Dos exigencias parecen caracterizar la definición del domicilio como concepto de derecho internacional privado: su unidad y su necesidad. Si el establecimiento de una personas no parece suficientemente estable como para calificarlo de "domicilio", la residencia cumple una función subsidiaria.
El domicilio como factor preponderante en el Perú
Fueron muchas las razones por las que en el Código de 1984 dio un viraje tan radical a favor del factor domiciliario, como son:
- Regirse por el factor domiciliario se ajusta mejor a las realidades demográficas, económicas y sociales de nuestro país.
- La orientación actual del continente Americano se perfila claramente en dirección del criterio domiciliario esto se puede observar en el Tratado de Montevideo de 1940 y el DIDIP II de 1979.
- Desde un punto de vista social el domicilio promueve la adaptación de los extranjeros en el medio que habitan, pues elimina y combate los ghettos sociales que se construyen en torno a grupos de personas reguladas por leyes y costumbres extrañas al lugar en el que residen en forma habitual, el criterio domiciliario facilita la integración del inmigrante en la sociedad que lo rodea.
- En muchos casos facilita tremendamente la correcta aplicación de ley competente al hacer coincidir la ley aplicable con la lex fori (lugar de tramitación del proceso), pues resulta normal que la mayor parte de las actividades de la persona se realicen en el lugar de su domicilio, lo que permite que los jueces, notarios, registradores, funcionarios públicos, etc., apliquen el ordenamiento jurídico que mejor conocen y manejan.
- Soluciona objetivamente las ambigüedades que surgen en torno al concepto jurídico de nacionalidad. Debemos anotar que este argumento resulta especialmente relevante en el Perú y otros países de Iberoamérica que tienen celebrados una serie de convenios de reconocimiento de doble nacionalidad.
- Resuelve favorablemente el problema de las familias de nacionalidad mixta, que de aplicarse la nacionalidad como parte de contacto estarían expuestas a una heterogeneidad legal de estar vinculados los miembros de la familia a distintos ordenamientos jurídicos, situación que constituye un foco de posibles conflictos. Por el contrario el criterio del domicilio homogeniza la ley aplicable a la familia.
- Desvincula a personas desarraigadas de su país de nacimiento, tales como refugiados, inmigrantes, perseguidos políticos, grupos étnicos cerrados, de ordenamientos jurídicos con los cuales mantiene una relación formal, débil o nula en la realidad de los hechos, que incluso puede repugnar a los principios morales, éticos de la persona.
- Para algunos el domicilio es un factor de conexión de fácil y objetiva determinación, que no presente las complicaciones que si trae consigo el concepto jurídico de nacionalidad.
Facilita la vida internacional de las personas al reconocer como válidos los actos jurídicos realizados al amparo del ordenamiento legal del lugar donde habitan. Evita en este sentido los conflictos que suscita el retorno de una persona a su país, cargada de derechos adquiridos al amparo de ordenamientos jurídicos extranjeros que podrían cuestionarse de aplicarse su ley nacional de manera persecutoria.
Análisis del domicilio como factor de conexión en nuestro Código Civil
1) PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA DE LA FALTA DE REGULACIÓN
El Libro X, del Código Civil, que trata sobre el Derecho Internacional Privado no contiene artículo alguno que directa o indirectamente se refiera al concepto en sí de domicilio internacional. A pesar de haber sido la posición de la Comisión Reformadora del código, la de partir de la inaplicabilidad al derecho internacional privado del concepto de domicilio previsto en el libro de personas, distinguiendo conceptualmente un domicilio interno, irrelevante para la norma de conflicto, y otro domicilio conceptual internacional, con reglas propias, que era el verdadero punto de contacto a que se referían las reglas de conflicto del Libro X. Como consecuencia lógica de este punto de partida, tratándose de dos conceptos distintos, resultaba necesario distinguirlos legislativamente. Es decir la constatación del domicilio dentro del territorio de un Estado como elemento de conexión, no supone que se cuenta con un domicilio reconocido por el derecho interno de ese Estado.
Pero a pesar de ello, la Comisión Revisora suprimió los seis artículos referidos a la regulación del domicilio internacional, por considerar la regulación del mismo innecesaria y repetitiva no encontrando sustento suficiente para distinguirlo del domicilio interno.
Es decir, se podía observar claramente dos tesis contrapuestas. Una planteada por el Proyecto definitivo de la Comisión Reformadora, que se inclina por la Regulación especial del domicilio internacional y la otra perteneciente a la comisión Revisora, que opta por asimilar el domicilio internacional al domicilio interno.
2) ENFRENTAMIENTO A LA FALTA DE REGULACIÓN DEL DOMICILIO INTERNACIONAL
Para la Comisión Revisora, el no especificar el concepto de domicilio internacional no crea laguna legal, ya que será suficiente utilizar el método de interpretación sistemático, sin necesidad de recurrir a los métodos de integración jurídica, aplicando las normas de domicilio interno previstas en el Libro I del Código Civil.
Pero la verdad es que, la falta de regulación origina una laguna del Derecho, por lo cual tendremos que recurrir para la solución de los problemas concretos a los métodos de integración jurídica, no de interpretación, es decir la analogía en sus diferentes formas, y la aplicación de los principios generales del derecho internacional.
3) SUPUESTOS QUE DEBEN RESOLVERSE Y QUE CONFIGURAN LAGUNAS DE DERECHO
Por la falta de conceptualización del domicilio internacional, debemos responder las interrogantes que respecto a ella nos presente nuestro Código:
Primer Supuesto: Regla general para determinar el domicilio de la persona natural:
Norma Aplicable en Nuestro Código
No existiendo norma expresa que regule la definición del domicilio internacional, dada la evidente semejanza entre este concepto jurídico y el concepto de domicilio interno, es correcto aplicar por analogía la definición y efectos previstos por el artículo 33 del Código Civil, que a la letra dice en relación al domicilio interno: "Se constituye por la residencia habitual de la persona en un lugar"
Dos elementos fundamentales configuran entonces el domicilio internacional en nuestro Código Civil la presencia física en un lugar y la habitualidad. El primero una relación objetiva de contacto físico y el segundo la calificación de esa presencia física en una relación temporal vinculada a una permanencia mínima.
Basta la residencia habitual para que se verifique la constitución del domicilio. En este orden de ideas una persona se considerará domiciliada en un lugar determinado, y por ende en un país concreto, aun cuando no desee permanecer en él siempre que se presenten los elementos antes señalados.
Excepción a la Norma Expuesta
A pesar de lo expuesto hasta ahora consideramos que existe por lo menos una situación en la cual debemos tener en cuenta el elemento subjetivo, el animus, para efectos de la configuración del domicilio internacional. Nos estamos refiriendo a aquellos casos en los cuales la habitualidad, por el corto tiempo de residencia de la persona en un lugar no ha podido configurarse objetivamente, pero sin embargo la conducta de la persona revela indubitablemente la intención de residir con habitualidad en el lugar en que se encuentra, demostrando que no está de paso, sino que por el contrario su intención es la convertir el país en su centro de vida. En estos casos consideramos que la habitualidad no es exigible, pues resulta imposible su verificación, siendo suficiente para que exista domicilio, como factor de conexión, el animus objetivamente revelado de constituir en el país su centro de vida.
3.3.) Casos Especiales de Domicilio Internacional:
1.- Legislación Migratoria y Domicilio.-
De acuerdo a los dispositivos vigentes para poder permanecer, digamos habitualmente en el Perú debe obtenerse la calidad migratoria de residente sea inmigrante o no inmigrante.
En este sentido los tan mentados ilegales (los famosos wet back), que cruzando el Río Grande ingresan a los Estados Unidos y consiguen un trabajo encubierto manteniéndose en esa situación durante largo tiempo, así como los famosos turistas permanentes que salen y reingresan sucesivamente a un país con la finalidad de recomenzar el cómputo de los plazos máximos de estancia, tanto aquellas personas que huyen por razones de persecución política, religiosa o simplemente escapan de guerras o calamidades internándose en países en los que residen de forma efectiva, si reúnen los requisitos de presencia física y habitualidad por lo menos desde el punto de vista de nuestro Derecho Internacional Privado, constituyen domicilio en el lugar de residencia física, aun cuando la legislación migratoria interna los califique como ilegales y estén sujetos a posible expulsión.
Por nuestra parte este punto de vista es erróneo, ya consideramos que el factor de conexión debe tener, una vinculación real con un lugar, el lograr determinar el centro de vida de la persona, que no puede estar constituido en un lugar en el que no vive verdaderamente.
2.- Domicilio Internacional del Preso.-
No es difícil encontrar en las prisiones de un país personas detenidas de nacionalidad distinta a la del país en que se encuentran, purgando una condena o sometidos a proceso penal con detención preventiva, un ejemplo latente en nuestro país es el delito de tráfico de.
Para nuestro ordenamiento jurídico el domicilio internacional del detenido en una prisión por un tiempo determinado, es el país en el que esa prisión se encuentra ubicada.
3.- Domicilio Internacional del Viajero Habitual.-
Existen una serie de oficios y profesiones que requieren un constante desplazamiento internacional, al punto que la mayor parte del año la persona se encuentra viajando de un país a otro. En nuestro concepto el viajero habitual tiene por lo general un domicilio fácilmente determinable, tiene por lo general un lugar donde vive, un lugar para el cual trabaja. Este es su lugar de retorno constante, lugar con el que guarda una vinculación intima y permanente, dicho lugar es considerado su domicilio.
3.2.-Segundo Supuesto : Solución jurídica a la duplicidad de domicilios.
A) Planteamiento:
Lo normal es que una persona resida habitualmente en un solo lugar fácilmente determinable, pero se presentan casos de personas que residen habitualmente en más de un país, sin que sea posible determinar cual de los lugares de residencia es el predominante.
Basándonos en el artículo 35 del C.C. "la persona que vive alternativamente, o tiene ocupaciones habituales en varios lugares, se le considera domiciliada en cualquiera de ellos", entendemos que nuestro Código acepta mas de un lugar como residencia habitual. Pero para los efectos internacionales, este artículo no es aplicable, ya que no ha sido pensada para servir de reglas reguladoras del domicilio como factor de conexión internacional.
Por otro lado se nos dan dos alternativas:
1.- Utilizar el artículo 41 del C.C. que señala, que "la persona que no tiene residencia habitual se le considera domiciliada donde se encuentre". Pero debemos descartarlo por regular la falta de domicilio y no la de pluralidad.
2.- Utilizar el artículo 2048 del C.C. que señala, que "son aplicables supletoriamente los principios y criterios consagrados por la Doctrina del Derecho internacional Privado".
B) Solución:
La mejor opción de resolver el problema de la pluralidad de domicilios, ante la laguna existente, es aplicando los principios generales del derecho, pero estos no son aplicables a todos los casos, ya que para ello se debe comprobar lo siguiente:
1.- Comprobar que se trate de un caso real de duplicidad de domicilio.
2.- Si existe una duplicidad de domicilios, que estos se encuentren en países diferentes.
3.- Si existe un domicilio conyugal, este será reconocido como su domicilio real.
Comprobados estos supuestos, se entenderá como domicilio de la persona, no solo el de residencia habitual, sino también donde sucesiva o excluyentemente se de lo siguiente:
a) Que, también sea el centro principal de sus negocios.
b) Que, se verifique la simple residencia.
c) Que se encuentre.
3)Tercer Supuesto: Solución jurídica a la falta de domicilio.
A) Planteamiento:
La falta de domicilio, es la imposibilidad de vincular a una persona a una residencia habitual. Pero tal como lo señala el Tratado de Montevideo ninguna persona puede carecer de domicilio, por lo que es necesario determinarle un domicilio.
B) Análisis de las normas del Código:
Tal vez se podría pensar que por analogía se aplica el artículo 41 del C.C. que señala, que "la persona que no tiene residencia habitual se le considera domiciliada donde se encuentre" se podría considerar que esta es la respuesta, pero no es así ya que no ha sido pensada para servir de reglas reguladoras del domicilio como factor de conexión internacional.
C) Solución:
Se tendrá que acudir a la aplicación de los principios generales del derecho. Comprobados estos supuestos, se entenderá como domicilio de la persona, no solo el de residencia habitual, sino también donde sucesiva o excluyentemente se de lo siguiente:
d) Que, también sea el centro principal de sus negocios.
e) Que, se verifique la simple residencia.
f) Que se encuentre.
Pero, es necesario advertir que ninguno de ellos debe ser considerado como domicilio internacional, sino como mayor propiedad como factores de conexión distintos, de carácter supletorio.
4) Cuarto Supuesto: El domicilio de la Sociedad Conyugal.
A) Planteamiento:
Utilizando el método de integración, sería aplicable el art. 36 del C.C. que a la letra dice: "El domicilio conyugal es aquel en el cual los cónyuges viven de consuno o, en su defecto, el último que compartieron".
Pero a pesar de parecer tan clara su aplicación también existen situaciones ambiguas en el caso del domicilio conyugal internacional.
B) Solución de casos excepcionales:
1.- Pluralidad de domicilio conyugal.-
Se debe buscar el verdadero centro de la vida de la sociedad conyugal.
2.- Falta de domicilio conyugal en razón de no haber sido establecido nunca.-
En este supuesto, la tesis de la analogía no nos permite aplicar un factor de conexión, ni tampoco remitirnos en los principios generales del derecho; si no en aplicar la tesis de los factores de conexión subsidiarias, que ante la ausencia de un factor de conexión, se busca el factor de conexión específico que se vincule con mayor fuerza a la situación jurídica regulada con un país concreto. En conclusión ante la deficiencia de la Ley, el Juez deberá elegir el punto de contacto de mayor efecto vinculatorio.
3.- Caso de falta de domicilio sobreviente.-
Este caso se da cuando, una sociedad conyugal estableció su domicilio en un momento dado, pero con ulterioridad el domicilio se disolvió, en este caso si es posible aplicar la analogía, por lo cual el tenor del art. 36 del C.C. nos dice que el domicilio que se tomará como tal es el último domicilio que los cónyuges compartieron.
5) Quinto Supuesto: Determinación del domicilio de las personas incapaces de ejercicio.
A) Planteamiento:
Ante la ausencia de una norma expresa, por analogía llegamos al art. 37 del C.C. referente al domicilio interno: "Los incapaces tienen el domicilio de sus representantes legales". Es decir, estamos frente a un caso de domicilio legal, es decir un domicilio no voluntario. Pero existen situaciones en las que esta analogía no es aplicable.
B) Solución de casos excepcionales:
1.- Domicilio del Incapaz carente de representante.-
En este caso el Juez deberá optar entre tres factores de conexión: a) La residencia habitual, b) la simple residencia, c) el lugar donde se encuentre. De estos tres puntos de contacto, el Juez deberá utilizar su criterio, para aplicar la más favorable al incapaz.
2.- Incapaz con representantes domiciliados en distintos países.-
En este supuesto, el juez, deberá realizar una evaluación diferencia de las Leyes de los países donde se encuentren los representantes, y finalmente preferir la Ley del país más favorable a los intereses del incapaz.
6) Sexto Supuesto: Regulación del cambio de domicilio. Adquisición del domicilio en el Perú.
A) Planteamiento:
Para este supuesto, es necesario definir en que momento se pierde la condición de un país para adquirirla en otro. Ante la ausencia de una norma específica, por analogía se aplica el artículo 39 del C.C. que señala: " El cambio de domicilio se realiza por el traslado de la residencia habitual a otro lugar" y esta es aplicable a toda relación internacional privada; es decir dentro de nuestra perspectiva del Derecho internacional es posible que se considere domiciliado a un sujeto en un país determinado, aún cuando la legislación del propio país no lo considere así y lo mismo puede suceder a la inversa.
B) Momento del cambio de domicilio:
Si bien es cierto que el cambio de domicilio opera desde el traslado de la residencia habitual, nos queda la interrogante que ¿desde cuando se puede calificar de habitual la nueva residencia?, Ante lo cual responderemos, que el cambio de domicilio, de existir intención de permanencia objetivamente comprobable se verifica por el solo traslado, de no existir tal intención comienza con la habitualidad.
7) Sétimo Supuesto: Determinación del domicilio de los funcionarios públicos destacados en el extranjero.
En el art. 38 del C.C., en su segundo párrafo dispone lo siguiente: "El domicilio de las personas que residan temporalmente en el extranjero, en ejercicio de funciones del Estado o por otras causas, es el último que hayan tenido en el territorio nacional". Es decir el funcionario gubernamental domicilia siempre en el país por cuya cuenta actúa en el extranjero.
Consideraciones adicionales en torno al artículo 38 del Código Civil
En el art. 38 del C.C., en su segundo párrafo dispone lo siguiente: "El domicilio de las personas que residan temporalmente en el extranjero, en ejercicio de funciones del Estado o por otras causas, es el último que hayan tenido en el territorio nacional". Como es claro en el anterior párrafo, la frase o por otras causas, rebasa el tema de los funcionarios públicos y afectaría aparentemente a toda persona, peruana o extranjera que hubiera establecido en alguna ocasión su domicilio en el Perú (pues no hace distingos en razón de nacionalidad). Es por ello, que en este caso debemos señalar, que las normas que contiene el Libro de Personas de nuestro C.C. no se refiere al domicilio internacional, sino al domicilio interno, y que solo son aplicables por analogía en la medida que eso sea posible, es decir que no afecte el sentido de factor de conexión.
Por lo que este artículo, para efectos del Derecho Internacional solo sería aplicable al domicilio de los funcionarios públicos destacados en el extranjero.
La ausencia de factor de conexión
Siempre, existe la posibilidad que en un caso concreto, no se presente el factor de conexión legalmente previsto por la norma de conflicto para la solución del mismo.
Pero ¿Cómo debe proceder el Juez ante un caso de ausencia de factor de conexión?. Él deberá encontrar en los propios elementos del caso, aquellos de mayor fuerza vinculatoria y crear un factor de conexión especial, supletorio al legalmente previsto, para lograrlo se podrá utilizar la analogía, la doctrina y el derecho comparado.
Nuestra Legislación permite que ante la ausencia de factores de conexión específica se recurre a factores de conexión supletoria.
Convención Interamericana sobre domicilio de las personas físicas en el Derecho Internacional Privado
Los gobiernos de los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos, deseosos de concertar una Convención sobre domicilio de las personas físicas en el Derecho lnternacional Privado, han acordado lo siguiente:
Artículo 1
La presente Convención regula las normas uniformes que rigen el domicilio de las personas físicas en el Derecho Internacional Privado.
Artículo 2
EI domicilio de una persona física será determinado, en su orden, por las siguientes circunstancias:
1. E1 lugar de la residencia habitual;
2. E1 lugar del centro principal de sus negocios;
3. En ausencia de estas circunstancias, se reputará como domicilio el lugar de la simple residencia;
4. En su defecto, si no hay simple residencia, el lugar donde se encontrare.
Artículo 3
EI domicilio de las personas incapaces será el de sus representantes regales, excepto en el cave de abandono de aquéllos por dichos representantes, caso en el cual seguirá rigiendo el domicilio anterior.
Artículo 4
EI domicilio de los cónyuges será aquel en el cual éstos vivan de consuno, sin perjuicio del derecho de cada cónyuge de fijar su domicilio en la forma prevista en el artículo 2.
Artículo 5
EI domicilio de los funcionarios diplomáticos será el último que hayan tenido en el territorio del Estado acreditante. EI de las personas físicas que residan temporalmente en el extranjero por empleo o comisión de su Gobierno, será el del Estado que los designó.
Artículo 6
Cuando una persona tenga domicilio en dos Estados Partes se la considerará domiciliada en aquel donde tenga la simple residencia y si la tuviere en ambos se preferirá el lugar donde se encontrare.
Artículo 7
La presente Convención estará abierta a la firma de los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos.
Artículo 8
La presente Convención está sujeta a ratificación. Los instrumentos de ratificación se depositarán en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos.
Artículo 9
La presente Convención quedará abierta a la adhesión de cualquier otro Estado. Los instrumentos de adhesión se depositarán en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos.
Artículo 10
Cada Estado podrá formular reserves a la presente Convención al momento de firmarla, ratificarla o adherirse a ella, siempre que la reserve verse sobre una o más disposiciones específicas y que no sea incompatible con el objeto y fin de la Convención.
Artículo 11
La presente Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que haya sido depositado el segundo instrumento de ratificación.
Para cada Estado que ratifique la Convención o se adhiera a ella después de haber sido depositado el segundo instrumento de ratificación, la Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación o adhesión.
Artículo 12
Los Estados Partes que tengan dos o más unidades territoriales en las que rijan distintos sistemas jurídicos relacionados con cuestiones tratadas en la presente Convención, podrán declarar, en el momento de la firma, ratificación o adhesión, que la Convención se aplicará a todas sus unidades territoriales o solamente a una o más de ellas.
Tales declaraciones podrán ser modificadas mediante declaraciones ulteriores, que especificarán expresamente la unidad o las unidades territoriales a las que se aplicará la presente Convención. Dichas declaraciones ulteriores se transmitirán a la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos y surtirán efecto treinta días después de recibidas.
Artículo 13 La presente Convención regirá indefinidamente pero cualquiera de los Estados Partes podrá denunciarla. EI instrumento de denuncia será depositado en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Transcurrido un año, contado a partir de la fecha de depósito del instrumento de denuncia, la Convención cesará en sus efectos pare el Estado denunciante, quedando subsistente pare los demás Estados Partes,
Artículo 14
EI instrumento original de la presente Convención, cuyos textos en español, francés, inglés y portugués son igualmente auténticos, será depositado en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos, la que enviará copia auténtica de su texto pare su registro y publicación a la Secretaría de las Naciones Unidas, de conformidad con el artículo 102 de su Carta constitutiva. La Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos notificara a los Estados Miembros de dicha Organización y a los Estados que se hayan adherido a la Convención, las firmas, los depósitos de instrumentos de ratificación, adhesión y denuncia, así como las reserves que hubiere. También les transmitirá las declaraciones previstas en el artículo 12 de la presente Convención.
EN FE DE LO CUAL, los plenipotenciarios infrascritos, debidamente autorizados por sus respectivos gobiernos, firman la presente Convención.
HECHA EN LA CIUDAD DE MONTEVIDEO, República Oriental del Uruguay, el día ocho de mayo de mil novecientos setenta y nueve.
Casos prácticos
I.- Cecilia Rojas, egresada de la Universidad Nacional Federico Villareal en el año 1988, obtiene una beca para cursar estudios de post grado en USA con duración de un año. Cecilia Viaja a USA en enero del 1989, donde después de culminado el curso decide prorrogar su estancia para presentar tesis de maestría, durante ese periodo conoce a Tom e inician una relación sentimental. En Julio de 1990 Cecilia y Tom viajan a Perú, para que el pida su mano, tres semanas después él regreso a USA, habiendo fijado fecha del matrimonio para diciembre del 1990, y ella se queda en el Perú durante esos meses para preparar la boda. En diciembre de 1990 se realiza la boda Civil y Religioso en el Perú, van de viaje de luna de miel a Cuzco, luego Tom regresa a Washington (lugar a donde trabaja y tiene propiedades), Cecilia se queda en el Perú. En marzo de 1991 viaja a USA para reunirse con Tom, y al cabo de dos años consideran separarse, finalmente Cecilia al Perú.
1.- ¿Cuál es el domicilio de Cecilia en diciembre de 1990, cuando contrae matrimonio con Tom?
Su domicilio es en el Perú, ya que si bien se sabe si existe el animus, por parte de Cecilia de quedarse en el Perú, existe el factor de presencia física y de habitualidad ya que ha estado en nuestro país durante 6 meses.
2.- ¿Cuál es el domicilio conyugal en febrero de 1991?
Ante la interrogante debemos señalar que no encontramos frente al caso de Falta de Domicilio Conyugal en razón de no haber sido establecido nunca, es por ello que no es posible aplicar el factor de conexión especifico, si no que debemos buscar el factor que se vincule con mayor fuerza a este caso en particular. Para ello partiremos que si bien es cierto Tom es de nacionalidad Estadounidense, Cecilia es peruana, y ambos decidieron contraer matrimonio en el Perú. Por lo que este caso es particular podríamos señalar que el domicilio conyugal para febrero de 1991 era del Perú.
3.- ¿Cuál es la Ley aplicable para la separación?
Como la separación se produciría luego de dos años que ambos han vivido juntos en USA, se entiende que el último domicilio conyugal es en dicho país. Por lo que la Ley aplicable es la de USA, de acuerdo al artículo 2081 del Código Civil que nos dice: El Derecho de divorcio y la Separación de cuerpos se rigen por la Ley del Domicilio conyugal.
II.- La señora Karina Flores se caso con el señor Wilmer Lobato en el año 1980 en Lima, ambos eran peruanos y tuvieron dos hijos. En 1990 el matrimonio acordó que el señor Lobato Viajara a USA para buscar trabajo. Él viaja, y obtiene empleo en dicho país, comunicándose con su esposa constantemente hasta el año 1992, luego de cual no se tenía noticias de él, ante este comportamiento extraño y distante la señora Flores emplaza a su cónyuge para que retorne al país, lo cual no sucede; agravando la situación hasta el punto que a finales de 1993, la señora Flores recibe unos documentos por correo, que era una demanda de divorcio ante el Juez Norteamericano, iniciada por su esposo la misma que se suspende los envíos de dinero que normalmente hacia a su esposa, por lo cual ella inicia un Juicio de Alimentos notificándosele vía exhorto a su esposo en USA, el señor Lobato se apersona al juicio a través de un apoderado y en su contestación de la demanda señala que se encuentra divorciado legalmente de la señora Flores y que además contrajo nuevas nupcias en USA, ante ello la señora Flores va a los registros civiles y confirma que en su partida de matrimonio no se ha inscrito ningún divorcio.
1.- ¿Cuál es la Ley aplicable para los procesos?
Para ambos casos la Ley aplicable es la peruana, ya que último domicilio conyugal fue en el Perú, ya que por el método de integración sería el Artículo 36° del Código Civil, que a la letra dice: "El domicilio conyugal es aquel en el cual los cónyuges viven de consumo o, en defecto, el ultimo que compartieron".
Para el proceso de alimentos nos basáremos en el artículo 2062° del Código Civil que a la letra dice: "Los Tribunales peruanos son competentes para conocer de los juicios originados por el ejercicio de acciones relativas al estado y a la capacidad de las personas naturales, o a las relaciones familiares, aún contra personas en país extranjeros, en el caso siguiente":
1.- Cuando el Derecho peruano es el aplicable, de acuerdo con las normas del derecho internacional Privado, para regir el asunto.
Para el proceso de divorcio, sería aplicable el artículo 2081° del Código Civil que nos dice: "El derecho de divorcio y la separación de cuerpos se rigen por la Ley del Domicilio conyugal".
III.- La empresa "A", dedicada al comercio de granos y constituida en Argentina, tiene la obligación de entregar 100 toneladas de trigo a la empresa "B", constituida en el Perú. El Representante Legal de "A" negocia el contrato con la empresa "B", vía fax, de acuerdo a los Convenios Comerciales Internacionales. Sin embargo llega la fecha en que "A" debe dar cumplimiento a su obligación; pero no lo hace. Ante ello "B" interpone una demanda de obligaciones; la empresa "A" aduce que al momento de la negociación la empresa no se encontraba formalmente constituida, por lo cual no estaba comprometida a ninguna obligación.
1.- ¿Cuál es la Ley aplicable en este caso?
En este caso la Ley aplicable es la peruana, de conformidad al artículo 2058° de Código Civil, que trata sobre: "la Competencia sobre personas domiciliadas en caso de acciones patrimoniales", que a la Letra dice: "los Tribunales peruanos tienen competencia para conocer de los juicios originados por el ejercicio de acciones de contenido patrimonial aun en su contra personas domiciliadas en País extranjero, en el caso siguiente":
1.- Cuando se ventilen relaciones relativas a Obligaciones que deban ejecutarse en el territorio de la Republica.
Conclusiones
El derecho Internacional Privado utiliza factores de relacionamiento, para cumplir su objetivo final, o sea vincular una persona, cosa, situación, relación jurídica, entre otras; con un ordenamiento jurídico nacional específico que las regule, a estos factores se les denomina FACTORES DE CONEXIÓN.
El Código Civil adopta decididamente el domicilio internacional como Factor de Conexión (son los diversos factores que el Derecho Internacional Privado utiliza, para la determinación del Derecho aplicable, a diversas situaciones Jurídicas; entre estas tenemos: Las Personales: Se refiere a nacionalidad de una persona; Las Reales: Ubicación de un bien inmueble o mueble; En Relación a los Actos: Lugar donde se realiza un acto. Tales como los voluntarios: lugar elegido por las partes.) preponderante en todo lo relativo al estado, capacidad, existencia de la persona natural, relaciones familiares y sucesión mortis causa.
El Libro X, del Código Civil, que trata sobre el Derecho internacional Privado no contiene artículo alguno que se refiera al concepto en sí de domicilio internacional.
La falta de regulación origina una laguna de Derecho, por lo cual tendremos que recurrir APRA la solución de los problemas concretos, a los métodos de integración, es decir la analogía en sus diferentes formas, y la aplicación de los principios del Derecho Internacional.
Interrogantes que el Código Civil presenta respecto al Domicilio Internacional:
Primer Supuesto: Regla general para determinar el domicilio de la persona natural.- El artículo 33° del Código Civil, que a la letra dice con relación al domicilio interno: "Se constituye por la residencia habitual de la persona en un lugar". Pero también se tiene en consideración el animus objetivamente relevado de constituir en el país su centro de vida.
Aunque existan excepciones como son las del domicilio del preso (el lugar donde se encuentre el centro penitenciario) o la del viajero habitual.
Segundo Supuesto: Solución Jurídica a la duplicidad de domicilios.- se resuelve el problema de la pluralidad de domicilios, aplicando los principios generales del derecho, pero estos no son aplicables a todos los casos.
Tercer Supuesto: Solución Jurídica a la falta de domicilio.- Se tendrá que acudir a la aplicación de los principios generales del derecho.
Cuarto Supuesto: El domicilio de la Sociedad conyugal.- Utilizando el método de integración, sería aplicable el artículo 36° del Código Civil que dice: "El domicilio conyugal es aquel en el cual los cónyuges viven de consumo, o en su defecto, el último que compartieron". Pero existen casos excepcionales, tales como:
1.- Pluralidad de domicilio conyugal.- Se debe de buscar el verdadero centro de la vida de la sociedad conyugal.
2.- Falta de domicilio conyugal en razón de haber sido establecido nunca.- Que ante la ausencia de un factor de conexión, se busca el factor de conexión específico que se vincule con mayor fuerza a la situación jurídica regulada con un país concreto.
3.- Caso de falta de domicilio sobreviniente.- Aplicar por analogía, el artículo 36° del Código Civil, que nos dice que el domicilio que se tomará como tal es el último domicilio que los conyugues compartieron.
Quinto Supuesto: Determinación del domicilio de las personas incapaces de ejercicio.- Se aplica por analogía el artículo 37° del Código Civil: "Los incapaces tiene el domicilio de sus representantes legales". Pero existen casos excepcionales:
1.- Domicilio del incapaz carente de representante.- En este caso el Juez deberá optar entre tres factores de conexión:
a) La residencia habitual.
b) La simple residencia.
c) El lugar donde se encuentre.
De estos tres puntos de contacto, el Juez deberá aplicar la más favorable a los intereses al incapaz.
2.- Incapaz con representantes domiciliados en distintos países.- En este caso, El Juez, deberá preferir la Ley del País más favorable para los intereses del incapaz
Sexto Supuesto: Regulación del cambio del domicilio. Adquisición del domicilio en el Perú.- Por analogía se aplica el artículo 39° del Código Civil, que señala: "El cambio de domicilio se realiza por el traslado de la residencia habitual a otro lugar".
Sétimo Supuesto: Determinación del domicilio de los Funcionarios Públicos destacados en el Extranjero.- El Funcionario Gubernamental domicilia siempre en el país por cuya cuenta actúa en el extranjero.
Nuestra Legislación permite que ante la ausencia de factores de conexión especifica se recurría a factores de conexión supletorio
Bibliografía
1. ARELLANO GARCIA, Carlos " Derecho Internacional Privado", 1ra edición, Editorial Porrua S.A., Mexico, 1995, 965 Págs.
2. BICOCA CARDENAS, Basz " Lecciones de Derecho Internacional Privado-Parte General", 1ra edición, Editorial Universidad Buenos Aires-Argentina, 1990, 211 Págs.
3. DELGADO BARRETO, Cesar y otros. "Introducción al Derecho Internacional Privado – Tomo I -Conflicto de Leyes-Parte General", 1º Edición- 2002, Editorial Fondo Editorial PUCP-Perú, 562 Págs.
4. RIGAUX, Francois. " Derecho Internacional Privado-Parte General" (Traducción y adaptación al Derecho Español por Alegria BORRAS RODRÍGUEZ) 1ra edición, Editoral Civitas S.A. Madrid–España, 1985, 477 Págs.
Autor:
Letelier Lucas Najarro Silva
Lima, Perú
Enero del 2008.
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