Análisis de la libertad de trabajo en la Nueva Ley Universitaria N° 30220 en el Departamento de Lambayeque

CAPÍTULO I:

Planteamiento metodológico

• PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

El problema en que se centra la investigación, es aquel que denominamos: Empirismos Normativos y discrepancias teóricas en Análisis de la libertad de trabajo en la Nueva Ley Universitaria N° 30220, en el Departamento de Lambayeque periodo 2014-2015 (Ver anexo 3)

Existen Empirismos Normativos debido a que el Artículo 84º de la nueva Ley Universitaria señala que el periodo de evaluación para el nombramiento y cese de los profesores ordinarios, la edad máxima para el ejercicio de la docencia en la universidad pública es setenta años. Pasada esta edad solo podrán ejercer la docencia bajo la condición de docentes extraordinarios y no podrán ocupar cargo administrativo.

El artículo 22 de nuestra Constitución señala: El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona¨

Existen discrepancias teóricas, debido a que señalan las causas para el cese obligatorio de los docentes universitarios mayores de 70 años son: a) cierta decadencia en la exposición de las clases y en la investigación a partir de esa edad; b) permitir el acceso de los docentes de edad menor a la máxima a los niveles más elevados ocupados por docentes que cumplen la edad máxima; c) promover una renovación en la enseñanza y la investigación, partiendo de la consideración de que es más probable que sea aportada por docentes más jóvenes.

• Antecedentes del Problema

1.1.1.1. Desde cuándo existen o se tienen referencias sobre este tipo de problema:

a) En el mundo.

En Argentina, Los tres sindicatos docentes de la universidad aseguran que este mes entre 700 y mil profesores de 65 años serán obligados a jubilarse, porque la UBA no les reconoce el derecho a seguir enseñando cinco años más, como fija la ley. 

Los tres gremios con representación entre los docentes de la Universidad de Buenos Aires (UBA) denuncian que entre setecientos y mil profesores se encuentran forzados a jubilarse a fin de mes. Se trata de docentes que ya cumplieron 65 años y a quienes la UBA –según la denuncia gremial– no les permite optar por seguir enseñando hasta los 70 años, como prevé la ley 26.508, sancionada en 2009. Para las autoridades de la UBA, el derecho a esa opción "violenta la autonomía universitaria" al contradecir el estatuto de la institución, que fija en los 65 años la edad tope para ejercer la docencia. Hasta tanto se dirima judicialmente el conflicto entre la ley y el estatuto de la UBA, el Consejo Superior de la Universidad dispuso habilitar la opción, pero sólo para los profesores regulares (concursados), excluyendo del beneficio a los docentes interinos (contratados). 

b) En el país

La sentencia a la que me refiero (Expte. 594-99-AA/TC, El Peruano, 16-6-2000, pág. 3122) dice en su parte considerativa: "Que si bien es cierto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 35º inciso a) del Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa, concordante con lo señalado con el inciso a) del artículo 186º del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, Reglamento de la citada Ley, una causa justificada para cesar definitivamente a un servidor público es cumplir los setenta años de edad, sin embargo se debe tener presente que dicha disposición no es aplicable a los docentes universitarios, ya que de acuerdo con lo establecido en el inciso g) del artículo 52º de la Ley Nº 23733, Ley Universitaria, sólo le es aplicable a los docentes universitarios los derechos y beneficios de los servidores públicos sujetos al Decreto Legislativo Nº 276, por lo que no corresponde unilateralmente a la demandada cesar de su condición de docente al demandante por el solo hecho de haber alcanzado la edad de 70 años"

Ninguna cita ni alusión a algún artículo de la Constitución.

Esta sentencia se centra en la frase: "sólo le es aplicable a los docentes universitarios los derechos y beneficios de los servidores públicos sujetos al Decreto Legislativo Nº 276". De la lectura del inc. g) del artículo 52º de la Ley Universitaria 23733 no se puede concluir, sin embargo, que los docentes de universidades públicas no hubieran podido ser cesados al cumplir 70 años. Al contrario, sí podían serlo, aplicándoles el artículo 27º de la Constitución que dispone: "La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario." Esta protección la asumía la Ley Universitaria al acordarles a los docentes de las universidades públicas la garantía (derecho y beneficio) de la estabilidad hasta los 70 años, y no después de alcanzar esta edad, como sucedía con los demás empleados públicos. Por lo tanto, la acción de amparo hubiera procedido si el docente de una universidad pública hubiera sido cesado sin causa justificada antes de cumplir los 70 años.

Tan anómala situación, de la cual se han prevalido los docentes que iban cumpliendo 70 años para quedarse enseñando, pertenece ahora al pasado. El embalse provocado con su actitud ha sido desatascado con la nueva Ley Universitaria Nº 30220.

En efecto, según el art. 84º de ésta, los docentes universitarios ordinarios cesan al cumplir 70 años, disposición que se aplica a quienes lleguen a esa edad en el futuro y a quienes ya la hayan alcanzado. Esta norma se ajusta al artículo 41º de la Constitución que dispone: "La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos, así como el plazo de inhabilitación para la función pública." Los docentes de las universidades públicas ejercen una función pública y son empleados públicos, y una ley pertinente a ellos ha fijado en 70 años la edad a partir de la cual quedan inhabilitados legalmente para continuar en tal calidad, otra forma de decir, en concordancia con el art. 27º de la Constitución, que antes de llegar a los 70 años el despido de un docente universitario sin causa justificada es arbitrario, puesto que está habilitado para continuar en su función docente. Después, ya no.

En algunas universidades públicas se observa cierta resistencia a acatar la norma sobre la edad máxima en la docencia universitaria. Cierto número de docentes de más de 70 años no quieren irse, y las autoridades universitarias docentes, de más de 70 años igualmente, lo admiten. Algunos jueces han hecho lugar en primera instancia a las acciones de amparo presentadas por esos docentes, otra manifestación de la crisis del Poder Judicial. Supongo que la Oficina de Control del Poder Judicial y el Consejo Nacional de la Magistratura tendrán que abrirles proceso administrativo por prevaricato.

Un docente de derecho de más de 80 años (cesado como magistrado judicial a los 70) habría dicho que la nueva Ley Universitaria no lo comprendería, porque él ingresó a la carrera docente universitaria con la ley anterior. Se debería entender, por lo tanto, según su singular punto de vista, que él seguiría rigiéndose por la Ley 23733, no sólo en el aspecto que le conviene (que no lo ampara precisamente, como se ha visto), sino también en los demás. Esto equivale a decir que la nueva Ley Universitaria no entraría en vigencia para él ni para sus colegas mayores de 70 años. El docente en cuestión enseña Derecho Civil y es probable que en alguna de sus clases haya explicado "el efecto inmediato de la ley", previsto en el artículo III del Título Preliminar del Código Civil, cuya fórmula es la siguiente: "La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes." El artículo 103º de la Constitución fue modificado, en noviembre de 2004, para darle un texto similar, pero más preciso: "La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes", modificación que fue parte de la reforma constitucional de ese año para terminar con la nivelación automática de las pensiones del D.Ley 20530, dispuesta por esa reforma, y que, en virtud del "efecto inmediato de la ley", se aplicó en seguida a "los regímenes pensionarios a cargo del Estado"

c) A nivel Regional

Con la nueva ley, en el mejor de los casos, al docente cesado se le cederá aquél curso que los activos no quieran tomar; recibirá unas horas mientras dure el dictado del curso: sólo por  cuatro meses, y nuevamente se quedará en la calle, para volver a ver caras y mendigar algunas horas: no tendrá la tranquilidad de contar con un presupuesto familiar estable. Le acosará la inseguridad,  la precariedad y la humillación por el resto de sus años de vida

Castillo (2014) en su investigación denominada "El contenido Constitucional del Derecho al Trabajo" señala: Los problemas que involucran a los derechos fundamentales se resuelven tomando en consideración que cada uno de ellos significa un espacio jurídico determinado, es decir, que cada uno de ellos cuenta con un contenido constitucional que es precisamente el que faculta a su titular a realizar una serie de actividades y, asimismo, es el que debe ser protegido mediante los procesos constitucionales. De esta manera, la primera y principal tarea con la que se encuentra quien aborda la solución de estos problemas es el de determinar el contenido constitucional de los derechos fundamentales

En el ordenamiento constitucional peruano no es posible diferenciar entre derechos fundamentales y derechos constitucionales debido a que todos ellos tienen un mismo rango constitucional. Esto es importante tomar en consideración debido a que para hacer referencia al derecho al trabajo –en el ordenamiento constitucional peruano, se ha de insistir– es indistinto llamarle derecho constitucional que derecho fundamental. Pues bien, el derecho constitucional al trabajo ha generado varias cuestiones relacionadas principalmente con su significación y exigibilidad inmediata ante los Tribunales de justicia. Una de ellas está relacionada con la llamada estabilidad laboral del trabajador. Pues bien, la solución de estas cuestiones pasa indefectiblemente por tomar en consideración la figura y consecuente teoría del contenido constitucionalmente protegido –generalmente conocido como "contenido esencial"– de los derechos, en particular, del derecho al trabajo

Paredes (2013), en su investigación denominada: La dimensión de libertad del derecho al trabajo, señala: La definición del contenido jurídico de los derechos constitucionales empieza desde la misma norma constitucional. El derecho tiene el alcance que le haya dispuesto la Constitución. Y el primer alcance es la mencionada significación de libertad o dimensión de libertad del derecho al trabajo: el titular del derecho tiene la libertad de elegir libremente acceder a un puesto de trabajo y elegir libremente permanecer en él.

Esta libertad ha sido definida por el Tribunal Constitucional "como el atributo para elegir a voluntad la actividad ocupacional o profesional que cada persona desee o prefiera desempeñar, disfrutando de su rendimiento económico y satisfacción espiritual; así como de cambiarla o de cesar de ella. Para tal efecto, dicha facultad autodeterminativa deberá ser ejercida con sujeción a la ley. Por ello es que existen limitaciones vinculadas con el orden público, la seguridad nacional, la salud y el interés público"

1.1.1.2. Estudios o investigaciones anteriores

Castillo (2014) en su investigación denominada "El contenido Constitucional del Derecho al Trabajo" señala: Los problemas que involucran a los derechos fundamentales se resuelven tomando en consideración que cada uno de ellos significa un espacio jurídico determinado, es decir, que cada uno de ellos cuenta con un contenido constitucional que es precisamente el que faculta a su titular a realizar una serie de actividades y, asimismo, es el que debe ser protegido mediante los procesos constitucionales. De esta manera, la primera y principal tarea con la que se encuentra quien aborda la solución de estos problemas es el de determinar el contenido constitucional de los derechos fundamentales

En el ordenamiento constitucional peruano no es posible diferenciar entre derechos fundamentales y derechos constitucionales debido a que todos ellos tienen un mismo rango constitucional. Esto es importante tomar en consideración debido a que para hacer referencia al derecho al trabajo –en el ordenamiento constitucional peruano, se ha de insistir– es indistinto llamarle derecho constitucional que derecho fundamental. Pues bien, el derecho constitucional al trabajo ha generado varias cuestiones relacionadas principalmente con su significación y exigibilidad inmediata ante los Tribunales de justicia. Una de ellas está relacionada con la llamada estabilidad laboral del trabajador. Pues bien, la solución de estas cuestiones pasa indefectiblemente por tomar en consideración la figura y consecuente teoría del contenido constitucionalmente protegido –generalmente conocido como "contenido esencial"– de los derechos, en particular, del derecho al trabajo

Paredes (2013), en su investigación denominada: La dimensión de libertad del derecho al trabajo, señala: La definición del contenido jurídico de los derechos constitucionales empieza desde la misma norma constitucional. El derecho tiene el alcance que le haya dispuesto la Constitución. Y el primer alcance es la mencionada significación de libertad o dimensión de libertad del derecho al trabajo: el titular del derecho tiene la libertad de elegir libremente acceder a un puesto de trabajo y elegir libremente permanecer en él.

Esta libertad ha sido definida por el Tribunal Constitucional "como el atributo para elegir a voluntad la actividad ocupacional o profesional que cada persona desee o prefiera desempeñar, disfrutando de su rendimiento económico y satisfacción espiritual; así como de cambiarla o de cesar de ella. Para tal efecto, dicha facultad autodeterminativa deberá ser ejercida con sujeción a la ley. Por ello es que existen limitaciones vinculadas con el orden público, la seguridad nacional, la salud y el interés público"

• Justificación e Importancia de la Investigación

La investigación realizada fue conveniente llevar a cabo debido a que en la actualidad existentes docentes con 70 años de edad que han sido retirados de las Universidades; solo siendo contratados aquellos que tengan o guardan relación con la dirigencia que tiene a cargo dichas universidades; es decir, se ha contratado de acuerdo a la línea de gestión de cada una de las universidades

Esta investigación sirvió para conocer como la nueva ley universitaria vulnera el derecho a la libertad de trabajo en nuestro país de docentes universitarios que por su edad tienen un gran prestigio académico; y, que al ser contratados muchas veces se les obliga a adecuarse a lo que les pueda ofrecer dichas universidades.

Esta investigación aportó el conocimiento de una realidad en la cual vemos como en nuestro país se avasallan los derechos laborales, más aun no existen organismos que ayuden a los trabajadores a defender sus derechos adquiridos

En esta investigación el beneficio fue dar a conocer una realidad existente en la Nueva Ley Laboral; la cual tiene grandes errores en lo relacionado al trabajo; debido a que hay una visión incorrecta relacionada a los docentes universitarios mayores de 70 años

En esta investigación los beneficiarios fueron los docentes universitarios mayores de 70 años; porque se esta proponiendo modificar la ley a fin de que los mencionados docentes, no tengan problemas con su derecho a la libertad de trabajo.

De igual modo la investigación ayudó a resolver dicho problema que afecta a una gran parte de docentes universitarios mayores de 70 años

Esta investigación permitió solucionar un vacío legal existente en la Nueva Ley Universitaria.

• Limitaciones y Restricciones de la Investigación

• La investigación se limitó a la libertad de trabajo en relación a la nueva ley universitaria

• La investigación solo estudió la Nueva Ley Universitaria en relación a los docentes mayores de 70 años

• La investigación solo alcanzó a los docentes que hayan cumplido 70 años después del 09/07/2014

OBJETIVOS

• Objetivo General

La presente investigación analizó la Nueva Ley Universitaria N° 30220 y la libertad de trabajo para docentes mayores de 70 años; con respecto a un Marco referencial que integró: Planteamientos teóricos relacionados con la libertad de trabajo, a nivel local, regional, nacional e internacional. Mediante un análisis cualitativo, con el propósito de identificar las causas de cada parte del problema, lo cual nos permitió realizar una propuesta legislativa lo que contribuirá en mejorar la libertad de trabajo de los docentes en la Nueva Ley Universitaria

• Objetivos Específicos

• a) Para alcanzar el objetivo general enunciado en el numeral anterior, se debieron de lograr los siguientes propósitos específicos:

• b) Ubicar, seleccionar y presentar concisamente: Planteamientos teóricos relacionados con la libertad de trabajo de docentes mayores de 70 años relacionados con la Nueva Ley Universitaria, tales como: Conceptos básicos, principios de libertad de trabajo, las normas relacionadas a la ley N° 30220, entorno nacional, local internacional.

• c) Describir la libertad de trabajo de docentes mayores de 70 años en sus partes o variables más importantes tales como: Responsables (jueces, abogados), procedimientos, seguros, técnicas empleadas etc de acuerdo a los datos relacionados al problema

• d) Comparar cualitativamente, con el apoyo de técnicas de análisis y síntesis cada parte o variable de la libertad de trabajo de los docentes mayores de 70 años en la Nueva Ley Universitaria; con respecto a cada parte del marco referencial.

• e) Identificar las causas del empirismo normativo y discrepancias teóricas de acuerdo a los criterios relacionados al tema

• f) Proponer una propuesta legislativa de tal forma que se pueda reducir o solucionar los empirismos normativos y las discrepancias teóricas

HIPÓTESIS

• Hipótesis Global

La correcta regulación de la Nueva Ley Universitaria N° 30220 y la libertad de trabajo adolece de empirismos normativos y discrepancias teóricas que se explican por el desconocimiento en la aplicación de planteamientos teóricos, no haber ajustado sus actividades al entorno nacional, o por no haber cumplido con las normas nacionales como extranjeras relacionadas a la libertad del trabajo.

TIPO DE INVESTIGACIÓN Y ANÁLISIS

• Tipo de Investigación

Es aplicada: porque parte el objeto de la investigación es una parte de la realidad concreta que se da en el tiempo y ocupa espacio

Es causal: porque mediante el cruce de las variables del problema, la realidad y el marco referencial, a fin de encontrar las causas del problema

• Tipo de Análisis

Tipo de análisis: Cualitativo

DISEÑO DE LA EJECUCIÓN DEL PLAN COMO DESARROLLO DE LA INVESTIGACIÓN

• Universo de la Investigación

El universo de la presente investigación comprendió la sumatoria de todos los datos de los dominios de todas las variables que fueron identificados: Responsables, Comunidad jurídica, Conceptos Básicos, Normas Generales, legislación, empirismos normativos y discrepancias teóricas.

• Técnicas, Instrumentos e Informantes o Fuentes de Recolección de Datos

En la investigación, dadas las variables, que son cruzadas en las fórmulas de las sub-hipótesis, para obtener los datos de sus dominios, se tiene que aplicar o recurrir, a las siguientes técnicas:

a) La técnica del análisis documental; utilizando, como instrumentos de recolección de datos: fichas textuales y resumen; tienen como fuentes libros y documentos de la institución; que fueron usadas para obtener datos de los dominios de las variables: conceptos básicos, normas generales y legislación comparada; responsables y contextos.

b) La técnica de la encuesta; utilizando como instrumento un cuestionario; que tiene como informantes a los Responsables; y que será aplicada para obtener los datos del dominio de las variables para establecer una alternativa legal

• Población y Muestra

1.6.3.1 Población

De acuerdo, al Ilustre Colegio de Abogados de Lambayeque (ICAL), tiene registrado a 6731 abogados hasta el mes de junio del presente año. Sin embargo, se aplicó la fórmula respectiva, considerando como población a abogados con conocimiento de derecho laboral, a 250, de la cual se obtuvo 80, que viene a ser la muestra a encuestar.

1.6.3.2 Muestra

Fórmula:

Donde:

n = muestra

(N) = 250 "Población total"

(p)(q) = 0.25 "Proporción máxima que puede afectar a la muestra"

Z = 1.96 "El 95% de confianza de nuestro estudio"

e = 0.09 "Margen de error"

• Forma de Tratamiento de los Datos

a) La técnica del análisis documental; se utilizó como instrumentos de recolección de datos: fichas textuales y resumen; tienen como fuentes libros y documentos de la institución; que fueron usadas para obtener datos de los dominios de las variables: conceptos básicos, normas generales y legislación comparada; responsables y contextos.

b) La técnica de la encuesta; se utilizó como instrumento un cuestionario; que tuvo como informantes a los Responsables; y que será aplicada para obtener los datos del dominio de las variables para establecer una alternativa legal

• Forma de Análisis de la Información

Los datos que se obtuvieron mediante la aplicación de las técnicas e instrumentos antes indicados, recurriendo a los informantes o fuentes también ya indicados; serán incorporados o ingresados al programa SPSS; y con los cuales se realizarán los cruces q en las sub-hipótesis; y, con precisiones porcentuales, ordenamiento de mayor a menor, y cronológico, y serán presentados como informaciones en forma de cuadros, gráficos, etc

Con respecto a las informaciones presentadas como resúmenes, cuadros, gráficos, etc. Se formularán apreciaciones objetivas

CAPÍTULO II:

Marco referencial

• MARCO TEÓRICO (PLANTEAMIENTOSTEÓRICOS)

• Conceptos Básicos

Límite de edad

El artículo 35º del Decreto Legislativo Nº 276, concordante con el artículo 186º del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, fija el límite de setenta (70) años de edad para el cese definitivo de un servidor. El Texto Único Ordenado de la Normatividad del Servicio Civil, aprobado por el Decreto Supremo Nº 007-2010-PCM, en su artículo 67º literal a), precisa que es causa justificada para el cese definitivo de un servidor el "Límite de setenta (70) años de edad

Docente universitario

El docente, en definitiva, reconoce que la enseñanza es su dedicación y profesión fundamental. Por lo tanto, sus habilidades consisten en enseñar de la mejor forma posible a quien asume el rol de educando, más allá de la edad o condición que éste posea.

Libertad de trabajo

La libertad del trabajo, consiste en el derecho que tiene el hombre de aplicar su actividad a la producción de la riqueza.

Supone este derecho la facultad de poder escoger la profesión, arte u oficio a que quiera dedicarse; la de elegir el objeto, la clase y el método de producción que considere oportuno; la de emplear la forma, el tiempo y el sitio de trabajo que estime conveniente; la de reunirse, asociarse o asalariarse con quien tenga a bien; y la de ser dueño de las obras, productos o resultados que emanen de sus esfuerzos.

El trabajador debe por lo tanto ser libre, sin más limitaciones que las determinadas por, la naturaleza, la moral, el derecho y la prudencia.

El hombre es libre en su conciencia y debe serlo también en su trabajo, puesto que esas libertades se basan en el libre albedrío, que se funda a su vez en la naturaleza humana.

Estabilidad laboral

La estabilidad laboral, significa en sí la permanencia en el empleo, que el contrato de trabajo que una persona tiene con su empleador, esta se mantenga en el tiempo, que no termine de un momento a otro sin motivo.

Como es natural, todo persona, desea tener un trabajo estable, que no esté preocupado que al día siguiente deje de trabajar, es decir la estabilidad se dará siempre en cuando haya un contrato de trabajo.

Sea este un contrato de trabajo a plazo indeterminado o plazo fijo, en el primer caso tendrá que una persona laborar cotidianamente, sin fecha de término del contrato, salvo las causales legales de terminación del contrato, en el segundo caso, el trabajador permanecerá dentro del plazo fijado en el contrato, la misma que debe ser respetada por el empleador, salvo que exista causal legal para la finalización de esta.

• Otros Planteamientos (según variables teóricas consideradas)

2.1.2.1 Derecho a la libertad de trabajo

Rubio, (2000), señala: "La libertad de trabajo fue protegida en los textos constitucionales desde 1826 al lado de la libertad de industria y comercio con el siguiente contenido:

"Ningún género de trabajo industria ó comercio puede ser prohibido a no ser que se oponga a las costumbres públicas a la seguridad y a la salubridad de los Peruanos" (pág 195)

Normas similares pueden ser ubicadas en el artículo 166 de la Constitución de 1828 en el artículo 162 de la Constitución de 1834 y en el artículo 169 de la Constitución de 1839

Rubio, (2000), señala: "La Constitución de 1856 da al trabajo un tratamiento propio en los textos constitucionales por primera vez"

Rubio, (2000), señala: "La Constitución de 1856 artículo 22 Es libre todo trabajo que no se oponga a la moral seguridad o salubridad pública"

Se observa una ligera variante con mayor grado de abarcabilidad en la Constitución de 1860 texto que con ligeras modificaciones es mantenido en el artículo 22 de la Constitución de 1867

Rubio, (2000), señala "Constitución de 1860 artículo 23 Puede ejercerse libremente todo oficio industria ó profesión que no se oponga a la moral a la salud ni a la seguridad pública"

Rubio, (2000), señala: "La Constitución de 1920 artículo 46 La Nación garantiza la libertad de trabajo pudiendo ejercerse libremente todo oficio industria o profesión que no se oponga a la moral a la salud ni a la seguridad pública"

La ley determinar las profesiones liberales que requieran título para su ejercicio las condiciones para obtenerlo y las autoridades que han de expedirlo

La primera parte de este artículo con ligeras modificaciones pero igual sentido normativo fue reproducida en el 42 de la Constitución de 1933

2.1.2.2 Constitución Política de 1979

La norma antecedente de la Constitución de 1979 es la siguiente:

Artículo 2 Toda persona tiene derecho

13 A elegir y ejercer libremente su trabajo con sujeción a la ley

Lo sustantivo entre la Constitución de 1979 y la de 1993 en este punto es similar ambas defienden la libertad de trabajo como principio

Rubio, (2000), señala: "La Constitución de 1979 tenía en nuestro criterio una mejor redacción al permitir dos cosas elegir y ejercer el trabajo La fórmula del inciso 15 del artículo 2 de la Constitución de 1993 atenúa en cierta medida la connotación de que la elección del trabajo es también libre"

Desde luego para la mayoría de peruanos el derecho de elegir libremente su trabajo es bastante restringido y para muchos simplemente no existe pero no por razones jurídicas sino de realidad económica En cualquier forma es bueno que la norma exista para que quienes puedan ejerzan sus libertades y para que este grupo humano se incremente con derecho propio

Por estas razones estimamos que la redacción de la Constitución de 1979 era mejor que la que contiene el inciso 15 del artículo 2 de la Constitución de 1979

Rubio, (2000), señala: "El artículo vincula la libertad de trabajo a la sujeción a la ley lo que constituye un principio de todo el Derecho toda libertad es ejercitada en el marco de las normas existentes y no se podrá reclamar su utilización en el Ámbito de lo ilícito"

Castillo, (2010) señala: "El derecho al trabajo ha sido uno de los temas que con mayor empeño han tomado los instrumentos internacionales referentes a los derechos humanos y esta importancia es proporcional a las carencias que de Él existen en el mundo"

La Declaración Universal de Derechos Humanos establece lo siguiente

Declaración Universal de Derechos Humanos

Artículo 23

1 Toda persona tiene derecho al trabajo a la libre elección de su trabajo en condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo

A pesar de lo escueto del texto se ofrecen aquí bastantes más detalles que en la Constitución vigente no sólo se tiene derecho a trabajar libremente sino que se tiene derecho

Castillo, (2010) señala: "Al trabajo es decir a trabajar que no es lo mismo que trabajar libremente Es verdad sin embargo que el artículo 22 de la Constitución dice que el trabajo es a la vez un deber y un derecho"

Establece la libre elección del trabajo que era una norma ya vista en la Constitución de 1979 cuya desaparición hemos criticado antes

Castillo, (2010) señala: "El derecho a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo que tiene que ver con los derechos que caben a la persona mientras realiza su trabajo Este aspecto no ha sido cubierto como un derecho general en nuestra Constitución y menos aún en este artículo

El derecho a la protección contra el desempleo Esta es una seguridad que no da la Constitución ni en esta parte ni en los artículos referidos a seguridad social que van del numeral 0 al 12 ni en los referidos a las relaciones laborales artículos 22 a 29

El aporte del Pacto Internacional a las normas sobre trabajo consiste en lo siguiente

Pacto Internacional de derechos civiles y políticos

Artículo 8

a. Nadie ser constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio

b. El inciso precedente no podrá ser interpretado en el sentido de que prohíbe en los países en los cuales ciertos delitos pueden ser castigados con la pena de prisión acompañada de trabajos forzados el cumplimiento de una pena de trabajos forzados impuesta por un tribunal competente

c No se consideraron como trabajo forzoso u obligatorio a los efectos de este párrafo

• Los trabajos o servicios que aparte de los mencionados en el inciso b se exijan normalmente de una persona presa en virtud de una decisión judicial legalmente dictada o de una persona que habiendo sido presa en virtud de tal decisión se encuentre en libertad condicional

• El servicio de carácter militar y en los países donde se admite la exención por razones de conciencia el servicio nacional que deben prestar conforme a la ley quienes se opongan al servicio militar por razones de conciencia

• El servicio impuesto en casos de peligro o calamidad que amenace la vida o el bienestar de la comunidad

• El trabajo o servicio y que forme parte de las obligaciones cívicas normales

Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales

Artículo 6

1 Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado y tomaron medidas adecuadas para garantizar este derecho

2 Entre las medidas que habrá de adoptar cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto para lograr la plena efectividad de este derecho deberá figurar la orientación y formación técnico profesional la preparación de programas normas y técnicas encaminadas a conseguir un desarrollo económico social y cultural constante y la ocupación plena y productiva en condiciones que garanticen las libertades políticas y económicas fundamentales de la persona humana

En el artículo 6 apartado 1 impone al Estado la obligación de tomar medidas para garantizar la libertad de trabajo Es una responsabilidad que la Constitución no ha establecido expresamente en el Perú pues el segundo párrafo del artículo 23 no tiene este significado y tampoco lo tiene la parte del artículo 59 que establece garantía a la libertad de trabajo Ninguna de estas normas que desde luego son importantes en sí mismas es promocional del trabajo para tener libertad de elegir que es lo que establece el Pacto Internacional

2.1.2.3 Constitución Política de 1993

Rubio, (2000), señala: "Se consagra aquí la libertad en el ejercicio del derecho al trabajo. El inc. 13 del art 2 de la Constitución de 1979 consagró la libertad de elección y de ejercicio del trabajo, frase reemplazada por la de "trabajar libremente".

Pese a esto, queda en claro que esta libertad es consistente con la libertad humana entendida en sentido amplio, ya que es positivo que siendo el trabajo una actividad esencial en la vida humana, pueda ser elegida librementeII9. También es consistente con el derecho a la realización personal, porque ella se consigue en buena medida mediante el ejercicio del trabajo.

Desde luego, para la Constitución el trabajo no es sólo esta libertad.

Castillo, (2010) señala: "El artículo 22 dice que es un deber y un derecho, lo que otorga al trabajo no sólo una dimensión individua] sino social. El trabajo es un deber porque es la fuente de creación de riqueza más importante de las que actúan en un momento determinado, permitiendo e] progreso material de la sociedad".

A su vez, el artículo 59 impone al Estado el deber de garantizarla libertad de trabajo.

Es el aspecto institucional complementario al derecho fundamental establecido en este inciso, y a la dimensión social que el trabajo adquiere en el artículo 22

Rubio, (2000), señala: "La importancia del derecho consagrado en el inciso 15) del artículo 2 de la Constitución, conocido como libertad de trabajo, se ve reforzada por una segunda referencia en el artículo 59 de la misma Carta Política, por la que se consagra al Estado como garante de la libertad de trabajo", así como su vinculación con el artículo 22, que después de declarado como deber y derecho lo califica como "base del bienestar social y un medio de realización de la persona".

Castillo (2010) señala: "El trabajo es un instrumento para obtener la subsistencia y bienestar, tanto del trabajador como de su familia (medio de realización de la persona)".

"Coincide con la vieja idea del derecho natural, según la cual, a nadie puede impedir se el ejercicio de una actividad honesta"; siendo que el trabajo es además una actividad inherente al ser humano, que recurre a su esfuerzo generalmente como principal o único medio de subsistencia y satisfacción de sus necesidades.(p, 120)

Castillo (2010) señala: "El concepto de libertad de trabajo comienza a desarrollarse a partir de la Constitución francesa de 1793, como una reacción contra el Estado corporativo, y se irradia a todas las constituciones del siglo XIX y XX para limitar la eventual injerencia del Estado en la designación de las actividades a que debe dedicarse el ciudadano".

El ejercicio del derecho constitucional de trabajar libremente y con arreglo a ley tiene las siguientes formas de manifestarse:

a) La elección del tipo de trabajo que se quiere realizar, sobre la base de las aptitudes del trabajador y a las características de su proyecto de vida. Implica tener en cuenta, entre otras cosas, el grado de dedicación al trabajo (tiempo completo, tiempo parcial, labores permanentes o intermitentes), capacitación necesaria, riesgos que implica la ejecución de cierto tipo de trabajos y otras consideraciones, a fin de poder satisfacer necesidades de otro tipo, como podrían ser educativas, familiares, etc.

b) El derecho de cambiar el tipo de trabajo en el momento en que lo estime conveniente el trabajador, cumpliendo los requisitos establecidos en la ley(comunicación de preaviso en caso de los trabajadores contratados a tiempo indeterminado, o eventual pago de una indemnización por perjuicios en caso de incumplimiento contractual). Este precepto impide la continuación forzada o coercitiva de un contrato de trabajo a plazo fijo cuya continuación no desea el trabajador.

c) El derecho de oponerse a cualquier forma de trabajo forzoso

d) La necesidad de que el trabajo a ejecutarse no sea contrario al ordenamiento legal vigente, en cuanto este pudiera prohibir determinado tipo de actividades por ser contrarias al orden público (por ejemplo, el trabajo que implique una actividad delictiva en su ejecución).

2. La libertad de trabajo como derecho a elegir la actividad laboral autónoma o dependiente

La libertad de trabajo se considera como un derecho de elección de la actividad que se va a desarrollar para proveer a la subsistencia del trabajador a través delos ingresos que genera, e implica la no interferencia del Estado en dicha elección.

Significa, también, el derecho de descontinuar el ejercicio de dicha actividad si ella no resulta beneficiosa o conveniente para quien la ejerce, y se traduce en la libertad irrestricta para la terminación de la relación laboral por parte del trabajador, o en el derecho de cambiar de una ocupación a otra cuando lo estime conveniente, siempre y cuando cumpla con los requisitos establecidos por la ley.

2.1.2.3.1 El reconocimiento de la libertad de trabajo en algunas Constituciones extranjeras

La naturaleza universal del derecho a trabajar libremente y de acuerdo a ley tiene reconocimiento universal en los textos constitucionales, pudiéndose mencionar, entre otras:

Serna (2008) señala: "La Constitución de la República Argentina, artículo 14: "Todos los habitantes de la nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender"

Serna (2008) señala: "La Constitución de la República Federal del Brasil, artículo 5: Todos son iguales ante la ley, sin distinción de cualquier naturaleza, garantizándose a los brasileños ya los extranjeros residentes en el país la inviolabilidad del derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la seguridad y a la prioridad, en los siguientes términos: XIII) Es libre el ejercicio de cualquier trabajo, oficio o profesión, cumpliendo las calificaciones profesionales que la ley establece".

Serna (2008) señala: "La Constitución de la República de Costa Rica, artículo 56: "El trabajo es un derecho del individuo y una obligación con la sociedad. El Estado debe procurar que todos tengan ocupación honesta y útil, debidamente remunerada, e impedir que por causa de ella se establezcan condiciones que en alguna forma menoscaben la libertad o la dignidad del hombre o degraden su trabajo ala condición de simple mercancía. El Estado garantiza el derecho de libre elección de trabajo".

Serna (2008) señala: La Constitución de Italia, artículo 4: "La República reconoce a todos los ciudadanos el derecho al trabajo y promoverá las condiciones que hagan efectivo este derecho. Todo ciudadano tendrá el deber de elegir, con arreglo a sus posibilidades y según su propia elección, una actividad o función que concurra al progreso material o espiritual de la sociedad".

Serna (2008) señala: La Constitución de Chile, artículo 19, inciso 16: La Constitución asegura a todas las personas: la libertad de trabajo y su protección. Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución"

2.1.2.4 Ley Universitaria N° 23733

Reyes (2015) señala: "El art. 44 de la Ley Universitaria (Ley N° 23733, publicada el 17 de diciembre de 1983) establece que los profesores universitarios –según su condición laboral– pueden ser ordinarios, extraordinarios o contratados".

Reyes (2015) señala: "En lo relativo a la condición laboral de profesores "contratados", el citado dispositivo prevé que: "… son los que prestan servicios a plazo determinado y en las condiciones que fija el respectivo contrato".

En las universidades privadas la contratación de docentes se encuentra sujeta al régimen de la actividad privada, tal como se desprende de lo previsto por el art. 54 de la citada (Ley N° 23733, 1983)

Valga precisar que, en las universidades aludidas, los profesores sujetos a la condición laboral de "contratados", a fin de ejercer la docencia, suscriben con sus universidades empleadoras contratos sujetos a la modalidad de "Plazo determinado a tiempo parcial"