De los servicios públicos

1- DE LAS CONSIDERACIONES GENERALES

Si bien la noción de servicios públicos es tan amplia que permite tener tantas definiciones como autores que traten el tema, en el presente trabajo trataremos de ahondar en un definición en particular, la cual expresa que el servicio publico es una parte de la actividad de la administración publica. Dentro de esta definición nos encontramos con dos tipos de concepciones, la orgánica por una parte y la funcional por otra.

Con referencia a la primera, teoría orgánica, define a los servicios públicos a través de los órganos o entes que integran la administración de un Estado, o sea, se define como el aparato administrativo del servicio y el organismo que lo dirige. En tanto que la teoría funcional, se basa en la actividad que desarrolla la administración, o sea, centraliza su enfoque en la actividad de la administración.-

De ambos enfoques, prevalece la segunda, la teoría funcional, sustentada en que para que exista un servicio publico debe existir alguna actividad de la administración, o en algunos de los supuestos, de los particulares, quienes realizan un servicio publico bajo la forma de concesión. Cabe aclarar que como veremos mas adelante cabe la posibilidad de servicios públicos, de carácter impropio, que son prestados por particulares bajo la reglamentación del Estado.-

Prosiguiendo con la definición antes mencionada, el servicio publico comprende tanto actividades de la administración publica en lo jurídico como así también en lo económico social. De esta forma la noción de servicios públicos comprende como dijimos anteriormente cierta actividad de la administración publica dirigida a satisfacer el interés publico, o sea, representa una actividad material y técnica puesta a disposición de los particulares para ayudarlos a la realización de sus finalidades.-

Con lo expuesto, podemos decir que la noción conceptual de servicio publico es la prestación que efectúa la administración en forma directa o indirecta par satisfacer una necesidad de interés general. A partir de esto podemos decir que los elementos del servicio publico son : 1) Prestación de la administración; 2) en forma directa o indirecta; 3) Satisfacción de una necesidad de interés general; 4) Titularidad intransferible del Estado. A continuación analizaremos estos puntos:

1)- Prestación: debe ser dirigida directa o indirectamente a personas que puedan ser individualizadas. El común denominador es el de servir al publico. O sea, tiene por objeto proporcionar utilidad asistencial o de orden económico a los particulares debe tratarse de una prestación en naturaleza y no de prestación pecuniaria, o sea, prestación de actividades o de bienes, ya que estos sirven a la satisfacción directa e inmediata de las necesidades individuales de importancia colectiva, que tienen en vista el interés publico.-

2)- Directa o Indirecta: Si se hace en forma directa es la propia administración la que realiza la prestación. Si se hace en forma indirecta, la prestación se lleva a cabo a través de los administrados.-

3)- El servicio debe satisfacer una necesidad de interés general: este interés general no es el interés de la administración, es la suma de total de los interés individuales coincidentes. De esto resulta que el servicio publico se presta para proveer a un interés general pero este solamente puede ser cubierto mediante la satisfacción de una seria de intereses particulares, de los cuales el interés publico es el resultante.-

4)- Titularidad del servicio publico: todo servicio publico tiene la característica de hallarse sujeto a la titularidad del Estado, la cual es insusceptible de enajenación o modificación, lo único delegable es la ejecutabilidad del mismo.-

En cuanto a la determinación de los servicios públicos podemos decir que una actividad constituye o no un servicio como tal dependiendo de una ley. La misma di dice expresamente que esa actividad constituye un servicio publico no cabe duda de su naturaleza como tal.-

2- DE LOS CARACTERES FUNDAMENTALES:

La doctrina establece cuatro tipos de caracteres fundamentales de los servicios públicos a saber: Continuidad, Regularidad, Uniformidad o Igualdad, Generalidad y Obligatoriedad.-

2-1- Continuidad

Este elemento esencial en los servios públicos hace referencia a la que prestación del servicio por ninguna causa debe ser interrumpida. Esta característica hace a la eficiencia de la prestación.

La continuidad se asegura de diversas formas como ser: a)no paralización por ningún medio de las actividades, o sea exclusión de la huelga y de los paros patronales; b) con la teoría de la imprevisión, ningún tipo de trastorno económico es fuente valida para impedir la prestación; c) los bienes afectados a la prestación del servicio no pueden ser objeto de ejecución forzosa, o sea son inembargables; d) con respecto a los servicios públicos que se prestan mediante concesión, la ejecución directa por parte de la administración tiende la continuar el precepto de la continuidad; e) en caso de quiebra del concesionario la prestación no se interrumpe, debe continuar a cargo del sindico.-

Sin embargo la Continuidad no siempre es de carácter absoluto, en algunas ocasiones es relativa, dependiendo de la índole de la necesidad a que se refiere el servicio. Ahora bien, en ambos casos la continuidad debe cumplirse, porque de esta depende la índole de la necesidad a satisfacer, lo que se busca es que siempre que exista la necesidad, o tan pronto esta aparezca, el servicio publico sea prestado de inmediato.-

Retomando las características del concepto de continuidad enunciado en las líneas precedentes nos detendremos en lo referente a la "prohibición de huelga o bien de los paros patronales" podemos decir que afectan de forma directa a la continuidad y por ende a su eficacia, por esto la doctrina auspicia la prohibición del derecho a huelga.

No obstante a esto, la disposición del Art. 14 bis de la Constitución Nacional que reconoce tal derecho, no es absoluto, por esto la exclusión de tal derecho en lo que hace a servicios públicos se impone por lógica consecuencia del sistema jurídico imperante en materia de servicios públicos. Así mismo existe un decreto del Poder Ejecutivo que excluye la licitud de la huelga

Este principio deviene de que son afectados los intereses de terceros en el caso de una paralización de un servicio publico. La intervención del Estado en este área procede del Art. 19 de la Constitución Nacional: "las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan el orden y a la moral publica, ni perjudiquen a un tercero, están exentas de la autoridad de los magistrados": y al revez, las acciones privadas de los hombres, que de algún modo ofendan al orden y la moral publica, o perjudiquen a un tercero no están exentas de la autoridad de los magistrados y por consiguiente caen bajo de ella"

2-2- Regularidad

El servicio publico debe prestarse de forma regular. O sea debe ser prestado de conformidad a las reglas, normas o condiciones preestablecidas, manteniendo un ritmo. Esto no quita la posibilidad, a la administración, de que en un momento modifique su organización. Ahora bien el servicio publico puede ser continuo y así mismo no cumplir con la regularidad.

2-3- Uniformidad o Igualdad

La uniformidad o igualdad significa que todos los habitantes tiene derecho a exigir y recibir el servicio en igualdad de condiciones. La expresada igualdad de trato que debe dárseles a los habitantes en la utilización de un servicio publico es un corolario del principio fundamental de igualdad ante ley. Sin embargo esto no impide que se establezcan diversas categorías de usuarios manteniéndose en estricta igualdad a todos los que están en la misma situación.-

2-4- Generalidad

Esta es otra de las características fundamentales del servicio publico, esta ataña a que todos los habitantes tiene derecho a usar los servicios públicos, de acuerdo a las normas que rigen a estos. Para que el usuario pueda utilizar el servicio no es necesario un acto del Estado, bastando con una manifestación de voluntad del mismo.-

2-5- Obligatoriedad

Esta ultima característica podríamos afirmar que encierra un grado mayor de importancia en lo que hace a los servicios públicos, ya que si bien el servicio debe ser continuo, regular, uniforme y general, si quien debe prestarlo o realizarlo no estuviere obligado de nada valdrían las otras.-

La negativa a la prestación del servicio por quien debe hacerlo debe considerarse como falta gravísima, una falta de este tipo desvirtúa todo el instituto del servicio publico. Quienes incurrieran en tal falta debe ser sancionado, esta sanción puede consistir no solo en multa , sino , incluso en la caducidad o extinción de la autorización para ejercer la respectiva actividad, si bien que para llevar estas sancione se debe respetar todo el orden jurídico en vigencia.-

Esta Obligatoriedad recae única y exclusivamente sobre el prestador del servicio, no debe confundirse con la obligación de los usuarios en su utilización.

3- DE LA PARTE ECONOMICA

Continuando con este trabajo en donde se busca la claridad conceptual acerca de los servicios públicos, aremos referencia al carácter retributivo de los mismo. Entendiendo en este aspecto si los mismos han de ser prestado en forma gratuita, onerosa o lucrativa.-

La gratuidad significa que el servicio será prestado sin que los usuarios abonen suma alguna por tal prestación.-

El servicio publico adopta la segunda figura, es oneroso, cuando el usuario debe abonar una suma en pago por la prestación que le es suministrada, o sea en este caso el servicio ya no gratuitito, pero de todas formas no se llega a lucrar. Con este tipo se busca cubrir alguna parte del costo del servicio a prestar.

En forma de culminación, en lo referente a la parte económica de los servicios públicos, abordaremos el caso del servicio publico que genera lucro, este caso se da cuando el importe que abona el usuario cubre el costo de la prestación mas un porcentaje en concepto de beneficio a favor de quien presta el servicio.

Por retribución de un servicio se entiende lo que el administrado debe pagar. Dicha retribución se refiere al precio, tarifa o tasa del servicio, en lo referente al vocablo tarifa, es incorrecto por el hecho que el mismo es la lista de los precios o tasas, o sea, hablando con propiedad se debe mencionar o precios o tasas que es lo que abona o paga por utilización de un servicio publico. En estos dos conceptos, tasa y precio, podemos encontrar una diferencia ya que la tasa es la retribución correspondiente a los servicios públicos cuya utilización es legalmente obligatoria para el administrado. En cambio, el precio es la retribución correspondiente a los servicios uti singuli de utilización facultativa para el usuario. Pero en ambos casos, están fijados en tarifas

En las tarifas al fijarse las tasas o precios que los usuarios abonan como retribución de los servicios que hagan uso, debe respetarse el principio de proporcionalidad, pues las tarifas deben ser justas y razonables.Además de lo expuesto, deben reunir otra característica, la cual es la legalidad, o sea, dicha tarifa debe ser fijada por la autoridad estatal competente. Dicha legalidad debe entenderse además como forma de legitimidad, solo de este modo se obtiene el requisito de juridicidad. Sin embargo, para obtener esta razonabilidad debe existir proporcionalidad, la cual consiste en una en una equivalencia entre el servicio que se presta y la retribución que por el debe abonar el administrado. Debe existir proporcionalidad entre la tasa o precio y el costo del servicio, y aunque la referida proporcionalidad no constituye un principio absoluto sino relativo, y aunque es difícil legar al equilibrio de la ecuación tasa y/o precio – costo, lo cierto es que la fijación de la tasa debe relacionarse con bases reales, hechos.

Ahora bien, para la eficacia jurídica, las tarifas aplicables en los servicios públicos deben ser establecidas o aprobadas por la autoridad publica correspondiente. En el caso de servicios públicos propios, prestados directamente por el Estado, las tarifas las estableced este. Si dichos servicios públicos son prestados por concesionarios, las tarifas deben ser aprobadas por la autoridad estatal, sin perjuicio de la intervención del concesionario en la fijación de la tarifa, intervención que encuentra su validez por la obvia incidencia que en las tarifas puede tener sobre la ecuación económica – financiera de la concesión. Esta premisa , de que la tarifas sean aprobadas por la autoridad publica constituye una condición en toda concesión de servicios públicos. En cuanto a los servicios públicos impropios, las tarifas son fijadas por la autoridad estatal.-

En ambos casos, es el interés publico el que esta en juego el que justifica y explica la intervención estatal en las fijación de las tarifas

La contrapartida de la tasa es la eficaz prestación del servicio, o sea, se requiere que haya una prestación efectiva del mismo y que el servicio sea puesto a disposición del usuario. En cambio si una tarifa se considera irrazonable el administrado puede concurrir ante el órgano judicial para establecer si la fijación de un monto de una tarifa implica una violación de la garantía de razonabilidad, esto es lo que justifica el accionar judicial, si se constata que es afirmativa la petición, el órgano judicial se encuentra facultado para declarar la nulidad como consecuencia de haber caído en la inconstitucionalidad. Sin embargo esto no faculta al órgano judicial a fijar tarifas, cuestión inherente al órgano administrativo.-

4- DE LA CLASIFICACION DE LOS SERVICIOS PUBLICOS

Nos encontramos antes dos formas básicas de prestación de los servicios públicos: por el Estado o por los particulares., esto concuerda con la clasificación de los servicios públicos en propios e impropios.

En cuanto a los primeros, servicios públicos propios, son los que están a cargo del Estado y que este presta directamente o indirectamente a través de entidades autarquícas o de particulares.

En el caso de los prestados directamente por el Estado, dicha prestación, aparece como ejercicio de la administración; en cambio aquellos que el estado presta indirectamente a través de una entidad autarquica, la prestación es una expresión de la función, o del complejo de funciones, atribuidos a dicho ente. O bien, si es prestado directamente a través de particulares, esto se obtiene de diferentes modos, por una parte transfiriendo a un particular la potestad de prestar el servicio: concesión, o bien prescindiendo de toda transferencia de potestades, recurriendo a la locación.-

En cuanto a los segundos, servicios públicos impropios, son los que prestan los particulares, de acuerdo a la reglamentación que dicta el Estado. En este caso en particular, no existe una sola visión ya que otros autores exponen la inexistencia de los mimos acusando que cuando una actividad presenta un carácter de inertes general y ella no ha sido erigida por ley en servicio publico y se lo encuadra dentro de esta categoría, servicio publico impropio, se esta dando la posibilidad a la administración de imponer las condiciones para un servicio publico sobre diferentes actividades del sector privado, que en definitiva se trataría de una actividad privada de interés publico.-

En cuanto a la clasificación jurídica en si, Manuel Diez, nos hace un abordaje un tanto mas especifico, agregando categorías para desarrollar un análisis mas exhaustivo. Proponiendo como criterio de clasificación las siguientes categorías: a) Por la titularidad del servicio; b) Por la necesidad de su prestación; c) Por el carácter de su prestación; d) Por la forma de su ejercicio; e) Por razón de su utilización; f) por el carácter de la necesidad. A continuación detallaremos con mas profundidad sobre los mismo:

Titularidad del servicio: en este punto a lo que se apunta es al concepto de territoriedad, por cuanto se enfoca si el servicio esta a cargo del Estado Nación o bien a cargo de entidades locales, o sea, tendríamos servicios públicos nacionales, provinciales y municipales
En razón a la necesidad de su prestación: se pueden clasificar en necesarios o voluntarios, o sea, obligatorios o facultativos.-
Por el carácter de la prestación: se lo puede distinguir, al servicio, en esencial o secundario. Siendo los primeros aquellos cuya prestación constituye la base para el mantenimiento del Estado. Mientras que los restantes corresponden a aquellos que dependen del grado de desarrollo técnico y cultural de la sociedad.-
Por la forma de su ejercicio: las prestaciones pueden efectuarse en régimen de concurrencia con los particulares, ejemplo de ello es el trasporte automotor, o bien en régimen de monopolio, a modo de ejemplo podemos observar el servicio de correos.-
Por razón de su utilización: esta clasificación se relaciona estrechamente con los usuarios y comprende las categorías de utilización necesarias y de utilización facultativa, siendo los primeros aquellos que los usuarios están obligados a utilizar, ejemplo de ellos es el servicio de educación. En tanto que los facultativos son aquellos que los usuarios pueden o no utilizar, ejemplo de este tipo son el servicio de transporte, de telecomunicaciones, etc.-
Por el carácter de la necesidad: esta puede ser permanente, accidental o intermitente.-

5- DE EL ADMINISTRADO Y EL USUARIO EN SU RELACION CON EL SERVICIO PUBLICO

El habitante en relación con el servicio publico, según el momento, puede encontrase en dos posiciones distintas. Por una parte aparece como aspirante o candidato a que el servicio le sea prestado, en este estadio dicho habitante aparece como administrado frente a la Administración publica. Pero cuando el servicio se actualiza respecto del administrado, el habitante se torna usuario. Todo esto vale tanto para los usuarios uti singuli como uti universi.-

Una vez que el servicio publico es creado y organizado hay que distinguirlos entre servicios públicos propios, prestados por el Estado en forma directa o bien por concesión y los servicios públicos impropios en cuanto a si el usuario puede obligar al Estado a que haga funcionar el servicio.-

De los primeros, en cuanto a los servicios prestados de forma directa por el Estado, por ejemplo: defensa nacional, policía de seguridad, etc., el administrado careced de un derecho subjetivo para obligarlo a prestar el servicio si el Estado no lo hace funcionar, esto se sustenta en que las normas que crean y organizan un servicio publico pertenecen a las llamadas normas de acción, las cuales regulan la conducta y actuación de la administración y se distinguen de las llamadas normas de relación, en las cuales se crean vínculos jurídicos entre la administración y el habitante, en este ultimo caso, si existe una violación, se esta lesionando al derecho ajeno.

O sea, el interés de los ciudadanos en hacer cumplir un norma de acción no tiene sustento jurídico ya que no esta reconocido ni tutelado por el ordenamiento jurídico, es un mero interés de hecho o interés simple. El administrado únicamente tendría acción para demandar al Estado por indemnización de daños y perjuicios, fundada tal acción en el incumplimiento, de un deber jurídico a cargó del Estado, si bien esto genera un derecho subjetivo en cuanto a que el servicio le sea prestado.-

En cambio, el Estado, de oficio o a pedido de parte, si tiene medios para obligar a que funcionen los servicios públicos que se prestan mediante concesión o los servicios públicos impropios, es decir, prestados por particulares. Dicha facultad deviene de las potestades que tiene el Estado en cuanto al control de los servicios públicos.-

Una vez que el administrado utiliza los servicios públicos en funcionamiento se convierte en usuario, en lo cual aparecen dos tipos de relaciones con respecto a los servicios públicos. Por una parte nos encontramos con un tipo de relación reglamentaria y en otros contractual, dependiendo del servicio que se trate.-

Con el fin de esclarecer aun mas la cuestión hay que distinguir entre servicios públicos uti universi y uti singuli, y dentro de este ultimo, hay que diferenciar entre servicios de carácter obligatorios o facultativos para el usuario.-

En lo referente al servicio publico uti universi la relación del usuario con el Estado es legal o reglamentaria, no es contractual, a modo de ejemplo podemos mencionar a los servicios de policía de seguridad, de defensa nacional, etc., lo que torna que no se establezca una relación contractual es que el usuario afectivo es cualquiera de la comunidad, o sea, el verdadero usuario es la comunidad.-

En cambio, en lo servicios públicos uti singuli, de carácter obligatorio para el usuario, el vinculo con el Estado es reglamentario, en este sentido se pueden mencionar el servicio de enseñanza primaria. En los de carácter de uso facultativos para el usuario, como ser: correos, gas, electricidad, etc., la relación que se establece entre el usuario y el Estado que presta el servicio es contractual.-

Con respecto a los servicios públicos prestados por concesionarios, el vinculo que se estable entre el concesionario y el usuario es similar a la que puede establecerse entre el usuario y el Estado, lo único a definir es que si se trata de un servicio de utilización obligatorio o facultativo.-

En cuanto a los servicios públicos impropios la relación entre el usuario y el prestador del servicio es contractual de derecho privado.-

En este sentido la apreciación de la situación jurídica del usuario es crucial a la hora de establecer una acción contra el mismo, o sea, el servicio, ya que tratándose de una relación reglamentaria o contractual de derecho publico, seria admisible un recurso jerárquico, aparte de la posibilidad de entablar una demanda en lo contenciosoadministrativo; en cambio si se trata de una relación contractual de derecho privado, el recurso jerárquico no es procedente, siendo admisible la acción judicial ordinaria

6- DE LA CREACIÓN, ORGANIZACIÓN, MODIFICACIÓN Y SUPRESIÓN DE LOS SERVICIOS PUBLICOS

La creación, organización, modificación y supresión de los servicios públicos están íntimamente relacionados con su creación. Dicha creación es una manifestación de voluntad del Estado que establece que una necesidad de interés general debe ser satisfecha por medio del servicio publico. A si mismo la supresión de un servicio es también una manifestación de voluntad del Estado que declara que una necesidad de interés general no se satisface por medio de un servicio publico.-

Los actos por los cuales se crean, organizan, modifican o suprimen un servicio publico son disposiciones de carácter general y obligatorio, en consecuencia, son leyes en sentido material.-

6-1- Creación de un Servicio Publico

En general el órgano que crea el servicio publico es el legislativo, ello justifica que en algunas oportunidades el servicio se realice bajo la forma de un monopolio de hecho, prohibiendo a los particulares de su derecho a ejercer la actividad como establece la Constitución Nacional en su Art. 4. A si mismo, para quien presta el servicio, se le suman ciertas prerrogativas del Estado que le permiten aplicar limitaciones al dominio de los particulares, o sea, expropiar, imponer servidumbre, etc.. Esta facultad del poder legislativo se encuentra contemplado en la Constitución Nacional en el Art. 75.-

Al crear dicho servicio, la ley puede seguir dos procedimientos, por una parte permitir que subsista la iniciativa particular y por otra parte, reservar para el Estado la satisfacción de ciertas necesidades de interés general en forma exclusiva.-

6-2- Organización de los Servicios Públicos

La organización de los servicios públicos consiste en la determinación de las reglas generales y particulares a las que tendrá que ajustarse. Las mismas, harán referencia a la determinación de los recursos que dispondrá, a la naturaleza, atribuciones y deberes de su personal, determinación del régimen de sujeción, etc..-

6-3- Modificación del Servicio Publico

La modificación consiste en modificar las normas de organización del servicio publico cuando el interés general así lo impone. Si dicha modificación afecta a un servicio publico creado por ley, la misma deberá hacerse por la mismas vía. En cambio si la organización del mismo fue hecha por la administración, a esta le corresponderá la modificación.-

6-4- Supresión de los Servicios Públicos

En necesario para llevar a cabo la supresión de un servicio publico un acto de la misma naturaleza de aquel que lo ha creado. Le corresponde al legislador decidir la supresión, excepto en aquellos servicios públicos que se encuentran consagrados en la Constitución Nacional, que no pueden suprimirse, salvo ante una reforma de la misma. O bien la ley, de su creación, puede disponer que el órgano administrativo puede definir su funcionamiento, lo que faculta implícitamente a suprimirlo.-

7- DE LOS SISTEMAS DE PRESTACION DE LOS SERVICIOS PUBLICOS

Se puede decir que el servicio publico puede efectuarse por gestión directa de la administración o por gestión indirecta de la misma, o bien, algún tipo de gestión mixta. Como así también, los servicios públicos impropios que son prestados por los particulares bajo la reglamentación que impone el Estado.-

Ahora bien, la gestión directa por administración puede realizarse: I) por la administración centralizada, II) por empresas del Estado, III) por entidades autarquícas, IV) por sociedades del Estado. Por otro lado, en lo referente a las prestaciones indirectas por parte de la administración, las mismas pueden a través de: I) por medio de locación de servicios, II) por medio de concesiones, III) por medio de cooperativas.-

Con respecto a lo mencionado en cuanto a los sistemas de prestación, nos detendremos a analizar el sistema de gestión indirecta, profundizando puntualmente en el sistema de concesión. Mientras que de los restantes sistemas mencionados podemos decir que la gestión directa de los servicios públicos se realiza por la administración centralizada, sea por entes jurídicos menores, entidades autarquícas, empresas del Estado o sociedades del Estado, en la mayoría de los casos el Estado organiza y presta el servicio.-

7-1- Nacionalización, Provincialización, Municipalización y/o Estatización de los servicios públicos.

En muchos casos el Estado organiza directamente el servicio y lo presta en cualquiera de sus categorías, Nación, provincia, municipio, o sea, para el vocablo común, se hablaría de estatización, pero sin embrago, existe un diferencia crucial, ya que la misma implica el traslado de la prestación de un servicio al Estado. Si bien cada categoría alude a un aspecto territorial, el ultimo, estatización, alude al paso de un servicio a la orbita del Estado.-

Ahora bien, estatizar o municipalizar no es sinónimo de nacionalización, ay que en el primer aspecto significa que el Estado general o municipal presta el servicio. En cambio, con respecto a la nacionalización, el Estado toma para si una actividad que ha venido siendo cumplida por los administrados, mientras que en la primera concepción es el propio estado quien lo crea.-

7-2- Sistema de Arrendamiento o Locación

La administración le encarga a un particular la prestación de un servicio publico durante un cierto tiempo y mediante una remuneración establecida previamente, o sea, se trata de un contrato de locación de servicio, en el cual el empresario se hace cargo del servicio ya organizado. En lo que respecta a los usuarios, estos no tienen relación jurídica con el empresario sino con la administración.-

7-3- Sistema de Concesión

7-3-1- De su naturaleza jurídica

En este aspecto se han considerado diferentes tipos de teorías. En nuestro caso abordaremos la teoría conocida bajo el rotulo de:"teoría del acto mixto", la cual sostiene que la concesión de servicios públicos es un acto mixto, mitad reglamentario, mitad contractual, de aquí que se sostiene la doble naturaleza del acto de concesión.-

El elemento contractual se centra en el aspecto de que el concesionario es un particular interesado, quien no acepta encargarse de la prestación del servicio si sus intereses económicos – financieros no fueran salvaguardados y asegurados por un contrato. En cuanto ala aspecto reglamentario, la concesión es para el concesionario un acto – condición por el cual intenta funcionar el servicio según las normas, que la administración puede modificar unilateralmente, con la condición de indemnizar al concesionario, si estas rompen el equilibrio contractual.-

Las cláusulas reglamentarias admisibles son en cuanto a la organización y funcionamiento del servicio, o sea, condiciones de explotación, tarifas, situación del personal. En cuanto al otro aspecto, de carácter contractual, las cláusulas referentes a la duración de la concesión y a las ventajas financieras.-

7-3-2- Del Órgano Concedente

El órgano competente para otorgar, intervenir en cuanto a la prorroga y las modificaciones, es el órgano creador, o sea, el órgano legislativo. Si en el caso de creado un servicio publico, el Estado decide otorgarlo en concesión es este mimos órgano quien debe llevar a cabo dicha tarea. Esto se sustenta en el hecho de que si se le otorgan exenciones en materia impositiva, facultad del legislador, por el hecho de implicar una modificación del principio de igualdad ente las cargas publicas. A si mismo debe intervenir el legislador en el supuesto de que a la concesión se le otorgue para explotarla bajo el sistema de monopolio, ya que afecta el principio de la libertad de industria.-

7-3-3- Estructura y Forma del acto de concesión

La estructura del acto de concesión es compleja y contiene los siguientes elementos:

Pliego de condiciones: establecido por la administración, fijando las reglas del funcionamiento del servicio y los derechos y las obligaciones de las partes.-
La convención o acto de concesión: establece el acuerdo de las partes, presentando una naturaleza mixta, en parte acto – condición (reglamentación) y en parte contrato.-
Medidas de ejecución: se fijan las modalidades de aplicación de la concesión.-

En cuanto a la forma, la misma es obligatoriamente de forma escrita, para la realización del acto.-

7-3-4- Obligaciones del concesionario

Del acto del concesión nacen diversas obligaciones para el concesionario a saber:

El concesionario esta obligado a prestar el servicio, siendo dicha prestación regular y continua.-
Debe respetar la igualdad de los usuarios. Para esto debe proporcionar el servicio a todos los que reúnan las condiciones requeridas para la prestación y debe aplicar las tarifas fijadas por la autoridad concedente.-
La administración tiene el poder de modificar el régimen del servicio a los efectos de adaptarlo a las nuevas exigencias del interés general, o sea, pude imponer obligaciones al concesionario no previstas en le pliego de condiciones. Empero, dichas modificaciones tienen limitaciones, no pudiendo afectar las ventajas financieras del concesionario nacidas del elemento contractual de la concesión. Si exceden ciertos limites y llevan a la creación de un nuevo servicio el concesionario puede pedir la rescisión. Si ellas dan lugar a una ruptura del equilibrio financiero, el concesionario tiene derecho a una indemnización.-
En caso de muerte o falencia del concesionario, la concesión no se extingue, ya que el Estado busca preservar la continuidad del mismo, estando en condiciones los herederos para continuar con la prestación, excepto que el pliego de condiciones exija otra cosa. En caso de quiebra, se aplica la ley de concursos Nº 19551, la sostiene que: debe comunicarse la quiebra a la autoridad que ha otorgado la concesión; la continuación de la explotación se continua efectuando normalmente; cuando se disponga la imposibilidad de continuar con la explotación, el juez se lo comunicara a la autoridad pertinente.-
En caso de beberse pactado la cláusula de reversión, o sea, que al momento del vencimiento del termino de la concesión, las instalaciones y todas los bienes afectados a la explotación pasan a ser propiedad del concedente. Estos no pueden ser transferidos, por el concesionario, por venta, permuta u otro acto similar sin el permiso del concedente. A si mismo, estos bienes no pueden ser hipotecados ni constituirse sobre ellos derechos reales.-
Los concesionarios están sujetos a sanciones, aplicables en caso de inejecución del servicio. Estas pueden partir desde una multa hasta la suspensión de los beneficios económicos, la imposición del pago de los daños y perjuicios causados, la ejecución directa del servicio, la caducidad, etc..-

7-3-5- Ejecución directa del Servicio

Esta forma, que es una de las sanciones plausibles en caso de que el concesionario no cumpla con sus obligaciones, supone la substitución del mismo. Si durante la vigencia de la concesión el servicio es desarrollado en forma anormal, la administración concedente puede tomar posesión de la empresa substituyéndose al concesionario para hacer funcionar el servicio. Este derecho del concedente se sustenta en que los servicios públicos deben ser prestado por la administración, ya que es una atribución jurídica de ella. Esta debe asegurar la continuidad y regularidad de los mismos.-

7-3-6- Derechos del concesionario

1. derecho sobre las dependencias del dominio publico que se encuentren en relacionados con la prestación del servicio, que seria un derecho de goce exclusivo, temporal y revocable.
2. Derecho relativo a la policía de la explotación. El concesionario puede disponer de poderes de policía delegados para hacer cumplir a los usuarios las reglamentaciones.
3. Derecho de expropiación, de imponer servidumbre y meras retribuciones.
4. Derecho a aplicar las tarifas aprobadas por la administración
Derechos relacionados con la gestión del servicio, o sea, inherentes a la prestación del mismo:
Si el servicio se lleva a cabo en la forma prevista, el concesionario debe obtener una ganancia. El resultado financiero derivado de la relación entre gasto y el producido por la explotación constituye lo que se denomina ecuación económica – financiera de la concesión y constituye un aspecto contractual. El concesionario tiene derecho al mantenimiento de esta ecuación, como contrapartida de las obligaciones que asume, se hayan previsto o no en el pliego de condiciones.-
El concesionario tiene derecho a una remuneración por el servicio que presta. La administración le autoriza al cobro re una retribución por parte de los usuarios que utilizan el servicio. Esta forma parte de las cláusulas reglamentarias del acto. La misma debe ser aprobadas por la autoridad competente, de aquí que el concesionario no pueda modificar las tarifas, pero si la administración siempre preservando la ecuación económica – financiera.-
En cuanto a los bienes del concesionario que emplea en la explotación del servicio, se puede decir que es el propietario de ellos. Dichos bienes son inembargables por terceros mientras estén afectados a la prestación del servicio.-

7-3-7- Obligaciones del concedente

El concedente, o sea, la administración tiene la obligación de facilitar el cumplimiento de la prestación, debe delegarle al concesionario las facultades necesarias. Dicha delegación debe ser determinada, limitada al objeto y el fin de la concesión. La administración esta obligada a prestar una protección policial al concesionario, con el fin de asegurar el normal desempeño del servicio e impedir que terceros obstaculicen al mismo.-

7-3-8- Derechos del Concedente

La administración detenta un poder originario para controlar el servicio publico concedido y hacer que se preste en las condiciones regladas. Por esto puede exigir al concesionario la prestación correcta, en las mejores condiciones posibles, del servicio. A si mismo puede fiscalizar los aspectos técnicos, comerciales y financieros de la explotación.-

7-3-9- Plazo de la Concesión

La concesión debe otorgarse por un plazo determinado, siendo este plazo fijo, o sea, la concesión dura lo que se haya convenido. Ahora bien, la concesión puede extinguirse antes de culminado dicho plazo, por rescate, facultad que tiene la administración para acortar el plazo fijado.-

7-3-10- Personal del concesionario

El personal adscripto al funcionamiento del servicio concedido no tiene carácter de funcionario publico. Su relación con el concesionario es de carácter privado y de naturaleza laboral. A si mismo, el concesionario tampoco se convierte en funcionario publico.-

7-3-11- Situación Jurídica del usuario

El usuario de este tipo de servicio se encuentra en una situación jurídica igual a la que se utiliza con respecto a un servicio publico prestado por la administración en forma directa.-

7-3-12- Extinción de la Concesión

En nuestro país, como las concesiones tienen que ser a termino, según consta en la Constitución Nacional en el Art. 67 inc. 16, el modo normal de extinción es el vencimiento del plazo fijado. Sin embargo se puede extinguir la concesión por otras causales como: I) Caducidad; II) Rescate, III) Revocación, IV) Rescisión y V) Otras causales como quiebra o muerte del concesionario. A continuación, abordaremos individualmente cada causal:

Caducidad: si el concesionario no cumple con sus obligaciones. Esta medida implica una sanción por parte de la administración al concesionario porque este no cumplió las obligaciones contraídas de hacer funcionar el servicio de forma continua y regular. Esta sanción, debe declararse ante faltas muy graves del concesionario o de un desconocimiento de sus obligaciones en la organización técnica y financiera del servicio. La doctrina estipula que la caducidad debe estar precedida de una notificación o intimación al concesionario para que en un plazo razonable cese en el incumplimiento de sus obligaciones. En cuanto a quien declara la caducidad, si esta figura en la concesión el órgano competente es la administración, ahora, si esta no figura es positivo la intervención del órgano judicial para probar el hecho que da origen a dicha sanción.-
Rescate: es la revocación de una concesión de servicios públicos, efectuada por la administración por razones de conveniencia u oportunidad, o sea, cuando el interés publico así lo exija. Con esto aclaramos que no se trata de una sanción, sino de una medida adoptada por la administración, podemos definirla como una decisión unilateral por la que le concedente pone fin a la concesión de un servicio antes del plazo fijado sin que el concesionario haya cometido falta alguna. Para la realización del mismo existen algunas condiciones: que haya transcurrido un razonable periodo de tiempo desde el otorgamiento de la concesión; que se haya dado al concesionario el preaviso correspondiente; que si el concedente ha de quedarse con los bienes del concesionario para prestar el servicio, debe pagarle a este una indemnización que cubra el daño emergente y el lucro cesante.-
Revocación: esta puede ocurrir por causa de ilegitimidad. El acto de concesión puede estar viciado, por ende, corresponde eliminarlo. En el supuesto de no haber generado derechos subjetivos a favor de los particulares, es la administración la encargada de eliminarlo. Ahora bien, si estos hubiesen generado derechos subjetivos a favor de los administrados corresponde acudir a la vía judicial para eliminar este acto jurídico, o sea, la administración no podría revocar una concesión que tuviera vicios de legitimidad, ya que han nacido derechos a favor de los particulares, del concesionario, por ende, debe acudir a sede judicial para solicitar dicha invalidación. En este caso, de revocación, no trae aparejado indemnización alguna, ya que el vicio de ilegitimidad presupone una violación a una norma legal.-
Rescisión: en algunos casos la administración y el concesionario pueden ponerse de acuerdo para rescindir la concesión. Para que se de la rescisión por mutuo acuerdo es necesario que intervengan los órganos administrativos concedentes. Este tipo se puede dar por razones de fuerza mayor que tornen imposible la ejecución del servicio.-
Otras causales como quiebra o muerte del concesionario: ambas cuestiones fueron analizadas en el punto 7-3-4 del presente trabajo. Enunciando que no es causa de perdida de la prestación del servicio ni la defunción del titular de la concesión y la quiebra del mismo, dado que se busca la continuidad del servicio. Sin bien, se esclarece puntualmente cuales son los posibles causa de inhabilitación y sus respectivos procedimientos.-

8- DE UN CASO EN PARTICULAR:

SERVICIO DE AUTOS DE ALQUILER "TAXÍMETROS"

Una vez montado todo el andamiaje teórico, con sus diferentes enfoques, acerca de los servicios públicos, lo que nos brinda una acertada visión de los mismo como así también una notable fuente de validez para el caso en particular que desarrollaremos a continuación.-

En esta parte del trabajo abordaremos como lo expusimos en las líneas predecesoras un caso en particular, el cual se centra en el Servicio de Autos de Alquiler, o bien, como se los conoce habitualmente bajo el rotulo de "Servicio de Taxis", enmarcados territorialmente dentro de la ciudad de Rosario.-

Dicho servicio se sustenta en la Ordenanza municipal Nº 2649 y el Decreto municipal Nº 1600 , la cual expresa en sus primeras líneas, en los vistos, que dado el desarrollo comunitario, producto de los cambios económicos es necesario una readecuación del servicio, sin objetar en párrafo alguno su naturaleza de servicio publico.-

Este tipo de servicios se enrola dentro de la categoría de servicios públicos impropios según la categorización expuesta por MARIENHOFF, los cuales son prestados por particulares bajo la reglamentación impuesta por el Estado. Los cual es sustentado por la norma mencionada en reiterados artículos. Los mismo, hacen hincapié de la forma de obtener la licencia de habilitación, los requisitos para la misma, etc. Ahora bien si adoptáramos la perspectiva desarrollada por DIEZ, estos no serian servicios públicos, ya que desconoce la distinción entre servicio de carácter propios e impropios, lo cual nos llevaría a la conclusión de la existencia de un vicio en la norma, por tanto acentuaría la ilegitimidad de la misma. Con respeto a este debate en la conclusión de este trabajo desarrollaremos una apreciación sobre este punto en particular.-

Ahora bien, tomando expresamente lo que dice la norma, que se trata de un servicio publico, nos es de nuestra incumbencia verificar si se cumplen los respectivos caracteres fundamentales de los mismo, o sea, continuidad, regularidad, uniformalidad, generalidad y obligatoriedad. Al respecto podemos decir, que el servicio en cuestión esta violando dicho preceptos por los hechos que trascurren a menudo sin la intervención de la administración, facultad originaria de esta para imponer sanciones en estos casos.-

Al respecto de la continuidad, se vine violada en reiteradas ocasiones, por ende la regularidad es afecta indiscutiblemente, ya sea por huelgas o paros patronales, ya sea por incumplimiento de horas de trabajo exigidas, etc., las cuales no son sofocadas a través del poder sancionatorio de la administración, ya que ante las diferentes amenazas, la misma cede sin por ello asegurar la continuidad y regularidad de la prestación del mismo o bien imponer las sanciones establecidazas en la norma que se extienden desde la multa hasta la caducidad de la licencia, esto dañando en ultima instancia el interés publico por el cual fue creado el servicio.-

Con respecto a la uniformalidad o igualdad de trato en el mismo camino que los anteriores es violado constantemente, desde una clara discriminación así los usuarios por razones de índole personal, hasta un exclusión de sectores del territorio que comprende a la ciudad. A si mismo, en cuanto a la generalidad del servicio, se ve una clara proscripción a la utilización por parte de los particulares por mas que estos demostraran la voluntad de utilizarlos.-

Por ultimo nos encontramos con lo referente a la obligatoriedad del mismo, lo que como hemos venido exponiendo, es imposible sostener que a la misma se le cumplimento, si bien en ocasiones es por inoperancia de la administración, ya que la misma si bien puede y debe sancionar, también es una de sus obligaciones asegurar el normal desempeño del servicio, lo cual no lo asegura antes las gravísimas situaciones de inseguridad que se viven en estos tiempos.-

Analizado la situación de incumplimiento de los caracteres esenciales para el funcionamiento de los servicios públicos pasaremos a analizar lo referente al parte económica de los mismo. En este caso nos encontramos con un notable desfasaje en lo que respecta a tarifas, ya que se sigue una política de incremento sostenidos de las misma por parte de administración municipal, siendo que la administración central brega por el sostenimiento de los precios.

Lo cual trasluce que en vez de buscar la satisfacción de una necesidad general, como ser el traslado de las personas en forma eficiente y eficaz, se acentúa en la generación de lucro y/o sostenimiento de la ecuación económica – financiera, en donde los hechos demuestran que no existe tal variación de costos, agravado por el hecho de no existir una política de incremento salarial lo que brindaría algún tipo de sustento a dicha política. –

Ante esto el usuario se encuentra prisionero de un servicio que de cubrir una necesidad se ha tornado en un elemento de lujo, bajo la complicidad de las administraciones de turno.-

Conclusión:

La respecto de este tema, con lo expuesto anteriormente, podemos concluir que el servicio como tal, se ha desvirtuado en una fuente de lucro permanente en detrimento de sanear un necesidad e interés general por el cual fue creado.-

Por estas razones, retomando la discusión si existen o no los servicios públicos de carácter impropio, podemos sostener que los mismo no deberían ser considerados, ya que como lo expreso Diez, los mismo posibilitan a que la administración torne una actividad privada en servicio publico imponiendo sus reglas, lo cual en los hechos se ven perturbada por el motivo de su misma naturaleza, o sea, como o se trata de una actividad del sector privado, sus poseedores buscan incesantemente la generación de lucro, en detrimento de toda posibilidad por parte de la administración para tornarlos una especie de servicio publico. O bien, la administración debería tomar una postura de un Estado rígido en donde el solo hecho de incumplimiento de algunos de los precepto llevara a la sanción directamente.-

Ahora bien, si estamos ante una realidad que dicho servicio, como ha sucedido con muchos otras actividades, que con el tiempo se han tornado necesidades esenciales para el buen desenvolvimiento de la comunidad. Deberíamos estar ante la posibilidad de tornarlo un servicio publico y/o bien un servicio publico de carácter propio. Lo cual nos facilitaría tanto su prestación como así también su control. O bien, dejarlo libre a la actividad privada para que el mismo mercado impusiera sus reglas sin inmiscuir al estado en dicha actividad mientras se mantuviesen dentro de la legalidad.-

A modo de culminación, estamos en condiciones de afirmar, que es posible la creación de un servicio publico de autos de alquiler por parte del estado. Que en este sentido se podría optar por un régimen de concesión del mismo, como ha sucedido con el trasporte de pasajeros que se encuadra dentro de la misma actividad: el trasporte. Que habiendo ya la experiencia con este tipo de trasporte no seria equivocado volcar la actividad hacia la administración ya que ella posee toso los elementos necesarios para el buen desempeño de esta tarea.-

9- Bibliografía:

Marienhoff, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo.
Diez, Manuel. Manual de Derecho Administrativo
Gordillo, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo.
Roberto Dromi. Derecho Administrativo
Constitución de la Republica Argentina
Revista la Ley
Ordenanza Nº 2649/80
Decreto Nº 1600
Corte Suprema de Justicia de la Nación. Jurisprudencia
www.rosario.gov.ar
www.sgp.gov.ar
www.csjn.gov.ar
www.gordillo.com

Edgardo C. Glavinich

Rosario, 28 de enero de 2006