventarán y se ejercitarán por y ejecutarán contra el adoptante aunque el hijo adoptado hubiera nacido a aquél en un matrimonio válidamente concluido". No hace mención del domicilio del hijo explícita o implícitamente. Ni lo hace la Ley de adopción de niños (Adoption of Children Act) de 1949. Pero puede haber poca duda de que con respecto al domicilio, el adoptante reemplaza a los padres. El hijo adoptado, sin embargo, adquiere el domicilio del adoptante por operación de derecho. En las leyes continentales y en los Estado Unidos rige la misma regla, si el adoptante muere, el domicilio de su esposa llega ser el domicilio del niño solamente si la petición de la orden de adopción hubiera sido hecha por ambos esposos conjuntamente, no si ha sido hecha sólo por el marido, aunque con el consentimiento de su esposa. Como "la adopción imita a la naturaleza", parecería justificable aplicar por vía de analogía a la adquisición del domicilio de una adoptante todas las reglas – por imperfectas que sean – sobre la adquisición por un hijo del domicilio de su propia madre.
e) En aquellos casos en que cambia el domicilio del menor – por ejemplo, por cambio de domicilio del padre, o por adopción – ¿tiene que considerarse el nuevo como su "domicilio" de origen? La cuestión es importante cuando una persona adquiere un domicilio de elección y después de algún tiempo lo abandona son establecer uno nuevo; entonces su domicilio de origen se restablece. La respuesta no es completamente cierta. En principio sería negativa; el nuevo domicilio del niño no tiene que considerarse como su domicilio de origen, excepto en aquellos casos en que el cambio tiene un efecto retroactivo.
Ejemplo: El marido divorciado de la madre del niño refuta efectivamente la legitimidad de éste, y por eso le crea une estado de ilegitimidad desde el nacimiento.
Mujeres casadas: Cuando se concluye un matrimonio válido, la mujer pierde inmediatamente su domicilio y adquiere el de su marido, y si más tarde él cambia su domicilio, comparte el nuevo. El derecho inglés no hace ninguna excepción a esta regla. Aunque el marido la abandone y establezca su domicilio en un país extranjero, o aunque los esposos están separados judicialmente, ella adquiere su domicilio en países a los que ni va ni está obligada a ir. Hasta que el matrimonio se disuelve por fallecimiento o por un decreto de divorcio (reconocido en Inglaterra), no puede establecer un domicilio suyo propio.
Cuando se concluye un matrimonio anulable, la mujer adquiere el domicilio de su marido exactamente como si fuera un matrimonio completamente válido; y aunque el decreto de nulidad tenga efecto retroactivo, esto no significa que después del mismo tenga que considerarse a la mujer como si no hubiera adquirido nunca el domicilio del marido.
Cuando el matrimonio no es anulable, sino nulo ab initio, parece establecido ya (por la decisión del Tribunal de Apelación en el caso De Reneville v. De Reneville) que el matrimonio no tiene ningún efecto sobre el domicilio de la mujer: aunque haya efectuado una ceremonia de matrimonio, el domicilio del marido no se le transfiere por operación de derecho; puede, por supuesto, establecer de hecho un domicilio de elección en su domicilio.
Se cree, con gran cautela, que el tratamiento diferente de los matrimonios nulos y anulables es muy insatisfactorio. Como hemos visto, el matrimonio nulo no debiera confundirse con uno inexistente. Un matrimonio, aunque nulo, tiene por lo menos el efecto de crear una presunción rebatible a favor de la existencia del matrimonio. Esta presunción puede ser rechazada incidenter con efecto solo entre las partes litigantes o in rem, contra todo el mundo por un decreto de nulidad pronunciado por la Probate, Divorce and Admiralty Division, mientras que en el caso de un matrimonio existenten, cuando las partes no han efectuado una ceremonia de matrimonio, no hay ninguna presunción de esta clase, no puede pronunciarse ningún decreto de nulidad, y la persona que asegura que hay un matrimonio, tiene la carga de la prueba. Cuando ha habido una ceremonia de matrimonio – y cuando por esto existe una presunción rebatible de que las partes están casadas – tal ceremonia sería considerada como que crea un nuevo "estado" diferente del de las personas solteras, y no sería demasiado atrevido asegurar que la "mujer" adquiere el domicilio de su marido por operación de derecho. Ciertamente, el decreto de nulidad destruye el efecto de un matrimonio nulo retroactivamente. Pero también lo hace así un decreto de nulidad en el caso de matrimonio anulable. Y si es permisible rechazar esa retroactividad con respecto al domicilio de la mujer en casos de matrimonios anulables, lo sería igualmente para los matrimonios nulos.
La rigidez de la regla según la cual la mujer adquiere el domicilio de su marido es un resto de la doctrina de la protección marital, de la vieja función de que el marido y la mujer son una persona. Las leyes continentales reconocen rectamente excepciones al domicilium necessarium de la mujer. Según el derecho francés, ésta, en caso de separación judicial, "deja de tener como su domicilio legal el domicilio de su marido". El derecho alemán le da el derecho de establecer uno separado "si el marido tiene su domicilio en un país extranjero, en un lugar al que la mujer ni le sigue ni está obligada a seguirle". El derecho italiano le concede domicilio independiente de si los esposos están separados judicialmente o el marido está colocado bajo tutela o transfiere su domicilio a un país extranjero. Una solución mejor parece ser la del Código civil suizo, conforme al cual "la mujer que está autorizada a vivir separadamente, puede tener un domicilio suyo propio", aunque no hay pedido una separación judicial. También en los Estados Unidos de América los tribunales han mitigado la regla inglesa; reconocen el domicilio separado de la mujer, primero si vive aparte de su marido sin ser culpable de abandono, y en segundo lugar por la separación judicial; en unas pocas decisiones, ha sido aún admitido un domicilio separado cuando la mujer ha abandonado sin causa a su marido.
No hay ningunas reglas inglesas con respecto al domicilio de los dementes. Si una persona que ha alcanzado la mayoría de edad, llega a ser mentalmente inepto, de tal forma que es incapaz de elegir su domicilio, conserva el que tenía antes de llegar a ser demente, y parece que este domicilio no puede cambiarse, en particular, ni por su tutor.
La misma regla rige en los Estados Unidos, por lo menos, de tal manera que el tutor no puede transferir el domicilio del demente a otro estado que al país en el que ha sido designado. Las leyes continentales difieren de esto. Según el derecho francés, el pupilo comparte el domicilio del tutor; según el derecho suizo el del pupilo se encuentra donde tiene su sede la autoridad competente. El derecho alemán reconoce que pertenece al poder del tutor alterar no solamente la residencia, sino también el domicilio de su pupilo, y que esto no necesita depender de un cambio simultáneo del propio domicilio de aquél, que no es compartido necesariamente por el pupilo.
Cuando un niño ha nacido demente, o se vuelve demente durante la minoría, comparte el domicilio cambiante de su padre, como cualquier otro niño, y parece que aun un cambio hecho por aquél después de la llegada a la mayoría de edad del demente cambia al domicilio de éste.
IV. La doctrina inglesa del domicilio ha tropezado con honda crítica. El principio mismo, sin embargo, de determinar la ley personal por el domicilio y no por la nacionalidad, parece satisfactorio, aunque esto también está expuesto a duda. Los principales defectos de la doctrina inglesa son los siguientes:
1. El modo en que se determina la concepción del "domicilio de origen", por el que se indica no solamente el domicilio del padre, sino a veces el del abuelo y aún de antecesores más distantes. El hogar paterno, no el de los antecesores, es el lugar donde se encuentra el centro normal de la vida de un niño.
2. La dificultad de cualquier persona tiene para librase a sí misma de su domicilio de origen, que necesita la pérdida de todos los lazos que la unen con tal domicilio.
3. La regla de que el domicilio de origen revive cuando se pierde el domicilio de elección y no se ha establecido ninguno nuevo.
La regla americana de que cualquier domicilio, una vez establecido, continúa existiendo hasta que se reemplaza por uno nuevo, es una ventaja considerable. Aun la solución dada por las convenciones de Montevideo y el Código Bustamante, parece preferible a la regla inglesa: allí la residencia de hecho de una persona que abandona su domicilio, o aun el lugar de su residencia transitoria, se considera como su domicilio hasta que ha sido creado uno nuevo.
4. El principio de que el establecimiento de un domicilio de elección necesita la intención de residencia "permanente", que consiguientemente la residencia habitual no es suficiente, aunque basta según todos los sistemas continentales.
5. La rigidez de las dos reglas conforme a las que: a) una mujer comparte el domicilio de su marido, aunque esté capacitada para una vida separada, y b) los hijos tienen el domicilio de su padre, aunque éste no tenga derecho a su custodia. A este respecto el derecho americano ha mejorado al derecho inglés.
6. El innegable estado incompleto e inseguridad con respecto al domicilio de los dementes, menores bajo tutela y mujeres casadas en el caso de un matrimonio nulo.
Problemas comunes a la determinacion del domicilio y de la residencia
1° La adquisición de un domicilio o de una residencia por un extranjero
El goce de un domicilio o de una residencia en el territorio de un Estado del que una persona no tiene la nacionalidad puede suscitar una cuestión previa de condición del extranjero, a saber, si la atribución de un domicilio o de una residencia está ligado al respeto por el extranjero de las disposiciones de policía administrativa a las que se subordina la regulación de su estancia. Ala distinción entre permiso de estancia y permiso de establecimiento, ¿corresponde una diferencia análoga entre la cualidad de "residente" y la de "domiciliado" de que cada uno de esos títulos investiría al extranjero que es su portador? ¿El extranjero en estancia ilegal o el extranjero afectado por una medida de expulsión pueden todavía adquirir (o conservar) un domicilio o incluso una residencia en el país en el que se encuentren efectivamente?.
2° La prueba del domicilio o de la residencia
Ciertos elementos fácticos que corresponden a la definición del domicilio o de la residencia constituyen el objeto de una prueba preconstituida. Así, el hecho de la residencia real se atestigua por las menciones de los registros de población, la prueba de intención de cambiar de domicilio resulta, como prevé el artículo 104° del Código Civil francés, "de una declaración expresa, hecha tanto en el municipio del lugar que se abandonará, como en la del lugar al que se trasladará su domicilio".
Es preciso preguntarse si la veracidad de los hechos constatados por la autoridad administrativa o si la sinceridad de las declaraciones de voluntad que recoge se imponen a los tribunales a los que corresponde determinar el domicilio o la residencia en su condición de factor de aplicabilidad o de punto de conexión o de concepto del derecho procesal internacional.
Algunos legisladores han transformado las menciones contenidas en los registros de población en prueba irrefutable del domicilio o de la residencia. Esta es la solución del legislador belga en materia judicial, pero la misma solución se ha extendido a veces a la determinación del domicilio civil.
3° Rechazo de toda referencia estereotipada al derecho interno de la LEX FORI
Para la determinación del domicilio o de la residencia, las dos principales soluciones utilizadas por la doctrina son la referencia pura y simple al derecho interno de la lex fori y la elaboración de una norma de conflicto de leyes distinta, análoga a la que rige la determinación de la nacionalidad.
Una primera objeción es común a las dos soluciones, ya que la segunda supone, como la primera, que el derecho interno de cada Estado proporciona una definición unívoca del domicilio y, al menos, que contiene normas para la determinación del domicilio adaptada a las exigencias propias de la norma de derecho internacional privado, lo que, como se ha visto, no ocurre siempre.
Contra la segunda solución se puede objetar que reproduce, respecto a la determinación del domicilio o de la residencia, los riesgos de conflictos positivos y negativos que caracterizan la determinación de la nacionalidad. En efecto, la misma persona puede cumplir simultáneamente los criterios diferentes según los cuales las leyes de dos estados le atribuyen un domicilio en sus respectivos territorios, pero en otras circunstancias la dispersión de los elementos materiales de localización puede ser tal que ningún Estado le considere como domiciliado en su territorio.
La tercera objeción es propia de la determinación del domicilio o de la residencia según el derecho interno de la lex fori cuando este derecho ha incorporado exigencias de naturaleza administrativa, llegando a veces, hasta supeditar la determinación del domicilio a las menciones contenidas en un registro público. Esta solución no podría extenderse a la determinación de un domicilio o de una residencia cuya prueba irrefutable, en razón a su localización en el extranjero, estuviera ligada al funcionamiento de las autoridades de otro país, cuando en este país no existan autoridades análogas o cuando las informaciones que deben registrar no tengan el mismo ámbito jurídico.
Solución propuesta: la autonomía de los conceptos de derecho internacional privado
Para dar una solución correcta a la determinación del domicilio o de la residencia, ya sean factores de aplicabilidad, puntos de conexión o conceptos de derecho procesal internacional, es preciso partir de la interpretación de la norma de derecho internacional privado a la que pertenecen estos conceptos. Ello entraña varias consecuencias: la autonomía del domicilio o de la residencia como conceptos de derecho internacional privado y su determinación según el derecho internacional privado del país al que pertenece la disposición en cuestión (reenvió) y también la elaboración de soluciones diferentes en materia de conflictos de autoridades y de jurisdicciones y en materia de conflicto de leyes.
La elaboración de un concepto autónomo, propio del derecho internacional privado, plantea el riesgo de parecer una solución tan formal como la referencia al derecho interno de la lex fori si, a falta de una definición explícita que pudiera ser la obra del legislador nacional, no se dan algunas directrices para proporcionar a este concepto su contenido.
En materia de conflictos de autoridades y de jurisdicciones, el carácter unilateral de la norma de competencia judicial no constituye un obstáculo para que sea remitida a la definición de domicilio establecida en el derecho procesal interno. Cuando una norma de este tipo pertenece a un tratado internacional, o bien hay que elaborar un concepto común a los Estados contratantes o bien hay que aplicar la norma especial de conflicto de leyes que contiene, en su caso, este tratado. No obstante, como ya se ha indicado, tal norma no cumple la función de la determinación de domicilio según el derecho interno.
Del carácter bilateral de la norma de conflicto a la que pertenece el punto de conexión es preciso deducir un concepto universalista del domicilio o de la residencia, susceptible de abarcar los elementos constitutivos del domicilio, cualquiera que sea el país en que se localicen. Los criterios utilizados pueden ser de naturaleza material, como la vivienda o el establecimiento efectivo, o de naturaleza jurídica, como la voluntad de calificar uno de los elementos materiales como principal.
La definición del domicilio debe excluir cualquiera referencia imperativa a normas de naturaleza administrativa, ya se trate de las que autorizan la estancia de los extranjeros o de menciones inscritas en los registros de población. Estos elementos valen solamente como índices de la estabilidad de los elementos materiales de localización o como prueba no vinculante de la realidad de los hechos considerados.
Podría únicamente ser objeto de una norma de conflicto de leyes complementaria la determinación del domicilio dependiente del de otra persona o de la sede de una autoridad.
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