Contrato de asociación en participación

1. Concepto, análisis y marco jurídico.
2. Estructura legal del contrato de asociación en participación.
3. Partes o elementos personales en el contrato de asociación por participación, obligaciones de las partes.
4. Efectos jurídicos de las aportaciones de los participantes.
5. Aspecto fiscal de la asociación en participación.
6. Inconstitucionalidad de las disposiciones fiscales actuales en relación con la asociación en participación.-
7. El contrato.

1.- CONCEPTO, ANÁLISIS Y MARCO JURÍDICO.

Se entiende por asociación, en su sentido genérico, al conjunto de personas reunidas con objeto de lograr un fin común. Se entiende a su vez por Participar, el dar parte, notificar, comunicar, recibir parte de algo; y por participación, la acción de participar y su resultado.

La asociación en participación es un contrato por medio del cual, una persona denominada asociado, otorga dinero, bienes o servicios, a otra denominada asociante, para la realización de un negocio mercantil; a cambio de que el asociante le participe en las utilidades o pérdidas del negocio.

De esta definición podemos resaltar la existencia de un asociante, a diferencia de lo que ocurre en los contratos asociativos; en donde todos los que intervienen son asociados entre sí, y no existe esta figura. En este tipo de contrato, el asociante es el dueño del negocio en el que otorga participación al asociado, mediante una aportación que éste efectúa, pero sin que por esto se llegue a constituir una relación jurídica en la que en la dirección y manejo de ésta, puedan intervenir directamente las partes.

El objeto que se persigue con la celebración de este contrato, es la realización de un negocio mercantil, de cuyo resultado participará el asociado.

Al contrato de asociación en participación, también se le conoce con los nombres de contrato de participación y contrato de cuentas en participación.

Encontramos que la asociación en participación puede ser singular, o de un solo negocio, y plural, cuando se trata de varios negocios. La asociación plural podrá ser parcial, cuando se dé alguno de los negocios de la empresa asociante, o total, cuando los comprenda todos; es decir, cuando el asociante comparta con el asociado, la empresa en su totalidad.

Respecto del concepto de asociación, encontramos que el Código Civil Federal, en su artículo 2670 señala "Cuando varios individuos convinieren reunirse, de manera que no sea enteramente transitoria, para realizar un fin común que no esté prohibido por la Ley y que no tenga carácter preponderantemente económico, constituyen una asociación".

Ahora bien, de lo anterior, se concluye que Asociación en Participación (A en P), es el conjunto de personas, reunidas para llevar a cabo una actividad común, participando los integrantes en el resultado de dicha actividad.

Como todos los contratos, el de A. en P., debe reunir ciertos requisitos a efecto de ser legal. En este caso, es la Ley General de Sociedades Mercantiles, la encargada de regular este tipo de contratos; la que en su artículo 252, señala que: "La asociación en participación en un contrato por el cual una persona concede a otras que le aporten bienes o servicios, una participación en las utilidades y en las pérdidas de una negociación mercantil o de una o varias operaciones de comercio.". El análisis de tal precepto, reviste especial importancia, toda vez que de él emana la esencia del contrato de A. en P. De la lectura al numeral citado, se desprenden varios conceptos que se analizarán a continuación, a efecto de dar una explicación amplia del citado artículo.

Lo primero a resaltar, es que en este contrato, una persona se obliga con otra u otras, a participarles de las utilidades de un resultado. Para ello, él ha de recibir bienes o servicios de estos últimos, con el propósito de llevar a cabo una o varias negociaciones mercantiles. Lo anterior tiene como consecuencia, que el motivo para la celebración de estos contratos, invariablemente será de naturaleza mercantil; respecto de lo que el Código de Comercio, de aplicación supletoria, señala en su artículo 75, todos aquellos actos o actividades consideradas por la Ley, como actos de comercio.

De igual forma, el propio artículo señala que las partes en dicho contrato, son personas encargadas de una negociación mercantil o acto de comercio, que participan a otras, que a su vez les otorgan bienes y/o servicios, de sus utilidades. A propósito de las partes que intervienen en el contrato el Código Civil Federal, reconoce o clasifica a las personas en dos categorías: Físicas y Morales.

Así tenemos que el artículo 22 del Código Civil Federal y el 16 del Código Civil de Michoacán, señala: "Son personas físicas los individuos, quienes adquieren la capacidad jurídica por el nacimiento y la pierden por la muerte; pero desde su concepción tienen derecho a la protección de esta Ley". Por otra parte, cabe mencionar que la persona física, según la legislación citada, considera que un individuo obtiene la capacidad jurídica para obligarse, al ser mayor de edad; antes de lo cual, sólo puede actuar a través de representantes.

Por su parte, los artículos 25 del Código Civil Federal y 19 del Código Civil para el Estado de Michoacán, señalan quienes son considerados como personas morales y así tenemos, que: "Son persona morales:

• La Nación, los Estados y los Municipios;
• Las demás corporaciones de carácter público reconocidas por la ley;
• Las sociedades civiles o mercantiles;
• Los sindicatos, las asociaciones profesionales y las demás a que se refiere la fracción XVI del artículo 123 de la Constitución Federal;
• Las sociedades cooperativas y mutualistas;
• Las asociaciones distintas de las enumeradas, que se propongan fines políticos, científicos, artísticos, de recreo o cualquiera otro fin lícito, siempre que no fueren desconocidas por la ley;
• Las personas morales extranjeras de naturaleza privada, en los términos del artículo 2736."

Ahora bien, como el motivo de esta Asociación es realizar actos de comercio, el artículo Tercero del Código de Comercio, señala quienes pueden ejercer actos de comercio, y menciona: "Se reputan en derecho comerciantes:

Las personas que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, hacen de él su ocupación ordinaria;

Las sociedades constituidas con arreglo a las leyes mercantiles;

Las sociedades extranjeras o las agencias y sucursales de éstas, que dentro del territorio nacional ejerzan actos de comercio."

Continuando con la regulación de la Ley General de Sociedades Mercantiles, en el artículo 253, señala que la A. en P., no tiene personalidad jurídica, ni Razón o Denominación. Por tal motivo, no puede ser clasificada como una persona moral, sino como una entidad jurídica sin personalidad propia y como ya se ha mencionado anteriormente, una Asociación nace del acuerdo de voluntades.

Diferencias entre una Sociedad Mercantil y una Asociación en Participación:

Lo anterior nos lleva a concluir indubitablemente, que la Asociación en Participación es un contrato; es un acuerdo de voluntades entre personas físicas y/o morales, que en sí misma constituye un acto de comercio por su naturaleza y finalidad y que por lo tanto, carece de personalidad propia, ya que no es más que el resultado del actuar de otras personalidades. La Asociación en Participación es un simple contrato y por lo tanto, una fuente que genera derechos y obligaciones para sus partes.

Con relación al contrato de Asociación en Participación, los Tribunales Federales han establecido algunos criterios como los que a continuación hacemos referencia:

ASOCIACIONES EN PARTICIPACIÓN, CONCEPTO Y REPRESENTACIÓN DE LAS. Según el artículo 252 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, la asociación en participación es un contrato por el cual una persona, concede a otras, que le aportan bienes o servicios, una participación en las utilidades y en las pérdidas de una negociación mercantil, o de una o varias operaciones de comercio; y de conformidad con los artículos 253 y 256 de la Ley citada, la asociación en participación no tiene personalidad jurídica ni razón social o denominación, y el asociante obra en nombre propio y no existe relación jurídica entre los terceros y los asociados. Ahora bien, como la asociación en participación no tiene personalidad jurídica, los intereses de ella son representados por el asociante, sin que los asociados tengan relación jurídica alguna con los terceros; lo que confirma y aclara con la disposición del artículo 257 de la Ley invocada, en el sentido de que "respecto a terceros, los bienes aportados pertenecen en propiedad al asociante"; de manera que para los terceros, el asociante aparece como único dueño de los bienes de la asociación en participación, sin que los asociados puedan representar o defender esos bienes, pues la copropiedad sólo existe entre el asociante y los asociados, pero no con relación a terceros, porque para éstos el dueño es el asociante.

PRECEDENETES: Tomo LXXIX, Pág. 1665.Lampe Alberto A. Y coag. 24 de enero de 1994. 4votos. Fuente: semanario Judicial de la Federación, Época 5ª, Tomo LXXIX, página 1665, Instancia Segunda Sala.

ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN, CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE. De acuerdo con el artículo 252 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, la asociación en participación es un contrato por el cual una persona, llamada el asociante, concede a otra llamada el asociado, una participación en las utilidades y en las pérdidas de una negociación mercantil o de una o varias operaciones de comercio, a cambio de la aportación de bienes o servicios del asociado. La esencia de la asociación en participación radica en que se trata de una sociedad oculta que sólo rige o surte efectos entre las partes que la constituyen, sin que exista signo aparente que la denote, ya que carece de personalidad jurídica, de razón y denominación, según lo establece el artículo 253 del mismo ordenamiento, y es por esto que el articulo 256 determina que el asociante obra en nombre propio y que no habrá relación jurídica entre los terceros y los asociados. persiguiendo este mismo fin de mantener oculta la asociación, la Ley establece en el artículo 257, que respecto de terceros, los bienes aportados pertenecen en propiedad al asociante, a no ser que por la naturaleza de la aportación fuere necesaria alguna formalidad, o que se estipule lo contrario y se inscriba la cláusula relativa en el Registro Público de Comercio del lugar donde el asociante ejerce el comercio, y agrega este artículo que aun cuando la estipulación no haya sido registrada, surtirá sus efectos si se prueba que el tercero tenía o debía tener conocimiento de ella.

PRECEDENETES: Amparo directo 5688/60. Bulmaro Carranza Cervantes. 17 de octubre de 1963. 5 votos. Ponente: Mariano Azuela. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Época 6ª , Volumen LXXVI, página 22, Instancia Tercera Sala.

ASOCIACION EN PARTICIPACION. INTERPRETACION Y ALCANCES DEL ARTICULO 252 DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES MERCANTILES QUE LA DEFINE. El artículo 252 de la Ley General de Sociedades Mercantiles indica que: "La asociación en participación es un contrato por el cual una persona concede a otros que le aportan bienes o servicios, una participación en las utilidades y en las pérdidas de una negociación mercantil o de una o varias operaciones de comercio". Una recta interpretación de este dispositivo permite establecer los siguientes principios: a). Que en las asociaciones en participación no hay fondo ni tampoco actividades comunes; el asociante obra en nombre propio y nunca en representación de los asociados; y b). No hay relación jurídica entre los terceros y los asociados, toda vez que de conformidad con lo establecido por el diverso numeral 254 de la propia ley, la asociación en participación carece de personalidad jurídica y de razón social o denominación. De lo anterior se puede concluir que cuando el contrato exhibido por el quejoso, independientemente de la denominación que se le dé, no reúne las características apuntadas, no puede ser considerado como un contrato de asociación en participación, y, por ende, resulta insuficiente para acreditar tanto el carácter de asociante que dice tener, como el interés jurídico que le asiste para promover el juicio de amparo, y debe decretarse el sobreseimiento en el mismo.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL TERCER CIRCUITO. Amparo en revisión 335/94. Sonia Katia Rodríguez Campos. 31 de agosto de 1994. Unanimidad de votos. Ponente: Rodolfo Moreno Ballinas. Secretario: Ricardo Lepe Lechuga. Octava Época. Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL TERCER CIRCUITO. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: XIV-Noviembre. Tesis: III. 2o. C. 420 C. Página: 415.

ASOCIACION EN PARTICIPACION. INTERPRETACION Y ALCANCES DEL ARTICULO 252 DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES MERCANTILES QUE LA DEFINE. El artículo 252 de la Ley General de Sociedades Mercantiles indica que: "La asociación en participación es un contrato por el cual una persona concede a otros que le aportan bienes o servicios, una participación en las utilidades y en las pérdidas de una negociación mercantil o de una o varias operaciones de comercio". Una recta interpretación de este dispositivo permite establecer los siguientes principios: a). Que en las asociaciones en participación no hay fondo ni tampoco actividades comunes; el asociante obra en nombre propio y nunca en representación de los asociados; y b). No hay relación jurídica entre los terceros y los asociados, toda vez que de conformidad con lo establecido por el diverso numeral 254 de la propia ley, la asociación en participación carece de personalidad jurídica y de razón social o denominación. De lo anterior se puede concluir que cuando el contrato exhibido por el quejoso, independientemente de la denominación que se le dé, no reúne las características apuntadas, no puede ser considerado como un contrato de asociación en participación, y, por ende, resulta insuficiente para acreditar tanto el carácter de asociante que dice tener, como el interés jurídico que le asiste para promover el juicio de amparo, y debe decretarse el sobreseimiento en el mismo.

Octava Época, instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL TERCER CIRCUITO. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: XIV-Noviembre. Tesis: III. 2o. C. 420 C. Página: 415. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL TERCER CIRCUITO. Amparo en revisión 335/94. Sonia Katia Rodríguez Campos. 31 de agosto de 1994. Unanimidad de votos. Ponente: Rodolfo Moreno Ballinas. Secretario: Ricardo Lepe Lechuga.

ASOCIACION EN PARTICIPACION, ELMENTOS DE LA. "Si dos personas que forman una sociedad conservaron la propiedad de los bienes que aportaron, no se crea una nueva persona jurídica distinta a la de las partes, y de eso se desprende que se crea una asociación en participación, de acuerdo con el artículo 253 de las Sociedades Mercantiles".

Sexta Época. Instancia: Tercera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: XV, Cuarta parte. Página 92. Amparo directo 6071/57. Francisco Rivera Ayala. 8 de Septiembre de 1958. Mayoría de 3 votos. Ponente: Alfonso Guzmán Neyra. Disidentes: Gabriel García Rojas y Mariano Ramírez Vázquez.

2.- ESTRUCTURA LEGAL DEL CONTRATO DE ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN.

Como lo hemos manifestado, se trata de un contrato mercantil que se encuentra regulado por el capitulo XIII, en los artículos 252 al 259 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, la cual nos señala:

La asociación en participación es un contrato por el cual una persona concede a otras que le aportan bienes o servicios, una participación en las utilidades y en las pérdidas de una negociación mercantil o de una o varias operaciones de comercio.

La asociación en participación no tiene personalidad jurídica ni razón social o denominación.

El contrato de asociación en participación debe de constar por escrito y no estará sujeto a registro.

En los contratos de asociación en participación se fijarán los términos, proporciones de interés y demás condiciones en que deban realizarse.

El asociante obra en nombre propio y no habrá relación jurídica entre los terceros y los asociados.

Respecto a los terceros, los bienes aportados pertenecen en propiedad al asociante, a no ser que por la naturaleza de la aportación fuere necesaria alguna otra formalidad, o que se estipule lo contrario y se inscriba la cláusula relativa en el Registro Público de Comercio del lugar donde el asociante ejerce el comercio. Aun cuando la estipulación no haya sido registrada, surtirá sus efectos si se prueba que el tercero tenía o debía tener conocimiento de ella.

Salvo pacto en contrario, para la distribución de las utilidades y de las pérdidas se observará lo dispuesto en el artículo 16. Las pérdidas que correspondan a los asociados no podrán ser superiores al valor de su aportación.

Las asociaciones en participación funcionan, se disuelven y liquidan, a falta de estipulaciones especiales, por las reglas establecidas para las sociedades en nombre colectivo, en cuanto no pugnen con las disposiciones de este capítulo.

Al ser la A. en P., un contrato regulado por la Ley General de Sociedades Mercantiles, tiene como consecuencia, que los actos que se celebren, deben tener una naturaleza mercantil, para lo cual nos remitiremos al artículo 75 de Código de Comercio, el cual señala aquéllas actividades consideradas actos de comercio. Por citar algunas tenemos:

Todas las adquisiciones, enajenaciones y alquileres verificados con propósito de especulación comercial, de mantenimientos, artículos, muebles o mercaderías, sea en estado natural, sea después de trabajados o labrados;

Las compras y ventas de bienes, cuando se hagan con dicho propósito de especulación comercial;

Las compras y ventas de porciones, acciones y obligaciones de las sociedades mercantiles; etcétera.

3.- PARTES O ELEMENTOS PERSONALES EN EL CONTRATO DE ASOCIACIÓN POR PARTICIPACIÓN, OBLIGACIONES DE LAS PARTES.

Encontramos dos partes en este contrato:

Asociante.- es la persona física o moral encargada de crear, organizar, dirigir y controlar el negocio objeto del contrato. El es el titular de todos los derechos y obligaciones que se generen frente a terceros y responderá frente a éstos, en caso de incumplimiento.

Entre sus obligaciones encontramos:

Debe realizar el negocio mercantil, asumiendo todas las obligaciones que se generen frente a terceros.

Debe rendir cuentas a los asociados respecto del desarrollo del negocio.

Entregar a los asociados la parte que les corresponda en las utilidades o pérdidas.

Restituir al asociado las aportaciones efectuadas, cuando éstas sean bienes materiales y no se haya pactado que se entregan en propiedad.

b. Asociado.- es quien aporta dinero, bienes o servicios al asociante, a cambio de participar en las utilidades o pérdidas del negocio mercantil objeto de la asociación.

Entre sus obligaciones encontramos:

Efectuar las aportaciones a que se hubiere comprometido.

Participar en los riesgos del negocio.

El artículo 255 de la LGSM, establece la obligación de manifestar en el cuerpo del contrato de Asociación en Participación, los elementos necesarios para su ejecución, tales como los términos a los que está sujeto el contrato, entre los cuales se ha de señalar la duración, así como las condiciones y motivos de terminación anticipada; se deben determinar asimismo, las porciones de intereses; la participación a que tendrán derecho tanto asociados como asociante y las bases sobre las cuales se determinarán dichas participaciones; además, se debe determinar y establecer, en caso de existir, la situación jurídica de los bienes aportados. Lo anterior permitirá identificar y valorar precisamente la aportación y participación de cada asociado.

El artículo 256, impone a la persona que funja como asociante, la obligación de obrar en nombre propio, señalando al mismo tiempo que no habrá responsabilidad de los asociados con los terceros. Lo anterior, viene a reforzar los motivos por los cuales no es necesaria la inscripción de estos contratos, en el Registro Público de Comercio; situación que encuentra su justificación, en el hecho de que es el asociante quien se desempeña como administrador de las actividades contratadas, supuesto que aún cuando el asociado aporte servicios, es el asociante quien responde ante terceros.

En el numeral 257, se regula lo relacionado con la aportación de los bienes, sean muebles o inmuebles; señalando el precepto aludido, que: "Respecto a terceros, los bienes aportados pertenecen en propiedad al asociante, a no ser que por la naturaleza de la aportación fuere necesaria alguna otra formalidad, o que se estipule lo contrario y se inscriba la cláusula relativa en el Registro Público de Comercio del lugar donde el asociante ejerce el comercio. Aun cuando la estipulación no haya sido registrada, surtirá sus efectos si se prueba que el tercero tenía o debía tener conocimiento de ella."; como se puede observar, aún y cuando anteriormente se indicaba que no es obligatorio inscribir el contrato en el Registro Público del Comercio, cuando se aportan bienes es conveniente incluir una cláusula, donde se especifique que dicho bien es propiedad del asociado, y no del asociante. Esto, con la finalidad de evitar contingencias relacionadas con la propiedad de los bienes.

Para efectos de la distribución tanto de pérdidas como utilidades, el artículo 258 establece: "Salvo pacto en contrario, para la distribución de las utilidades y de las pérdidas se observará lo dispuesto en el artículo 16. Las pérdidas que correspondan a los asociados no podrán ser superiores al valor de su aportación."; a lo anterior, cabe mencionar que en el artículo 255, se imponía la obligación de regular lo relativo al tema, sin embargo, en el supuesto de haberse omitido en el cuerpo del contrato lo referente a las utilidades y pérdidas, el presente numeral nos remite al 16. mismo que señala:

En el reparto de las ganancias o pérdidas se observarán, salvo pacto en contrario, las reglas siguientes:

• La distribución de las ganancias o pérdidas entre los socios capitalistas se hará proporcionalmente a sus aportaciones;
• Al socio industrial corresponderá la mitad de las ganancias, y si fueren varios, esta mitad se dividirá entre ellos, por igual; y
• El socio o socios industriales no reportarán las pérdidas."
• Si se desea realizar el reparto de manera distinta a la señalada por este precepto, deberá pues regularse dentro del contrato.

El artículo 259, establece las reglas a seguir, a efectos de disolver y liquidar el contrato de A. en P., siendo pertinente mencionar, que todo esto funciona de manera supletoria a lo estipulado en el contrato y que únicamente opera en caso de no haberse regulado en el mismo, pues como se mencionó anteriormente, el artículo 255 establece la obligación de regular estos aspectos, lo que desde luego es de suma importancia, toda vez que al omitir su señalamiento, se tendrán que aplicar las reglas establecidas para las Sociedades en Nombre Colectivo.

Ahora bien y del mismo artículo 259, se desprende que, cuando no se pacte en el contrato la fecha o período para rendir cuentas, a efecto de entregar las utilidades generadas o pagar las pérdidas sufridas, obtenidas se estará a lo dispuesto por el artículo 43 del mencionado ordenamiento, que señala "La cuenta de administración se rendirá semestralmente, si no hubiere pacto sobre el particular, y en cualquier tiempo en que lo acuerden los socios."

Como se puede apreciar, es importante señalar los tiempos en que se han de rendir informes; ello, con la finalidad de evaluar las utilidades o pérdidas que se hayan generado, a efecto de que el asociado cobre o en su defecto, pague lo que le corresponda. Lo anterior resulta sumamente conveniente, sobre todo para el asociado; ya que tendrá elementos que le permitan evaluar y en su momento, decidir si continúa o se determina por la conclusión de lo convenido.

En un contrato de A. en P., intervienen dos partes, la primera es el Asociante y la segunda el Asociado; Se le denomina Asociante, a la persona que recibe la aportación, y que durante la vigencia del contrato, actuará en nombre propio, según lo establece el artículo 256 de la LGSM, y por tanto es el único obligado ante terceros.

Cabe mencionar que el asociante tiene responsabilidad ilimitada, en tanto que a diferencia de los asociados, si estos últimos son capitalistas, responden hasta el monto de su aportación y si son industriales, simplemente no reportan pérdidas.

Al momento de celebrar el contrato de A. en P., debe plasmarse de manera clara y precisa la calidad y valor de las aportaciones, pudiendo utilizarse para ello, el valor de mercado, el que convengan las parte o bien, valuar las aportaciones mediante perito. Lo anterior será de gran relevancia, al momento de finiquitar el contrato, o bien tratándose de bienes muebles en el caso de que estos sufran algún daño. Por ultimo, repercute de igual manera para efectos de conocer la parte proporcional de las utilidades que se distribuirán entre los asociados, en caso de haberse pactado un rendimiento con relación al monto aportado.

Puede pactarse, en caso de que el asociado aporte servicios, la forma en que se cubrirá su rendimiento, bien sea de manera periódica, o al finalizar el contrato.

Distribución de Utilidades o Pérdidas.

Para efectos de la distribución de pérdidas, establece el artículo 258 de la LGSM, que los asociados únicamente pueden participar en ellas hasta el monto de sus aportaciones; en este caso no se puede pactar cosa distinta en el contrato, como en el supuesto de la distribución de utilidades, en que el citado artículo señala, que salvo pacto en contrario, la distribución de utilidades estará a lo dispuesto en el artículo 16, que previene:

La distribución de utilidades o pérdidas entre los socios capitalistas se hará proporcionalmente a sus aportaciones;

Al socio industrial, le corresponderá la mitad de las ganancias, y si fueren varios, esta mitad se dividirá entre ellos, por igual;

El socio o socios industriales, no reportarán las pérdidas".

Liquidación de la Asociación en Participación.

Otro aspecto importante a cuidar dentro del contrato de A. en P., es la forma como se desea dar por terminada dicha asociación, estableciendo fechas y reglas para tal efecto, ya que el numeral 259 de la LGSM, otorga la posibilidad de pactar a voluntad de las partes el procedimiento a seguir; por lo que a falta de esta regulación en el contrato, establece el mismo artículo, que dicha liquidación se llevará conforme a lo señalado por las reglas aplicables para las Sociedades en Nombre Colectivo; siendo aplicable en este supuesto, lo establecido. por el artículo 43 del citado ordenamiento: "La cuenta de administración se rendirá semestralmente, si no hubiere pacto sobre el particular, y en cualquier tiempo en que lo acuerden los socios."

4.- EFECTOS JURÍDICOS DE LAS APORTACIONES DE LOS PARTICIPANTES.

Los bienes que los asociados aporten se considerarán en principio, aportados en propiedad al asociante; y si se pactare lo contrario, sólo producirá efectos contra terceros el convenio de no traslación de propiedad, si se inscribe en el Registro Público de Comercio del domicilio comercial del asociante. En virtud de que el Registro tiene efectos meramente publicitarios en esta materia, los terceros que hayan conocido el convenio o estuvieren obligados a conocerlo, no podrán prevalecer de la falta de registro.

Si no se hubiere pactado forma especial para repartir las utilidades y las pérdidas, el reparto se hará en proporción a lo que cada participante haya aportado en el negocio correspondiente; pero las pérdidas del asociado no podrán ser superiores al valor de su aportación.

Sobre este punto, los Tribunales Federales han señalado en diversos criterios las características de las aportaciones hechas bajo el contrato de asociación en participación.

ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN. FORMALIDADES EN LA APORTACIÓN DE BIENES RAICES. La aportación de un bien raíz a una asociación en participación debe hacerse constar en escritura pública y si no se otorga esa formalidad se está en el caso a que se refiere el artículo 257 de la Ley de Sociedades Mercantiles en relación con el artículo 2960 del Código Civil, supletorio de la Ley Mercantil, y los terceros a quienes el asociante venda ese bien están en posibilidad y obligación de saber que la propiedad de tal bien raíz no ha pasado a dominio del asociante.

PRECEDENTES: Amparo directo 2940/55. Gustavo Rocha. 4 de septiembre de 1957. Mayoría de 3 votos. Ponente: Gabriel García Rojas. Disidente: Alfonso Guzmán Neyra. Relacionada con jurisprudencia 79/85. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Época 6ª, Volumen III, página 71, Instancia Tercera Sala.

ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN. PROPIEDAD DE LOS BIENES APORTADOS (FICCIÓN). El mecanismo de la ficción consiste en una simulación inexacta, pero necesaria, de la figura jurídica a la realidad del supuesto jurídico. Se toman las apariencias por realidad. Sin embargo, para obtener un resultado práctico se considera necesaria esa asimilación. Ahora bien, el artículo 257 de la Ley General de Sociedades Mercantiles no establece ni puede establecer ficciones, porque ninguna parte de la Ley expresa que el principio de que los bienes aportados pertenezcan en propiedad al asociante, sea un principio absoluto, sin salvedades ni excepciones. Los terceros no podrán ignorar esas limitaciones al principio que se cree absoluto, las que por cierto se han creado en beneficio de los mismos terceros. Así pues, la ficción no se justifica ni por las expresiones de la ley ni por las necesidades de la vida práctica, por que las salvedades las establece la Ley en términos precisos y definitivos. La ley no protege al asociado para que no se sepa la relación nacida de la asociación en participación; sólo lo protege para que no surjan, en virtud de ese contrato, ni reclamaciones de terceros en su contra ni siquiera relaciones jurídicas de entre estos y él.

PRECEDENTE: Amparo directo 2940/55. Gustavo Rocha. 4 de septiembre de 1957. Mayoría de 3 votos. Ponente: Gabriel García Rojas. Disidente: Alfonso Guzmán Neyra. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Época 6ª, Volumen III, página 72, Instancia Tercera Sala.

5.- ASPECTO FISCAL DE LA ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN.

La regulación que hace la Ley del Impuesto Sobre la Renta (LISR), en relación con el contrato de A. en P., se encuentra en el artículo 8 del ordenamiento citado, para lo cual lo analizaremos de la manera más detallada posible.

El primer párrafo del mencionado artículo, establece la obligación de pagar el impuesto que se pueda generar, como consecuencia de la ejecución del contrato de A. en P., como si se tratara de una persona moral (Título II).

En su segundo párrafo señala "El resultado fiscal o la pérdida fiscal derivada de las actividades realizadas en la asociación en participación no será acumulable o disminuible de los ingresos derivados de otras actividades que realice el asociante". De lo anterior, se desprende que tanto resultado como pérdida fiscal, no alteran los ingresos provenientes de otras actividades. Continúa diciendo: "La pérdida fiscal proveniente de la asociación en participación sólo podrá ser disminuida de las utilidades fiscales derivadas de dicha asociación, en los términos del artículo 55 de esta Ley."; es importante resaltar esta parte, ya que si se obtiene una pérdida por la actividad desarrollada en el contrato de A. en P., las partes deberán evaluar si es conveniente continuar uno o varios ejercicios más, ya que la única forma de amortizar dicha pérdida, es con las utilidades que en su momento pudieran generarse de la actividad materia de la A. en P.

El tercer párrafo, determina que el asociante es el obligado a llevar la contabilidad, y señala que ésta debe ser en forma separada del resto de sus actividades, y de igual forma, deberá elaborar y presentar las declaraciones de impuestos correspondientes. Este párrafo, tiene relación con el artículo 1º, párrafo tercero del Código Fiscal de la Federación (CFF), que señala: "El asociante está obligado a pagar contribuciones y cumplir las obligaciones que establecen este Código y las leyes fiscales por la totalidad de los actos o actividades que se realicen, mediante cada asociación en participación de la que sea parte."; cabe señalar que aún y cuando tanto la LISR, como el CFF, imponen la obligación al asociante, los asociados deben tener cuidado y verificar que se cumpla de manera debida con dichas obligaciones, ya que el artículo 26 del Código Tributario, señala que son obligados solidarios los asociados, respecto de cuya responsabilidad, el único límite es el monto de sus aportaciones. Ahora bien, si consideramos que el asociado aporta bienes, su patrimonio se puede ver mermado de manera sensible. Dentro de mismo párrafo, se encuentran también los supuestos de la fracción III, incisos a), b) y c) del mismo artículo, las cuales hacen referencia a la obligación que tiene tanto el asociado como el asociante, de solicitar su inscripción en el Registro Federal de Contribuyentes, que en el caso específico del asociante, debe registrarse en todos y cada uno de los contratos que celebre y aparezca como tal. Lo anterior se ve reforzado por lo previsto en el párrafo 4º del artículo 27 del Código citado. Otro punto que se toca en el inciso b) de la citada fracción, hace alusión a la responsabilidad solidaria por parte del asociado, cuando éste no presente aviso en tiempo de su cambio de domicilio, cuando esto haya ocurrido en el lapso de una visita, o bien después de haberse notificado el crédito fiscal; esto tiene como finalidad, según la Autoridad, evitar que el contribuyente pueda evadir el pago del impuesto que se le pueda determinar. Por último, menciona el inciso c) que, es otra causal para que subsista la responsabilidad solidaria del asociado, cuando éste no lleve contabilidad, la oculte o bien la destruya.

El cuarto párrafo, del artículo 8º LISR, impone la obligación al asociante, de llevar una cuenta de capital por cada uno de los que intervienen en el contrato de A. en P., haciendo referencia a la fracción II del artículo 120 del Ordenamiento en cita (Capítulo VII Ingresos por dividendos y en general por las ganancias distribuidas por personas morales). Lo anterior, para efecto de conocer el valor actualizado de las aportaciones de capital al momento en que se decida liquidar la actividad; como se puede observar, la LISR le da el tratamiento de dividendos al reparto de utilidades generadas en la A. en P., siendo que éstas provienen de la actividad empresarial de una Persona Física.

En el párrafo quinto, establece los criterios para el tratamiento de las aportaciones en bienes, señalando que para los efectos de esta Ley, las aportaciones se consideran enajenadas a un valor equivalente al monto pendiente de deducir actualizado; esto, con la finalidad de que el asociante pueda llevar a cabo las depreciaciones de los bienes aportados, resultando como consecuencia, que los asociados que aporten bienes, perderán el derecho de efectuar la deducción correspondiente.

El sexto párrafo, impone al asociante, la obligación de llevar el control de la cuenta de utilidad fiscal neta (CUFIN) y cuenta de utilidad neta reinvertida (CUFINRE), según lo establecido en los artículos 124 y 124-A de la LISR, en que nuevamente se da un tratamiento de Persona Moral al contrato de A. en P., pues los artículos mencionados, establecen el procedimiento a seguir para calcular los saldos de dichas cuentas, a efectos del reparto de dividendos. Esto tiene como finalidad, asimilar la utilidad obtenida por la realización de las actividades sujetas al contrato de A. en P., a dividendos, y por lo tanto gravar dichas utilidades como tales.

El párrafo séptimo, regula el retiro de utilidades de la A. en P., al que como se mencionó en el párrafo anterior, se da un tratamiento de dividendos.

Anteriormente se mencionó que para efectos de esta Ley, los bienes aportados a la A. en P., se consideran enajenados, por lo que en el octavo párrafo, señala que una vez concluido el contrato de A. en P., los bienes aportados se consideran nuevamente enajenados, al momento que regresen a quien los haya aportado, con base al valor fiscal que tengan al momento de dicha devolución; siendo considerado este importe, como utilidad repartida al asociado.

Párrafo noveno, no habla de los pagos provisionales y el ajuste, los cuales serán regulados por los artículos 12 y 12-A de la LISR; obviamente toca el tema del coeficiente de utilidad, a lo que establece lo siguiente: "En el primer ejercicio fiscal se considerará como coeficiente de utilidad el del asociante, o en su defecto, el que corresponda en los términos del artículo 62 de esta Ley, a la actividad preponderante de la asociación en participación.", resulta interesante dicha redacción, debido a que únicamente contempla el coeficiente de utilidad a utilizar en el primer ejercicio, sin embargo no regula el supuesto de que al finalizar el ejercicio, resulte una pérdida fiscal, lo cual provocaría que en el segundo ejercicio, no se realizaran pagos provisionales. Esto puede ser benéfico financieramente para la A. en P.

Por su parte, el párrafo décimo señala que el asociante no puede considerar parte de su CUFIN y/o CUFINRE, la de la A. en P., lo que deriva del razonamiento lógico de la obligación que se impuso al asociante de llevar contabilidad por separado de la A. en P.

Para finalizar, en el último párrafo, se establece el procedimiento a seguir a efectos de determinar el monto del ISR acreditable contra el Impuesto al Activo.

Pagos Provisionales.

En cuanto a los pagos provisionales, el contrato de A. en P., representa una ventaja importante financieramente hablando; ello, en virtud de que la legislación vigente, omite regular de manera estructurada la aplicación del coeficiente de utilidad, lo cual provoca, como ya se mencionó, un beneficio financiero importante, puesto que permite financiar el pago del impuesto trimestral.

Como su nombre lo indica, estos pagos se realizan a cuenta del impuesto anual y para efectos de su determinación por concepto de ingresos obtenidos vía el contrato de A. en P., se encuentran regulados en los artículos 12 y 12-A. Un factor primordial en la determinación del pago provisional, es el coeficiente de utilidad. Dicho coeficiente no es otra cosa que la proporción que guardan las deducciones autorizadas respecto de los ingresos del ejercicio anterior al que se ha de utilizar. Por lo que a mayor cantidad de deducciones autorizadas, menor será el coeficiente de utilidad y por ende los pagos provisionales.

Impuesto al Valor Agregado y la Asociación en Participación.

La aplicación o no de la Ley del Impuesto al Valor Agregado (LIVA), estará en función a la actividad contratada. Sin embargo, toma relevancia el aspecto de la aportación de los bienes, toda vez que para efectos de la LISR, se toma como enajenación, motivo por el cual se debe tener especial cuidado, ya que si no es ésta la intención del asociado, debe establecerse que los bienes son aportados, pero que de ninguna manera se traslada el dominio de los bienes. Esto, con la finalidad de evitar que la Autoridad, pudiera intentar cobrar el IVA correspondiente, tomando como base el avalúo que se haya practicado para tal efecto.

Ley del Impuesto al Activo y la Asociación en Participación.

La regulación que hace la Ley del Impuesto al Activo en lo que respecta al contrato de asociación en participación, es en cuanto a los bienes aportados y el valor de avalúo con que se registraron éstos. Dichos valores servirán para determinar el monto del impuesto. Ahora bien, en el artículo 7 bis de dicho Ordenamiento, se establece la posibilidad de acreditar contra este impuesto las cantidades que hayan sido enteradas en pagos provisionales de impuesto sobre la renta.

6.- INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS DISPOSICIONES FISCALES ACTUALES EN RELACIÓN CON LA ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN.- EN PARTICULAR DEL ARTÍCULO OCTAVO DE LA LEY DE IMPUESTO SOBRE LA RENTA.

Consideramos que el artículo Octavo de la Ley de Impuesto Sobre la Renta es una disposición arbitraria, ilógica, contraria a los principios del derecho y de la razón y en sí mismo inconstitucional.

Para concluir lo anterior, partimos del hecho de que existe un principio de legalidad consistente en que todas las autoridades deben de fundar y motivar sus actos, lo cual se traduce en el hecho de que su actuación debe estar apegada a derecho, fundamentada en una norma, y dichos actos deben tener un motivo de ser, una razón para darse, un motivo para existir y dicho motivo o razón, deber ser lógico y jurídico, debe estar apegado a la razón y al derecho.

También encontramos que ninguna norma ordinaria ni ningún acto de autoridad, puede estar por encima de la Constitución, ya que en ella descansa el atributo de supremacía que deviene de la soberanía.

En este mismo orden de ideas, también tenemos que entre normas ordinarias de la misma jerarquía, debe prevalecer la ley o norma especializada, especifica y concreta de la materia que se trate.

Así las cosas, tenemos que resulta ilegal, inconstitucional, infundado y sobre todo alejado de cualquier concepto jurídico fundamental o principio de derecho, el hecho de que la Ley del ISR determine en su artículo Octavo, que la Asociación en Participación es una persona moral (lo decimos así, por que las consecuencias de la disposición legal son que para efectos de esa ley un simple contrato se convierta en persona moral), lo que jurídicamente es imposible, ya que como hemos analizado por disposición de la norma especifica como lo es la Ley General de Sociedades Mercantiles, la Asociación en Participación es un contrato, y por lo tanto, no se manifiesta más que en un acto jurídico que es fuente de derechos y obligaciones, pero nunca lo podemos investir de los atributos de la personalidad; esto es, un nombre, un domicilio, un patrimonio, una capacidad de ejercicio y una capacidad de goce, ya que también encontramos que las leyes ordinarias que determinan quienes son las personas físicas o morales, en ningún momento establecen que la asociación en participación sea una persona física o una persona moral, es decir, una persona resultado de una ficción legal. La asociación en participación tiene su propio universo jurídico con sus reglas y atributos propios y este es el de los contratos y los actos de comercio.

Dicha disposición legal es Inconstitucional y en su momento así deberá ser declarado por el Poder Judicial Federal, ya que el acto del legislador a determinar lo anterior es inconstitucional, porque es contrario a la Ley (la ordinaria que determina la naturaleza de la asociación en participación) y carece de motivación, o de razonamientos técnico jurídicos que la justifiquen como acto de autoridad. De no ser así, podríamos llegar a la aberración de que por disposición legal se pudieran curar las enfermedades o cambiar de sexo.

Nuestra propuesta es que las partes en una asociación en participación, deben de subsumir o de absorber en su situación fiscal personal, el resultado de la celebración del contrato, pero nunca tributar en la forma que la Ley de ISR lo dispone.

7.- EL CONTRATO.

CONTRATO DE ASOCIACION EN PARTICIPACION QUE EN LA CIUDAD DE URUAPAN MICHOACÁN, EL DIA 29 VEINTINUEVE DE JUNIO DEL AÑO 2001, CELEBRAN POR UN PARTE EL SEÑOR MIGUEL ANGEL FERNÁNDEZ MORFIN A QUIEN EN EL CUERPO DE ESTE CONTRATO SE LE DENOMINARA EL ASOCIADO Y POR OTRA PARTE, EL SEÑOR JORGE PEREZ SOLORIO, A QUIEN SE LE DESIGNARA COMO EL ASOCIANTE, CONTRATO QUE SE CELEBRA SEGÚN LAS MANIFIESTACIONES, ANTECEDENTES Y CLAUSULAS QUE A CONTINUACION SE ENLISTAN: ————————————————————————————-

PRIMERA. Declara el señor MIGUEL ANGEL FERNÁNDEZ MORFIN ser una persona física al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones fiscales, con domicilio en el número 128 de la calle Morelos en esta ciudad de Uruapan. Así mismo, manifiesta que es legítimo propietario del bien inmueble ubicado en el Kilómetro 3.1 del Libramiento Oriente en esquina con la entrada a la población de Santa Rosa Taretán, en esta ciudad de Uruapan; inmueble que cuenta con una superficie de nueve mil ochocientos metros cuadrados, lo que acredita mediante el original que exhibe de la escritura pública que contiene el contrato de compraventa respectivo, número dos mil quinientos, tomo trescientos, pasada ante la fe del Licenciado DAVID GALVEZ HERNÁNDEZ notario público número seis en el Estado con ejercicio y residencia en esta ciudad de Uruapan e inscrita en el Registro Público de la Propiedad bajo el número cuarenta y ocho del Tomo setecientos once del Libro de Propiedad correspondiente a este Distrito de Uruapan, Michoacán.—

SEGUNDA. Declara el señor JORGE PEREZ SOLORIO ser una persona física al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones fiscales, con domicilio en el número uno de la calle Paseo Lázaro Cárdenas de esta ciudad de Uruapan, Ingeniero Civil de Profesión, dedicado al ejercicio de la misma, y dueño de una compañía constructora dedicada en específico a la construcción de módulos habitacionales y a la urbanización y fraccionamiento de predios e inmuebles, así como a la comercialización en el publico al menudeo de dichos módulos habitacionales en concreto de la casas habitación que lo integran. —————————————————————————————

TERCERA. Por este conducto los señores MIGUEL ANGEL FERNÁNDEZ MORFIN y el señor JORGE PEREZ SOLORIO expresamente manifiestan y acuerdan que celebran contrato de asociación en participación, en el cual el asociado será el primero de ellos y el asociante será el Ingeniero JORGE PEREZ SOLORIO. ———————————————————————————

CUARTA. El objeto del contrato será el que el Ingeniero JORGE PEREZ SOLORIO urbanice, fraccione y construya en el inmueble descrito en cláusulas anteriores, un módulo habitacional de las características que mas adelante se detallan y una vez terminado, los comercialice en las condiciones pactadas en este contrato. ——————————————————————————-

QUINTA. El asociante realizará la urbanización y fraccionamiento del inmueble, así como la construcción del módulo habitacional con recursos, trabajo, e instrumentos propios y bajo su dirección y responsabilidad, debiendo así mismo obtener las autorizaciones administrativas y de cualquier otra índole necesarias para ello. —————————————————————————-

SEXTA. Se pacta expresamente que las obligaciones a cargo del asociante en lo referente a la urbanización y fraccionamiento del inmueble y construcción del módulo habitacional no deberán significar una aportación menor a los DIEZ MILLONES DE PESOS 00/100 M.N. ————————-

SÉPTIMA. El módulo habitacional que deberá construir el asociante contendrá cincuenta casas de trescientos metros cuadrados de construcción en dos plantas, realizándose una construcción tipo media urbana; en el entendido de que el prorrateo del costo de construcción debe corresponder en promedio, a DOSCIENTOS MIL PESOS 00/100 M.N. por cada casa. —————————————-

OCTAVA. El asociado aporta a la asociación en participación, el usufructo del inmueble descrito reservándose en todo momento el animus domini respecto de la propiedad del inmueble, autorizando desde estos momentos y otorgando todas las facultades necesarias al asociante, para que lleve a cabo en dicho inmueble todos los trabajos y actividades necesarias para el cumplimiento del objeto de este contrato de asociación en participación. ——————————–

NOVENA. El módulo habitacional deberá estar concluido dentro de un término de dieciocho meses contados a partir de la fecha de celebración del presente contrato. Dicho término será improrrogable y si el asociante no hubiese podido terminar la construcción por causas de cualquier índole, incluyendo el caso fortuito o fuerza mayor, perderá en favor del asociado toda la inversión que haya realizado. ———————————————————————————————————

DECIMA. Una vez concluido el módulo habitacional, el asociante hará las actividades de difusión y mercadotecnia necesarias para lograr la comercialización de las casas habitación que integren el módulo construido; lo que hará celebrando y otorgando contratos de usufructo sobre dichas casas habitación por el término de treinta años, facultándolo expresamente el asociado para que en los instrumentos en los que consten los usufructos de los inmuebles que se otorguen a terceros, se incluya una cláusula que consistirá en una opción de compra que podrá ejercer el usufructuario ante el asociado al cumplir siete años en ejercicio del usufructo y cubriendo un importe del 1% del precio pactado por el usufructo. —————————————————————————————–

DECIMA PRIMERA. El precio que deberá cubrirse por el usufructo aludido por cada casa habitación, lo será el de QUINIENTOS MIL PESOS 00/100 M.N. los que deberán liquidarse en una sola exhibición al momento de la entrega de la posesión real y material de los inmuebles. ————-

DECIMA PRIMERA. Del importe recaudado con motivo de la comercialización de los usufructos en la misma forma en que los reciba el asociante, serán distribuidos en porcentajes del 30% para el asociado y del 70% para el asociante. El importe que se genere por las opciones de compra que ejerciten los usufructuarios corresponderá íntegramente al asociado. —————————————-

DECIMA SEGUNDA. Se pacta expresamente que para la comercialización de los usufructos, se contara con un término máximo de tres años contados a partir de que fenezca el término otorgado para la construcción del módulo habitacional. Al fenecer dicho término, el asociante pierde a favor del asociado todo derecho que pudiera corresponder en relación al presente contrato de asociación en participación. ————————————————————————————————————-

DECIMA TERCERA. El asociado se obliga a garantizar al asociante y en su momento a los usufructuarios, la posesión pacifica, pública y continua del o de los inmuebles y mantener éstos, libres de todo gravamen de carácter legal o de cualquier otra restricción. De no ser así, indemnizará al asociante por el importe que corresponda en tres tantos al ingreso proyectado no obtenido, y en lo referente al usufructuario por un importe equivalente a tres veces el precio pagado por el usufructo. —————————————————————————————————

DECIMA CUARTA. El presente contrato de asociación en participación y los instrumentos que contengan los usufructos que se otorguen a terceros, deberán ser inscritos inmediatamente después de su celebración, en el Registro Público de la Propiedad y en el de Comercio correspondiente, a efecto de que surtan efecto erga omnes, quedando esta obligación a cargo del asociante. ———————————————————————————————————————-

DECIMA QUINTA. En caso de cualquier controversia de carácter legal en la interpretación o cumplimiento del presente contrato, las partes se someten expresamente a la jurisdicción y competencia de los Tribunales del fuero común de esta Ciudad de Uruapan, Michoacán, renunciando a cualquier otra competencia que por razón del domicilio o de cualquier otra pudiera corresponderles. ————————————————————————————————————-

DECIMA SEXTA. Las partes manifiestan que habiendo leído detalladamente el presente contrato e incluso habiéndose asesorado para ello de los profesionistas necesarios, coinciden en que en el presente contrato no hay error, dolo, mala fe o vicio algún otro del consentimiento que pudiera invalidarlo, por lo que las partes lo ratifican en este acto, sin perjuicio de hacerlo ante fedatario público, y se obligan a estar y pasar por el en todo tiempo y lugar. ——————————————–

ana jauregui