El presente trabajo tiene como propósito hacer una revisión de un tema tan controvertido como es la posibilidad de establecer un mecanismo de imputación de responsabilidad penal a las Personas Jurídicas que han sido instrumento para la comisión de delitos.
Las personas jurídicas son centros de imputación normativa, son formas que el Derecho ha creado y proporciona para que los seres humanos organicen sus actividades con el propósito de realizar fines que el ordenamiento jurídico estima dignos de amparo. Dada esta característica de ser creaciones del derecho, el tipo de personas jurídicas que se puede constituir es numerus clausus, por lo cual su forma debe estar establecida en algún cuerpo normativo, como el Código Civil y la Ley General de Sociedades.[1]
Las personas jurídicas son entes que el Derecho crea, con el objetivo que los seres humanos se organicen para alcanzar ciertos fines.
La persona jurídica es una ficción de la ley, pues sólo existe en el ordenamiento jurídico y en documentos, a diferencia de la persona natural que tiene existencia física, de ahí que surgen debates sobre la capacidad de ejercicio de ella y la posibilidad de imputársele responsabilidad por la comisión de delitos.[2]
Esta precisión resulta importante, porque las personas jurídicas tienen una vida y organización diferentes a la de las personas naturales. Por ejemplo, la persona natural es sujeto de derecho desde su nacimiento y su fin se da con la muerte, mientras que la existencia de la persona jurídica comienza el día de su inscripción, lo que constituye su nacimiento jurídico, y termina con la extinción, la cual está sujeta a la voluntad de sus representantes.
Respecto de la capacidad de la persona jurídica, en doctrina se sostiene que es sujeto de derecho, es titular de la capacidad de goce. Asimismo, hay autores que le niegan este tipo de capacidad, afirmando que la persona jurídica es incapaz de ejercicio y que por ello, sus derechos y obligaciones son ejercidos a través de sus representantes y otro sector, que admite que la persona jurídica tiene plena capacidad de ejercicio a través de sus órganos.[3]
Las personas jurídicas para relacionarse y para expresar su voluntad requieren de representantes, es decir de personas naturales que actúen a nombre de la persona jurídica sustentando su actuación en una previa decisión de órgano competente.[4]
Existe en nuestra legislación, personas jurídicas con fines de lucro (reguladas en la Ley General de Sociedades) y sin fines de lucro (reguladas en el Código Civil) como la Asociación, Comité y Fundación. Cabe tener presente que los delitos económicos no sólo se cometen en el seno de personas jurídicas con fines de lucro sino también en aquellas que no tienen fines de lucro, por ejemplo los miembros del Directorio de una Asociación se coluden con una empresa proveedora de bienes para inflar los precios de los productos que son adquiridos en beneficio de sus asociados.
El contexto globalizado actual, el poder organizado de un grupo de personas conformadas mediante la denominación "empresa" con incidencia económica y su carácter trasnacional, ha llegado a obligar a los países a buscar mecanismos para sancionar a las personas jurídicas que han sido usadas incluso con fines criminales, tanto de orden económico como de orden ambiental.
El presente trabajo intentará adentrarse en la problemática sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas, tema controvertido y debatido, del cual existe abundante material bibliográfico, se va desarrollar ideas generales de la doctrina penal clásica que niega la posibilidad de imputar responsabilidad penal a las personas jurídicas. Luego se realizará un desarrollo del tratamiento del tema en el Derecho Penal Peruano, comentando el contenido del artículo 27° del Código Penal "el actuar en lugar de otro".
Luego revisaremos las fórmulas planteadas por algunos países de Europa, para elaborar un sistema de imputación penal a las personas jurídicas en el cual se adoptan criterios de lucha contra el crimen organizado, en las cuales se hace un parangón entre la organización de una organización criminal y la organización de una persona jurídica en el cual existe una división de roles para realizar actos delictivos.
Finalmente, haremos mención de los mecanismos adoptados recientemente por el Derecho Penal Español para imponer sanciones penales a las personas jurídicas.
Si bien este tema ha sido tocado ampliamente en clase, hemos insistido en desarrollarlo pero tocando los temas novedosos sobre el particular, dando a conocer las nuevas tendencias.
1.1. RESEÑA HISTÓRICA SOBRE EL DEBATE DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA.[5]
Si repasamos la historia del debate dogmático de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, podremos identificar fundamentalmente tres momentos, los tópicos sobre los que ha girado el debate en cada momento histórico y su repercusión en el ordenamiento penal han sido claramente distintos.
Desde finales del siglo XVIII las personas jurídicas comenzaron a tener una participación más intensa en el tráfico jurídico – patrimonial. Este fenómeno llevó a la discusión sobre la esencia de la persona jurídica, que dio lugar fundamentalmente a dos posturas encontradas en la dogmática jurídica. Por un lado, hay que destacar el planteamiento de Savigny, quien a partir de un concepto de derecho subjetivo vinculado a la idea de sujeto individual, negó la realidad jurídica de las personas jurídicas a las que calificó no más que de una ficción. Esta ficción, por otra parte, solamente podría utilizarse en el derecho civil, pero no en el derecho penal, pues en este ámbito las personas son tratadas como seres pensantes y con voluntad. A este planteamiento se opuso la Teoría de la Realidad de Gierke, quien en atención a teorías organicistas consideró que la persona jurídica era un organismo que podría participar perfectamente en la vida social y, por tanto, tener una personalidad colectiva real. La persona jurídica expresa su voluntad social a través de sus órganos.
Las Teorías de la Pena del Siglo XVIII, influyeron en la discusión dogmática sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas de la segunda mitad del siglo XIX y principios del XX. Para poder decidir si la pena despliega su función, hay que preciar quienes son los sujetos del derecho penal. Por ello, no seria inexacto sostener que defensores de la irresponsabilidad penal de las personas jurídicas como Berner, Binding o Von Lilienthal se apoyaron de alguna forma en la teoría de la ficción de la persona jurídica, mientras que autores como Von Liszt, Hafter y Mestre afirmaron la posibilidad de una responsabilidad penal de las personas jurídicas a partir de su realidad social. En cualquier caso, la posición doctrinal que finalmente se impuso en esta etapa de la historia de las ideas dogmáticas fue aquella que negaba la responsabilidad penal de los entes colectivos sintetizándose su conclusión central en el extendido aforismo de "societas deliquere non potest".
El segundo momento de replanteamiento de la cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas se dio a raíz del surgimiento de un derecho de ocupación en Europa luego de la segunda guerra mundial. En esta época, varios principios de la tradición jurídica anglosajona aterrizaron en la Europa occidental y empezaron a ser recepcionadas por las legislaciones y los tribunales europeos.
Se presentaron varios casos en las década de los cincuenta en los que los tribunales penales alemanes utilizaron principios de tradición anglosajona para castigar penalmente a las personas jurídicas por delitos cometidos a partir de sus actividades. Esta situación judicial llevó a que en la doctrina volviera a plantearse la cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
El remecimiento del principio de la irresponsabilidad penal de las personas jurídicas motivó que en 1953 se discutiera en el Congreso Alemán de juristas la cuestión de si la persona jurídica podía cometer delitos o no. La opinión dominante fue entender que la persona jurídica no podía tener responsabilidad penal por carecer fundamentalmente de la capacidad de acción. La importancia que tuvo el argumento de la falta de capacidad de acción se explica porque en ese momento el concepto de acción era un tema central en la discusión sobre la teoría del delito. La persona jurídica no podía realizar una acción penalmente relevante, sea porque carecía de una voluntad psicológicamente entendida, sea porque no era capaz de actuar finalmente.
En el plano legislativo se desarrollaron con cierta extensión medidas de carácter administrativo contra las personas jurídicas como multas e inhabilitaciones lo cual se condice con el creciente desarrollo que tuvo el derecho administrativo sancionador en la segunda mitad del siglo XX.
El tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas se ha vuelto a poner en el tapete de la discusión dogmática a raíz de la política unificadora de los mercados en Europa. La comunidad europea dio en 1988 una directiva a los estados miembros para implantar sanciones directas a las personas jurídicas con la finalidad de proteger así las condiciones del mercado común. En este contexto, más político que jurídico los cambios se ha producido rápidamente en el plano legislativo, mientras que en la discusión doctrinal las opiniones siguen estando encontradas. Pese a que no se ha llegado a un consenso sobre la capacidad delictiva de las personas jurídicas y los fundamentos de su afirmación muchas legislaciones penales de países europeos han incorporado ya sanciones para las mismas.
En la doctrina anglosajona y holandesa se afirma que se equipara la actuación criminal del órgano representante de la empresa, siempre una persona física, con la de la empresa. Esta construcción teórica recibe el nombre de doctrina de la identificación. La doctrina de la identificación justifica el castigo de la empresa por la actuación de sus empleados.
Tiedemann sostiene que las personas jurídicas, al igual que las físicas son también destinatarias de las normas de conducta, es decir mandatos y prohibiciones y que el derecho positivo parte de ello. Las personas jurídicas tienen capacidad de acción, por ello, pueden ser destinatarias de las normas de conducta, y si el legislador dirige las normas dirige las normas hacia las personas jurídicas es porque ellas también pueden producir los efectos exigidos por la norma, es decir, pueden producir acciones u omisiones.
Este autor resuelve el tema de la culpabilidad de la empresa mediante el concepto "deficiencia en la organización", es decir, una vulneración al deber de organizarse correctamente, contrario a sus obligaciones de control y vigilancia. A Tiedemann se le critica fundamentalmente porque propone un criterio de culpabilidad por hecho ajeno. Este responde a dicha crítica señalando que en la realidad la persona jurídica responde por un hecho propio, osea, por un hecho que también es suyo, al igual que sucede por ejemplo en el supuesto de coautor o del autor mediato, a quien se le imputa hechos no realizados por el mismo, sino por otro coautor o por el instrumento. El defecto de la organización de la empresa, es decir la omisión de la adopción de medidas de precaución para evitar la comisión de delitos en el ejercicio de la actividad de la empresa, seria el hecho fundamentador de la culpabilidad de la propia persona jurídica.
Ahora revisaremos las diferentes propuestas dogmáticas formuladas para establecer responsabilidad penal de las personas jurídicas.
A. LA IMPUTACIÓN PERSONAL DE LA EMPRESA: LA CAPACIDAD DE CULPABILIDAD.[6]
Como hemos señalado la falta de capacidad de culpabilidad de la persona jurídica constituye un obstáculo dogmático para establecer su responsabilidad penal por la comisión de delitos, para solucionar este problemas se han presentado diversos planteamientos.
Un sector de la doctrina mantiene la afirmación de la incapacidad de culpabilidad de las personas jurídicas, reconoce la necesidad de aplicarles sanciones administrativas o ciertas medidas de seguridad. Otro sector, por el contrario, justifica la imposición de penas a las personas jurídicas, pero se dividen al precisar el fundamento dogmático de tal proceder, algunos autores se esfuerzan por encontrar fundamentos dogmáticos distintos a la culpabilidad, otros reconocen una culpabilidad jurídico-penal de las personas jurídicas.
A.1. LA IRRESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS: SANCIONES ADMINISTRATIVAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD.[7]
En la doctrina penal predomina aún el parecer de que las personas jurídicas son penalmente irresponsables, lo cual no ha impedido que se admita la posibilidad de imponérseles sanciones administrativas o incluso medidas de seguridad.
Gracia Martín considera que ni siquiera resulta dogmáticamente posible imponerles sanciones administrativas a las personas jurídicas, pues al carecer de capacidad de acción, no podrían realizar una acción infractora de una disposición administrativa. Por ello, para evitar un vacío legal intolerable, Gracia Martín recurre a la idea de las medidas preventivas de carácter asegurativo que se ocuparían de eliminar estados objetivos de riesgos, en este caso, la peligrosidad objetiva de la cosa (persona jurídica).
A.2. IMPUTACIÓN PERSONAL SIN CULPABILIDAD[8]
La aceptación generalizada de sanciones administrativas a las personas jurídicas, no impide que cada vez más la doctrina penal considere insuficiente hacer frente a la criminalidad corporativa a través de medidas administrativas impuestas dentro o fuera de un proceso penal. A pesar de imponerse sanciones drásticas como la curatela empresarial o la disolución, existen autores que se esfuerzan por fundamentar la imposición de sanciones penales, estos autores recurren a la salida dogmática de reconocer una cierta capacidad de imputación jurídico-penal de la empresa, pero fundamentan la imposición de la pena en criterios preventivos ajenos al principio de culpabilidad. En este sentido, el fundamento de las sanciones penales termina siendo el mismo criterio preventivo que legitima la imposición de medidas de seguridad a las personas jurídicas.
Alwart propone un modelo subsidiario de responsabilidad penal de las empresas que se fundamenta no en su culpabilidad, sino en un fracaso de la imposición de la pena a los sujetos individuales debido a la organización de la empresa. Su propuesta termina siendo una responsabilidad por el resultado, el reconocimiento de una imputación en segundo nivel a la persona jurídica se hace a costa de renunciar al principio de culpabilidad, lo cual levanta evidencia una ausencia de fundamento para imponer una sanción penal.
Otra posibilidad de fundamentar la imposición de sanciones penales a las personas jurídicas sin la culpabilidad, ofrecen Bajo Fernández y Baigún. Este autor parte de la idea de que debe renunciarse a la idea de fundamentar penas a la persona jurídica con base en el concepto de culpabilidad manejado en el Derecho penal liberal, de manera que la única posibilidad sería la creación de un derecho penal propio de las personas jurídicas que no se sustente en el principio de culpabilidad, sino en la responsabilidad por el hecho de actuar en sociedad, en este sistema de imputación para las personas jurídicas la categoría de la culpabilidad es sustituida por la llamada responsabilidad social.[9]
Percy García Cavero concluye que para poder mantener la identidad del derecho penal en la cuestión de la responsabilidad de las personas jurídicas, debe rechazarse necesariamente fundamentos punitivos ajenos al principio de culpabilidad, la imputación de conductas delictivas a personas jurídicas sólo puede ser producto del reconocimiento de una capacidad de culpabilidad de las personas jurídicas.
A.3. Imputación personal con base en la culpabilidad[10]
Como lo hemos indicado, el camino correcto para imponer sanciones penales a las personas jurídicas va por reconocer una culpabilidad de las mismas. La doctrina penal que se ocupa de ello no sigue, sin embargo, una misma línea de argumentación, sino que discurre entre dos modelos de interpretación. Mientras que un sector procura adaptar el concepto individual de culpabilidad a la persona jurídica, otros se dedican a desarrollar una categoría de la culpabilidad específica para las personas jurídicas, pero que se corresponda igualmente con la función propia del derecho penal.
Tiedemann, parte de un concepto social de culpabilidad que le permite englobar la llamada culpabilidad de organización de la persona jurídica, pero se ve en la necesidad de encontrar además la vía dogmática para vincular la culpabilidad de la persona jurídica con la acción de sus órganos. Asimismo, Hirsch señala que no basta el deber de la corporación de organizarse de manera que no se produzca ningún delito, sino que requiere además que el hecho hubiese podido evitarse por la corporación mediante una mejor selección y control de los órganos, una correcta política de negocios, etc.
Se concluye que la responsabilidad penal de las personas jurídicas sólo puede fundamentarse mediante el desarrollo de una culpabilidad propia de las personas jurídicas que se corresponda con sus particularidades.
B. La imputación jurídico penal del hecho a la empresa: el injusto penal.
A pesar que en la doctrina no se haya logrado unanimidad sobre la cuestión de la capacidad de culpabilidad de las personas jurídicas, el tema del injusto penal de la empresa se ha comenzado a discutir vivamente porque muchos países han incorporado por razones políticas sanciones penales a las empresas sin haber dilucidado previamente en qué se fundamentan dogmáticamente las sanciones. A la empresa se le imputa el injusto de resultado realizado por sus órganos o representantes, en consecuencia bastará con que la imputación jurídico penal del hecho lesivo se haga objetiva y subjetivamente al órgano o representante de la empresa, sin que sea necesario fundamentar nada adicional en relación con ella.[11]
Esta configuración del injusto penal tiene sus inconvenientes, como que permitiría sustentar una responsabilidad penal por el hecho de un tercero y en segundo lugar tendría que aceptar que el representante de la empresa no ha actuado a título personal y, por tanto no podría responder penalmente. Pero si se pretende imputar responsabilidad penal tanto al órgano o representante de la empresa como a la empresa misma, como en algunas legislaciones, se realizaría una doble imputación penal con base en el mismo hecho, siendo dogmáticamente difícil argumentar la imputación de un hecho a dos niveles de organización.[12]
El injusto de la empresa es un injusto propio consistente en una organización defectuosa atribuible directamente a la persona jurídica que ha favorecido la realización de un injusto de resultado del órgano o representante. La persona jurídica realizaría un injusto propio de organización diferente a los injustos de resultado. El injusto de la persona jurídica seria uno solo: un injusto de organización. En términos dogmáticos podría castigarse a la persona jurídica por la sola realización de un injusto de organización, aunque ningún miembro haya realizado aún un injusto de resultado, lo cual no ancla en la doctrina penal de injustos de resultados.[13]
1.2 LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS EN LA DOCTRINA – POSTURA TRADICIONAL
DERECHO PENAL COMO MECANISMO DE CONTROL SOCIAL
Como sabemos el Derecho Penal es un instrumento de control social, para ser usado en todo proceso de criminalización, es una forma de control social monopolizado por el Estado. El control social precisa los límites de la vida humana en la sociedad y es un mecanismo creado para la defensa o protección de determinados intereses de la sociedad. Así el control social busca garantizar que las personas se sometan a las normas de convivencia, dirigiendo satisfactoriamente los procesos de socialización.[14]
Desde el ángulo jurídico, el derecho penal es aquella parte del ordenamiento jurídico que define ciertas conductas como delitos y establece la imposición de penas o medidas de seguridad de los infractores.[15]
Muñoz Conde señala que hablar de Derecho Penal, es hablar de violencia, considerando que violentos son generalmente los casos que ocupa a esta rama del derecho (robo, asesinato, terrorismo, rebelión). En consecuencia, violenta es también la forma en que el Derecho Penal soluciona estos casos (cárcel, internamientos psiquiátricos, suspensiones e inhabilitaciones de derechos).[16]
Con lo expuesto, podemos señalar que el Derecho Penal tiene como función realizar un control social para hacer posible la convivencia de los individuos en la sociedad, imponiendo sanciones a los individuos que transgredan los derechos de los demás ciudadanos (bienes jurídicos), usando como instrumento la norma penal que describe la conducta prohibida con un fin preventivo y sancionador. Podemos señalar también que el Derecho Penal está orientado a controlar la conducta de los individuos, es así que la doctrina penal durante siglos ha desarrollado diversas teorías para establecer criterios uniformes sobre qué conductas se deben sancionar y criterios para determinar la responsabilidad del individuo infractor de la norma penal.
CONCEPTO DE DELITO
El criterio mayoritario en la dogmática penal definir al delito es aquel que lo define como aquella conducta típica, antijurídica y culpable. Entonces podemos señalar que para que un hecho sea considerado delito debe ser analizado en los siguientes niveles como tipo, antijuricidad y culpabilidad. Ejemplo: El que con su arma de fuego dispara sobre otro y lo mata. Esa conducta corresponde a la descripción del tipo legal de homicidio (artículo 106° del Código Penal) a esto llamaremos conducta típica es decir el supuesto de hecho cumple la descripción contenida en el tipo penal. Esta conducta es contrario al derecho por tanto es antijurídica (si no existe una causa de justificación). Además será necesario que el sujeto sea culpable (análisis de la culpabilidad).[17]
La Teoría del Delito se ha desarrollado teniendo como base el comportamiento humano. La conducta humana es el punto de partida de toda reacción jurídico penal. Para que esta conducta humana sea punible se debe verificar algunos niveles de análisis como tipicidad, antijuricidad y culpabilidad.[18]
ESTRUCTURA DEL DELITO
La tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad son los tres elementos que convierten una acción en delito. Estos niveles de imputación están ordenados sistemáticamente y constituyen la estructura del delito. Para imputar el hecho, cuando se constata la presencia de las dos primeras características (tipicidad y antijuricidad se denomina injusto a la conducta que las ofrece. En consecuencia, lo injusto es una conducta típica y antijurídica. Pero la presencia de lo injusto no es suficiente para imputar un delito, pues además resulta necesario determinar la imputación personal (culpabilidad) es decir, si el sujeto debe responder por lo injusto (sujeto culpable). [19]
Una conducta típica y antijurídica no es sin más punible. La calificación de una conducta como típica y antijurídica expresa solamente que el hecho realizado por el autor es desaprobado por el derecho, pero no que el autor debe responder penalmente por ello, cuestión que debe decidirse en el ámbito de la culpabilidad. Dentro de la teoría del delito, tanto en la tipicidad y la antijuricidad se analiza el hecho y en la culpabilidad se examina si se puede atribuir a la persona el hecho típico y antijurídico (derecho penal de acto).[20]
La realización del injusto penal (conducta típica y antijurídica) no basta para declarar al sujeto culpable. Es necesario que el autor posea ciertas condiciones mínimas (psíquicas y físicas) que le permitan comprender la antijuricidad de su acción y así adecuar su conducta a dicha comprensión.[21] Dicho esto la persona jurídica no puede ser sometida al examen de culpabilidad por no tener la capacidad de comprender la antijuricidad de su acción, la cual tampoco ha desarrollado en forma autónoma sino a través de su representante legal, en puridad quien ha desarrollado la conducta no es la persona jurídica sino la persona física y es quien tiene la capacidad de psicológica de determinarse de modo tal que no infrinja la norma penal y puede entender su actuar.
La imputabilidad o capacidad de culpabilidad es la suficiente capacidad de motivación del autor por la norma penal, es decir que no padezca de anomalía psíquica o una grave alteración de la conciencia o de la percepción, posee un mínimo de capacidad de autodeterminación que el orden jurídico exige para afirmar su responsabilidad.[22]
"Es inimputable la persona que no está en capacidad de conocer y comprender que actúa antijurídicamente o que, pudiendo comprenderlo, no está en condiciones de actuar de otra manera."[23]
EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
El Derecho Penal para imponer una sanción (pena) hace uso del Principio de Culpabilidad, que constituye el fundamento de la pena, que permite solucionar la cuestión de si procede imponer una pena al autor de un hecho típico y antijurídico, es decir prohibido por la ley penal con la amenaza de una pena. Para imponerse una pena al individuo, se exige la presencia de una serie de elementos (capacidad de culpabilidad, conocimiento de la antijuricidad, exigibilidad de conducta distinta) que constituyen los elementos positivos del concepto dogmático de culpabilidad. Basta que no se cumpla uno de estos elementos para que no sea posible imponer una pena.[24] Por lo cual, no es posible hacer esta análisis de culpabilidad a los animales o entes abstractos creados por la ley, como lo son las personas jurídicas.
A partir de la Revolución Francesa se imprime el principio de culpabilidad que establece que nadie puede tener culpabilidad o responsabilidad por un hecho que no es propio, la responsabilidad es personal, pero esta persona debe ser física. La responsabilidad penal no es hereditaria ni es transferible sino que es propia y personal, constituyendo este el primer argumento para negar la responsabilidad penal de las personas jurídicas es que estas no son capaces de acción, las personas jurídicas son entes ideales, son formas de organización humana, por tanto carecen de voluntad independiente.
La culpabilidad como fundamento de la pena se refiere a la cuestión de si procede imponer una pena al autor de un hecho típico y antijurídico, para ello se exige la presencia de una serie de elementos como capacidad de culpabilidad, conocimiento de la antijuricidad y exigibilidad de otra conducta), basta la ausencia de uno de ellos para que no pueda imponerse la pena.[25]
La culpabilidad como elemento de determinación de la pena, trata de fundamentar el como de la pena, su gravedad, su duración, en una palabra la magnitud exacta según el caso concreto.[26]
Asimismo, el concepto de culpabilidad proscribe la responsabilidad por el resultado o responsabilidad objetiva, lo cual impide la atribución de un resultado imprevisible, reduciendo las formas de imputación de un resultado al dolo y a la imprudencia.[27]
Se encuentra fuera de discusión en el Derecho Penal moderno que la pena tanto en su fundamento como en sus límites, depende del grado de participación o responsabilidad subjetiva, es decir depende de la existencia de dolo o culpa, sino también cuando el sujeto carece del grado de desarrollo mental necesario, desconoce que el hecho está prohibido o no le era exigible otro comportamiento.[28]
En el Derecho Penal la acción siempre está ligada al comportamiento humano, y la culpabilidad significa un reproche ético o moral que estaría excluido en el caso de agrupaciones, las cuales por lo demás no podrían ser destinatarias o sujetos pasivos de penas criminales con finalidades preventivas y retributivas.[29]
En consecuencia, el Derecho Penal se ha construido a lo largo de los años, partiendo del principio que sólo el ser humano puede cometer delitos y sobre ello se ha elaborado la Teoría del Delito. Sin embargo, la responsabilidad penal de las personas jurídicas constituye un tema de permanente discusión en la doctrina penal, en la cual se ha pretendido desarrollar teorías para construir una culpabilidad propia debiendo dejar de lado los criterios tradicionales de la doctrina señalados.
Jiménez de Asua[30]ha señalado cuatro razones para negar la responsabilidad penal a las personas jurídicas:
1. Que el hacer responsable a las personas jurídicas vulnera el principio de la responsabilidad de las penas.
2. Que las personas morales carecen de imputabilidad.
3. Que igualmente y como consecuencia de lo anterior, carecen de culpabilidad.
4. Que la sanción penal a las personas jurídicas o morales desvirtúa el auténtico fin de la pena.
Esta posición no impide que se adopten medidas administrativas en contra de la sociedad misma (inclusive su disolución), como accesorias de la responsabilidad penal de los directores o de quienes estén a cargo de la sociedad, pero estas medidas nunca pueden equipararse a la responsabilidad penal de los directores o de quienes estén a cargo de la sociedad.[31]
El tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas suele provocar grandes discusiones entre los juristas. Es difícil, pero no imposible, que una persona jurídica provoque la muerte de una persona natural, por ejemplo: si una empresa daña el bien jurídico medio ambiente mediante un derrame de sustancias tóxicas en un río que provee de agua a una comunidad, las consecuencias de esto puede producir lesiones o incluso la muerte de varias personas. Sin embargo, es más común que una persona jurídica estafe a otra o realice actos contra el orden económico. Frente a estos últimos casos, la política criminal actual aconseja imponer sanciones a las personas jurídicas.[32]
En países que se rigen según el "common law" se acepta la responsabilidad penal de las personas jurídicas, esto se debe a que no se encuentran limitados por principios dogmáticos.
El derecho penal persigue la regulación de conductas motivadas a proteger o evitar la lesión o puesta en peligro de determinados bienes jurídicos y, como es obvio, una persona jurídica no es motivable; los únicos que pueden ser motivados son los administradores de estas personas jurídicas. Otro problema surgiría al momento de imponer la pena, pues como sabemos ésta tiene carácter personal, resulta inimaginable aplicar una pena privativa de libertad a una persona jurídica. La teoría del delito está orientada hacia las personas naturales, tratar de aplicarla a las personas jurídicas sería imposible, se tendría que redefinir cada una de las categorías (tipicidad, antijuricidad, culpabilidad). Frente a esto, se deben buscar otras fórmulas para que no se produzcan lagunas de punibilidad. Finalmente, lo que se quiere evitar es que los administradores se amparen en los actos de una persona jurídica para ocultar su responsabilidad, con ese fin se ha creado la figura del "actuar por otro".[33]
Por lo expuesto podemos señalar que existe una incompatibilidad de la punición de la persona jurídica con los principios tradicionales del Derecho Penal; el principio "societas delinquere non potest" se ha impuesto como expresión del principio no hay pena sin culpabilidad, estableciéndose que la culpabilidad es el fundamento de la pena.
1.3 NUEVAS TENDENCIAS EN LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS
Laura Zúñiga sostiene que los esquemas tradicionales de la teoría del delito diseñados sobre la base del comportamiento de una persona individual empieza a convertirse en cuestiones trasnochadas en el ámbito de la criminalidad organizada, afirmación que no compartimos, dado que la doctrina penal desde su inicio se preocupó en desarrollar criterios para fundamentar la imposición de sanciones a los individuos que cometían actos violentos en contra de la sociedad, y los delitos vinculados al actuar de las personas jurídicas constituyen fenómenos novedosos que exige un nuevo desarrollo doctrinario partiendo de otros supuestos.
La autora señala que actualmente cuando se habla de criminalidad organizada se habla de esa vinculación que tiene con la criminalidad de empresa, es decir como la empresa viene a ser un elemento común de la criminalidad organizada. En la actualidad se habla del blanqueo o de corrupción a nivel privado, lo que ocasiona que a veces esa línea entre criminalidad de empresa y criminalidad organizada sea muy delgada y difícil de dilucidar en tanto existen elementos comunes en ambas formas de criminalidad, comunes en ambas formas de criminalidad, como es el caso de la organización que en una es lícita y en la otra ilícita. El elemento común en los delitos socioeconómicos es el ánimo de lucro.[34]
Tanto la empresa como la criminalidad organizada funcionan sobre la base de una división de funciones. Se habla también de redes organizacionales en las que normalmente hay una empresa transnacional de fondo, pero pequeñas empresas autónomas o subcontratadas que van a ser parte de esas redes, con lo cual se configura la criminalidad organizada. Otro elemento común es la profesionalización de sus miembros.[35]
En consecuencia, para la autora en comento, la existencia características comunes entre el crimen organizado y la empresa (ánimo de lucro, división de roles, organización interna, la profesionalización de sus miembros, etc.) constituyen elementos para establecer un tipo de responsabilidad penal.[36]
En Europa, la Europol trabaja con once indicadores que son las características que deben concurrir para distinguir la criminalidad organizada de la criminalidad de empresa, siendo estas las siguientes:
1. Más de dos personas.
2. Distribución de funciones.
3. Permanencia, que es lo que diferencia a la organización criminal de una autoria y participación o actos preparatorios que den origen a una conspiración.
4. Control interno de sus miembros.
5. Ser sospechosos de delitos graves a nivel internacional. En el ámbito clásico solo se delinque una ves que se lesiona un bien jurídico o se produce una tentativa, pero cuando se habla de organizaciones criminales que están preparando delitos u organizaciones que tienen por misión preparar delitos estamos hablando de un adelantamiento de las formas clásicas de intervención.
6. Actividad internacional, lo que es propio de las organizaciones criminales modernas que cada ves incursionan en el mercado mundial.
7. Violencia.
8. Uso de estructuras comerciales o negocios donde la empresa es el núcleo de estas formas empresariales cada vez más modernas.
9. Blanqueo de dinero, elemento clave en toda forma de organización criminal para aprovecharse de las ganancias ilícitas.
10. Presión sobre el poder político, para la búsqueda de la impunidad o que este nuevo mercado que se pretende abrir sea posible con la corrupción.
11. Animo de lucro.[37]
Para que los delitos sean perseguidos a nivel internacional se requiere, por lo menos, la concurrencia de seis características, de las cuales la pluralidad de personas, la sospecha de la comisión de delitos graves y el ánimo de lucro resultan obligatorios.[38]
La empresa es el elemento clave en la comisión de delitos, convierten a dicha persona jurídica en una creación jurídica para diversificar riesgos, es decir, para que la persona física no responda por el patrimonio o por los hechos de la persona jurídica.[39]
Si se dice que la función del Derecho Penal es la protección de bienes jurídicos y de motivación, se tendrá que coincidir necesariamente en que la persona jurídica podrá cometer delitos cuyos bienes jurídicos están vinculados a la comisión de delitos de empresa.
Hassemer y Roxin señalan que la política criminal es un elemento fundamental dentro de la dogmática penal, debido a lo cual esta no puede estar cerrada a los problemas, sino más bien abierta a la solución de la determinación de la responsabilidad en el ámbito empresarial y por lo tanto, tener una necesaria orientación a las consecuencias que supone cada tipo de injusto o culpabilidad y a que el Derecho Penal necesariamente puede llevar a que estemos atentos a los problemas sociales como la criminalidad de empresa y la criminalidad organizada.[40]
En Alemania no se reconoce la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sino que se establece la responsabilidad a través de actuar por otro. Pero en el derecho administrativo sancionador se reconoce una responsabilidad directa a la persona jurídica, una multa por los delitos cometidos en su interior. Existe la discusión de cómo vincular una responsabilidad al ente si no hay un hecho de conexión que es la conducta que imputa a la persona jurídica.[41]
En Francia se ha reconocido la responsabilidad de la persona jurídica y se establece que se puede sancionar a esta por los delitos que se cometen en su seno, pero no ha podido resolver cuál es ese hecho de conexión, es decir, cual es la conducta propia de la persona jurídica o la conducta de la persona autorizada que conecta su responsabilidad.[42]
En Italia tampoco se admite la responsabilidad penal de las personas jurídicas porque en la Constitución se establece que la responsabilidad penal es personal.[43]
En Estados Unidos se han establecido líneas de actuación de la persona jurídica, para contener sus riesgos, en caso que esas líneas de acción no se respeten será responsable.[44]
En América Latina casi todos los países no admiten la responsabilidad penal, pero si hay responsabilidad penal en las leyes del Derecho Administrativo Sancionador.[45]
En la Unión Europea, existe un corpus iuris, en cuyo artículo 14 se establece una responsabilidad penal de la persona jurídica, siendo la gran duda que si se requiere previamente la existencia de responsabilidad de un sujeto, un hecho de conexión o si se puede determinar una responsabilidad directa.[46]
La autora plantea la responsabilidad directa de la persona jurídica, sin que se requiera un hecho de conexión por delito de una persona física. De lo contrario siempre se va tener el problema de la determinación de la responsabilidad individual.
En conclusión lo que la autora sostiene es que la única manera que realmente tenemos para proteger los bienes jurídicos colectivos y sobre todo, aquellos que se involucran en el ámbito de la comisión de delitos de empresa, es estableciendo una responsabilidad propia de la persona jurídica.
LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS EN ESPAÑA
El Derecho Penal Español se había basado tradicionalmente en el principio romano de corte germánico "societas delinquere non potest", que señala que las personas jurídicas no pueden delinquir, conforme a los fundamentos dogmáticos expuestos anteriormente, adoptando el sistema de consecuencias accesorias.[47]
Sin embargo, el 22 de junio del año 2010, se ha regulado en el artículo 31° del Código Penal la responsabilidad penal de la persona jurídica y las penas que le son aplicables. Así a esta responsabilidad sólo afecta a entidades dotadas de personalidad jurídica conforme al código civil y que se completa con las leyes específicas de la sociedad.[48]
Esta regulación adopta el sistema numerus clausus, sólo puede declararse la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los supuestos previstos en el Código.[49]
Para que la persona jurídica sea declarada penalmente se deben reunir los siguientes requisitos:
1) El delito debe haberse cometido por una persona física vinculada a la persona jurídica que se encuentre en una de estas situaciones: Representante, administrador de hecho o de derecho o empleado con facultad para obligar a la persona jurídica o empleados sometidos a la autoridad de los anteriores, que hayan podido cometer el delito por no haber ejercido sobre ellos el debido control.
2) El delito debe haberse cometido en nombre o por cuenta de la persona jurídica y además en su provecho, lo cual constituye la base de la imputación y excluye a los delitos individuales desvinculados a la actividad de la persona jurídica o cometido en beneficio propio o de terceros.[50]
En consecuencia, la persona jurídica va ser responsable por los delitos cometidos por personas físicas que actúan en su ámbito y para beneficiarla. La responsabilidad se basa en la capacidad que se ha otorgado a sus representantes y en el caso de sus empleados por la falta de control sobre ellos, lo que se conoce como culpabilidad por defecto de organización, elaborada doctrinariamente por Tiedemann.[51]
La responsabilidad de la persona jurídica es independiente del caso en que la persona física sea absuelto por operar una causa eximente de responsabilidad, es decir si la persona física resulta absuelta la persona jurídica puede ser sancionada penalmente.[52]
1.5 LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA EN EL PERU
EL ARTÍCULO 27° DEL CODIGO PENAL
Como se ha señalado, las personas jurídicas sólo pueden actuar a través de sus órganos por lo que ellas mismas no pueden ser castigadas.
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