Las nuevas tendencias del pensamiento jurídico en el mundo hoy más que nunca se refieren al tema de las garantías judiciales que deben tener los ciudadanos de un Estado y específicamente aquellos que actúan como sujetos procesales dentro de una investigación de carácter penal. El proceso penal como herramienta para el control social propio del poder punitivo que tiene el Estado debe estar en completa armonía con todos aquellos principios de respeto a la dignidad humana.
En Colombia, este paso que podría denominarse de "constitucionalización del proceso" (entendido en todas las ramas del derecho) se da de una manera creciente con la expedición de la Constitución política de 1991.
En efecto, la Constitución de 1991 se generó en medio de grandes pugnas sociales que reclamaban principalmente una mayor participación de la población en todas las esferas del Estado, siendo el resultado un cuerpo normativo en donde la pluralidad, la participación y el respeto a las garantías fundamentales de los individuos constituyeron uno de sus grandes pilares. Así, se proclamó un estado social y democrático de derecho con una democracia participativa, consagrando además una extensa gama de mecanismos para hacer efectiva dicha participación, así como un catálogo bastante amplio de los derechos del ciudadano, entre éstos, los fundamentales, colectivos y del medio ambiente.
De igual manera se establecieron mecanismos de protección para la defensa de todos los derechos y se incluyeron los tratados internacionales como un criterio de interpretación de las diferentes normas legales.
Así mismo, se elevaron a rango constitucional ciertas instituciones propias del derecho procesal penal como por ejemplo el principio de la doble instancia, el derecho al debido proceso, el non bis inidem, fundamentales a la hora de llevar una causa contra cualquier ciudadano y que han de ser respetados por encima de cualquier circunstancia.
Aparece entonces el derecho procesal entendido como aquel conjunto de mecanismos, acciones, recursos y procedimientos que consagra el legislador como el medio más efectivo de materializar todos aquellos derechos sustanciales.
Y dentro del mismo, el derecho procesal penal, aquella rama del derecho que pone en práctica todo el poder punitivo del Estado como una reacción frente a la trasgresión de normas socialmente establecidas, ya que éste es sin duda aquella rama del derecho en donde con mayor relevancia están en juego garantías fundamentales del ser humano, que no pueden ser desconocidas ni trasgredidas ni siquiera en función del interés social. Y esta controversia ha sido una constante preocupación y ha despertado el interés de diversos sectores, de tal forma que se ha convertido en el punto central en torno al cual giran la expedición de normas y códigos, de tratados y de jurisprudencia que del tema se han desarrollado.
En los párrafos siguientes se analizará la función del derecho penal en medio del Estado social y democrático de derecho, así como lo que se ha denominado al inicio de este escrito como "el proceso de constitucionalización de las garantías del proceso penal" en Colombia, planteándose futuros interrogantes en torno al nuevo sistema penal adoptado en Colombia.
Inicialmente es necesario entender que todo este proceso llamado "de constitucionalización" es consecuencia no sólo de lo ya esbozado con la creación de un nuevo cuerpo normativo contentivo de una amplia gama de garantías, sino además, de una necesidad ya antigua de minimizar o reducir la intervención del poder punitivo estatal en la sociedad. Los principios de política criminal garantistas han sido las principales herramientas para combatir la política criminal autoritaria, vigente desde el Antiguo Régimen hasta las actuales políticas "de emergencia" y pasando por los regímenes totalitarios del siglo XX. En ese sentido, todos los autores que los enunciaron y afinaron propugnaban reformas político criminales y proponían alternativas al derecho penal vigente. La base de esas reformas consistió siempre en intentar limitar el poder punitivo -la violencia aplicada legalmente por el Estado- mediante reglas racionales. Dando cuenta de esas reformas puede escribirse la historia del derecho penal liberal.
En los últimos años, y a raíz de la crisis de confianza en los fines instrumentales de la pena, aquel derecho penal liberal ha resurgido con su finalidad limitadora del poder punitivo. Ante las dudas sobre la capacidad utilitaria de la pena, las políticas criminales propugnadas por los autores democráticos han intentado basarse en la prudencia y en la limitación de la propia violencia estatal legítima. De esta manera, tales autores volvían sobre la senda del derecho penal liberal clásico expuesto ya en los textos de Beccaria, Kant o Carrara. Ello puede observarse en los autores del área anglosajona y escandinava que se engloban en las teorías llamadas del just dessert (cuyo nombre hace hincapié en la proporcionalidad, pero que en teoría no olvida los otros límites)
Posteriormente, por intermedio de sus máximos representantes teóricos (Ferrajoli y Baratta), comenzaría a hablarse de una política criminal garantista o minimalista. Uno de los más importantes aciertos de estos planteamientos consistió en percatarse de que en realidad esa política criminal propuesta no era una "alternativa", sino que era una derivación lógica de los principios plasmados en la Constitución italiana.
En Colombia, el actual Código penal vigente para la mayor parte del territorio (Ley 599 de 2000) recogía esta posición, cuando en su exposición de motivos se manifestaba: "La tipificación de las conductas punibles, y también consecuentemente de estos nuevos delitos, parte necesariamente del principio de intervención mínima, base del derecho penal, que configura a este como ultima ratio, por tanto, solo puede sancionarse penalmente una conducta cuando las demás normas del ordenamiento jurídico han demostrado ser insuficientes o ineficaces para dispensar la tutela que se pretende, conjugado con el principio de proporcionalidad, entendido como la exigencia de adecuar la sanción penal realmente a la gravedad del hecho tipificado que se ha cometido."
Puede afirmarse entonces que nos encontramos ante un cuerpo normativo que en la teoría propende por la realización de los fines sociales del Estado, entre ellos, los de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la constitución y de asegurar la vigencia de un orden justo a través del uso proporcionado del poder punitivo del estado y dentro del marco de la dignidad y solidaridad humana.
Dicho esto, es necesario entrar a analizar cuáles son efectivamente aquellos cambios introducidos tanto en el Código penal vigente (Ley 599 de 2000) como en la Constitución Política de 1991 de los cuales se ha dicho han constitucionalizado el proceso penal y sin duda han contribuido a desarrollar aquellos fines sociales y democráticos del Estado.
En efecto, la consagración constitucional del procedimiento penal se presenta cuando en una carta política se le reconocen a toda persona, entre otros derechos, que su causa sea pública, que se surta dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial; a que se presuma inocente hasta que su responsabilidad haya sido legalmente declarada; a que se le informe de la acusación que contra ella versa; a disponer de una defensa; y más aún, cuando se incorporan en ella instituciones procesales. Todo lo cual obliga al poder público en ejercicio de su potestad punitiva no sólo a abstenerse frente a posibles violaciones de los derechos, sino a actuar positivamente para garantizar el debido respeto y eficacia de aquellos derechos que en la práctica pueden ser vulnerados en los procesos penales, de forma que el juez debe interpretar el derecho siempre a través de la óptica de los derechos constitucionales.
Para el caso colombiano, la constitucionalización del proceso penal se evidencia en el artículo 29 de la Carta, precepto que puede considerarse como el de mayor trascendencia en lo que se refiere a las garantías procesales, pues a través de él se elevan a un rango constitucional las pautas mínimas que se deben cumplir en todo proceso.
El derecho fundamental al debido proceso en materia penal constituye una limitación al poder punitivo del estado en cuanto comprende el conjunto de garantías sustanciales y procesales especialmente señaladas para asegurar la legalidad, regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional en la investigación y juzgamiento de las conductas punibles, o de otros derechos que puedan verse afectados. En él se pueden observar los siguientes principios: legalidad, juez natural, presunción de inocencia, favorabilidad, derecho a la defensa, entre otros.
Los principios de legalidad y proporcionalidad aplicados a la pena fluyen de la propia idea del estado de derecho.
El primero de ellos comporta la exigencia de que la ley penal sea la manifestación de la voluntad general expresada en el órgano legislativo del poder público, y así mismo, de que la labor del juzgador sea el resultado de la ponderación de dos exigencias básicas: la necesidad de seguridad jurídica y la concesión de un margen de actuación al juez para que pueda satisfacer requerimientos derivados del principio de igualdad.
El principio de proporcionalidad por su parte, se concreta en el principio de ponderación de bienes que apunte a un adecuado equilibrio entre los intereses de protección estatales y los intereses de libertad del justiciable. "En la aplicación del principio del interés preponderante el valor y la dignidad del hombre, con todo su peso, debe colocarse sobre la balanza".
En lo que respecta al principio de juez natural, la Corte Constitucional ha sido clara en señalar que este derecho debe entenderse en un doble sentido, pues a la vez que es derecho del justiciable conocer quién es su juzgador desde el inicio mismo de la actuación, es un deber jurídico del Estado establecer legalmente y con anterioridad al proceso a cuál órgano judicial corresponde la instrucción y juzgamiento de un delito. Es así como la Constitución política le señala al legislador cuáles son las jurisdicciones encargadas de aplicar justicia, para que éste pueda distribuirles sus competencias, de manera que sólo admite la existencia de la jurisdicción ordinaria, y las especiales como la contencioso administrativa, la constitucional, la disciplinaria, de paz y de las comunidades indígenas.
Así mismo, la presunción de inocencia es sin duda uno de los derechos mas importantes con que cuenta todo individuo; para desvirtuar esta presunción es necesario demostrar la responsabilidad de la persona con apoyo en pruebas debidamente controvertidas, dentro de un trámite que asegure la plenitud de las garantías procesales sobre la imparcialidad del juzgador y la total observancia de las reglas predeterminadas en la ley para el proceso.
La Corte Constitucional por vía jurisprudencial ha ampliado el ámbito de comprensión de este derecho al señalar por ejemplo, que esta presunción acompaña a la persona hasta el momento en que se le condene en virtud de una sentencia en firme, con lo cual se vulneraría en los casos en que a una persona no se le comunique de modo oportuno la existencia de una investigación preliminar en su contra, de forma que pueda ejercer su derecho de defensa.
Encontramos también la no reformatio in pejus, derecho igualmente de consagración constitucional, que se constituye en principio de imperativa aplicación por parte de todos los jueces. Así, según lo dispone el artículo 31 de la carta política, el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único.
La Corte Constitucional ha sentado su posición en diversas sentencias y mas aun en sentencia de unificación y ha sido clara en sostener que este principio es un derecho absoluto del condenado y que no debe ceder ni aún ante el principio de legalidad de la pena, ya que no es deber del acusado cargar con las fallas del aparato judicial, mas aun, cuando este ha tenido la oportunidad procesal para revisar aspectos de este tipo en el proceso.
Y así se podría seguir enumerando muchos otros derechos, que en realidad sólo responden a aquella exigencia de la Constitución Política de 1991, según la cual es base fundamental del Estado social de derecho "el reconocimiento del respeto por la dignidad humana", que es norma rectora y de la que se desprenden todos los principios en mención.
Ahora bien, dichas disposiciones han sido plenamente aseguradas bajo imperativos que obligan a que sus preceptos sean cumplidos por encima de todo ordenamiento jurídico, pues han sido plasmadas en la norma de normas y por tanto obedecen a aquella jerarquía que les otorga estar sobre todo el conjunto normativo.
La Corte Constitucional ha afirmado que las garantías procesales, derivadas del artículo 29 de la Constitución, obligan de manera directa y preferente, superponiéndose a las disposiciones legales, anteriores o posteriores a la Constitución, que les sean contrarias o que pudieran llevar a consecuencias prácticas lesivas del derecho fundamental que la Carta Política quiso asegurar.
Por lo tanto, según lo dispone el artículo 85 de la Constitución, el derecho al debido proceso es de aplicación inmediata, lo que significa que, para alegarlo, hacerlo valer, aplicarlo, reivindicarlo y exigir las sanciones pertinentes por su violación no se necesita ley alguna que lo establezca o permita. En otros términos, la certidumbre y eficacia de la garantía constitucional no está supeditada a normas de orden legal que conduzcan a hacerla material y actualmente exigible.
Ahora bien, la propia norma del artículo 29 de la Constitución señala como uno de los elementos integrantes del debido proceso la sujeción a las reglas y procedimientos plasmados por el legislador para el respectivo juicio. Por eso, manifiesta con claridad que nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente, según las reglas de la ley, y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio, también previstas en la ley, lo cual implica que la normatividad legal es punto de referencia obligado para establecer en cada caso concreto si se acatan o desconocen las reglas del debido proceso.
De todo ello se deduce que una cosa es la efectividad de la garantía constitucional, que no depende de la ley en cuanto no proviene de ésta, y otra muy distinta, la verificación acerca del contenido del debido proceso en relación con cada caso, que siempre tendrá por factor de comparación lo dispuesto en la ley correspondiente. Eso implica que, si bien el derecho constitucional al debido proceso no precisa de un estatuto legal que lo haga reclamable de manera inmediata y plena, siempre habrá de verse, para deducir si tal derecho ha sido respetado o es objeto de violación, cuáles son las reglas procesales aplicables en el evento específico, es decir, las generales y abstractas, vigentes con anterioridad e integrantes de la ley prevista para cada proceso.
Vistas las anteriores consideraciones podemos arriesgarnos a señalar algunos aportes que quizá reflejen la situación actual o en su defecto sirvan de referente a futuro de lo que es la justicia o mejor, su aplicación en el marco de las garantías constitucionales.
-El aparato judicial no debe ser ajeno a los fines estatales; es corresponsable, con los otros poderes públicos, en el empeño de lograr la realización de los fines esenciales del estado y, primordialmente, en asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
– La imparcialidad del juez no puede ser nunca un bien afectado a los programas de ningún partido o gobierno. Por el contrario, es un patrimonio público que pertenece a toda la comunidad. La imparcialidad del juez y su independencia deben ser correlativos que condicionen, de modo determinante, la legitimación social, política y ética del poder judicial y garanticen la existencia de un verdadero estado social de derecho.
– Es necesario oponer la primacía normativa de la Constitución a la idea de que el derecho se agota en la ley.
-Al paradigma del juez mero aplicador de la ley es necesario enfrentar aquel otro modelo que proclama la figura del juez creador de derecho; que pregona que el juez es un momento esencial del derecho.
– La noción derecho de defensa hay que enriquecerla con el concepto de participación en el proceso; ante el juez, que es tercero imparcial y dispensador de garantías ciudadanas, no sólo se hace necesaria la defensa sino también la participación, expresión máxima de democracia. El derecho a la defensa debe dejar de ser únicamente derecho de libertad- concebido como límite de la acción del estado- para empezar a ser, con igual intensidad, un derecho político, que implica esencialmente la posibilidad de la participación de los ciudadanos en la vida del estado.
El derecho constitucional a la defensa no es otra arma de combate al alcance de las partes, sino un postulado de paz que incorpora principios de racionalidad en el tratamiento estatal de los conflictos.
– El derecho constitucional a la audiencia no se contrae a la simple posibilidad de hablar, sino, esencialmente, a que el juez reconozca el valor y la legitimidad de los interlocutores; escuche sus dichos, se conmueva con ellos, esté dispuesto a cambiar de opinión y de respuesta expresa y razonada a ellos.
– El poder judicial es permeable a todos los mecanismos sociales dispuestos para la solución pacífica, racional y justa de los conflictos intersubjetivos. El proceso jurisdiccional, que compone el litigio por vía de autoridad legítima, está coherentemente articulado con las manifestaciones comunitarias de resolución de la conflictiva social. El proceso jurisdiccional es el eslabón final de la cadena de dispositivos creados para la administración de los antagonismos en las relaciones humanas; antes de él, como principales, están las diversas modalidades de autocomposición.
– El proceso tiene que ser consistente con una vocación irrefragable: reconstruir el pasado. Que los hechos probados de modo fiel, con tanta fidelidad como las técnicas de averiguación lo hagan posible, reproduzcan el hecho histórico; que la verdad probada coincida con la verdad histórica y se abandone por siempre el pretexto de la verdad formal.
-El juez es un ser imperfecto que juzga las imperfecciones de los otros. Su condición de semejante con quienes juzga, lo aproxima a ellos, lo hace su par, pero le impone el imperativo personal de poner en evidencia ante todos que su compromiso irreductible con el acto justo es superior a sus limitaciones individuales.
-El ser humano es el protagonista del Proceso Jurisdiccional, es quien que le otorga sentido y legitimidad, por lo que el poder judicial tiene que ser diseñado y construido con la mirada fijada incesantemente en el ciudadano, en sus aspiraciones, carencias y necesidades.
Sólo resta dejar abierto el interrogante a las puertas del cambio radical que se nos asoma con el nuevo sistema penal acusatorio?.
– ANITUA, Gabriel Ignacio. El "garantismo penal" o la política criminal de la constitución. En: http://www.confuncio.com/dc/garantpenal.htm.
-BERNAL C., Jaime y MONTEALEGRE L., Eduardo. El proceso penal. 4ª Edición. Bogota: Universidad Externado de Colombia, 2002. 624p.
-CARNELUTTI, Francesco. Las miserias del proceso penal. Bogotá: Temis, 2002. 107 p.
-CORREA GARCÉS, Elda Patricia. Estado social de derecho, judicatura y agremiación (Ponencia presentada en el XII Simposio Nacional de Jueces y Fiscales realizado en Villavicencio – Meta Agosto 13, 14 y 15 de 2003)
-FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Madrid: Editorial Trotta, 2000. 991 p.
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Diana Carolina Vargas Esteban
Decimos semestre de Derecho en la Universidad Industrial de Santander