La declaración de un menor victima debe valorarse en su momento teniendo en consideración las circunstancias de ocurrencia del hecho y la edad del mismo, la cual no se encuentra limitada y se considera a partir de la posibilidad del niño de informar y dar detalles sobre lo sucedido (médicamente desde los tres años), así como atendiendo a que en la mayoría de las ocasiones los menores son víctimas de los "delitos de soledad" en los que sólo está presente la victima y su atacante, hay que atender a la verosimilitud de la declaración, a la credibilidad de la misma, la precisión de dichas manifestaciones, su coherencia, la persistencia de ellas, y sobre todo, confirmación de lo declarado por los demás datos y pruebas que se practiquen en Juicio.
La confirmación de la declaración de un niño víctima, puede realizarse a través del análisis de algunos elementos existentes en la investigación y otros que pueden obtenerse mediante la práctica de algunas diligencias, siendo ellos la propia declaración de un acusado confeso en la que se pueden brindar detalles y circunstancias de la acción, referidos por el menor, la prueba documental como lo es el acta de inspección del lugar del suceso con la que se puede corroborar el dicho del menor y su verdad al describir detalles significativos del lugar que demuestren su presencia en el mismo y la existencia de elementos de la acción de la que resulto, la declaración de otros testigos, que tiene gran importancia para confirmar lo expuesto por el niño y lo obtenido por otros medios de pruebas, y la prueba pericial en lo fundamental la psicológica-forense consistente en la validación del testimonio dado en su día por un menor, aspecto que abordaremos con posterioridad. No dejando pasar inadvertido la consideración de la intensidad con que ha sido pronunciado cada uno de los criterios durante la declaración, el número de detalles que aparecen en la misma, la capacidad de la persona que declara (edad) y las características del suceso (complejidad).
Esto permitirá la obtención de la convicción de lo real o irreal de lo declarado.
El niño victima de un hecho delictivo al momento de ser llamado a declarar sobre lo sucedido tanto en la fase investigativa, como en el acto del juicio Oral, no debe ser abordado directamente con preguntas sobre los hechos, sino que a modo de exploración respecto a lo sucedido es necesario primeramente familiarizarlo con el medio en que se encuentra y las personas presentes, lo que le causa dudas y temores que debe erradicarse para lograr una plena y adecuada comunicación, dejando que fluyan por si sólo lo relacionado con el hecho, sin efectuar interrupciones en su exposición que pueden atentar contar la fluidez de la misma y que se obvien detalles esclarecedores de lo sucedido. Debe hacerse el menor número posible de preguntas sobre lo acaecido, tratando de hacerla lo más generales posibles sobre aquellos pormenores necesarios para lograr la convicción de la verdad de su dicho y despojarlas de todo vicio de sugestibilidad, que puede llevar al niño asentir con la cabeza positiva o negativamente, sin que proporcionen algún detalle más, como por ejemplo "Te tocó aquí, verdad?", o "Te quitó la ropa, no?". (Goodman et al. 1990).
El explorador al enfrentarse a un menor victima o de otro tipo, debe tener pleno dominio sobre el suceso llegando a saber sobre el mismo o más que el propio niño; así como no puede obviar la edad con que consta, la que hemos referido no tiene límites para conocer lo sucedido, pues se ha demostrado que incluso con niños tan pequeños como de tres y cuatro años de edad, su recuerdo es bastante exacto aunque más incompleto o con menos detalles que el de los niños mayores de ocho años cuando se les dan instrucciones de recuerdo libre.
Por ello, no puede considerarse al menor como cognitivamente inepto al no informar con un lenguaje elaborado ni dependiente de un proceso mental de racionalización previa, sino que trasmite linealmente los hechos; cuestión dada por el recuerdo que tiene de estos, si es mayor o menor; su edad; desarrollo intelectual y el interés que despierten en el mismo las acciones y objetos por los que se le explora.
Para el descrédito Del niño como testigo no sólo se valora el nivel cognoscitivo Del mismo, sino que desde siempre se ha considerado como un testigo fantasioso o embustero; a pesar que a lo largo de los años ha quedado demostrada la falsedad de tal cuestionamiento; el cual tiene su antecedente histórico y más conocido en el proceso seguido contra "las brujas de Salen" (Massachussets) en 1692, donde fueron procesadas y se les dio muerte a muchas mujeres inocentes a partir de testimonios de niñas entre cinco y doce años, que fue aceptado.
En la actualidad el testimonio de niños victimas de hecho delictivos, fundamentalmente en los que son objetos de abusos sexuales, la supuesta dificultad para diferenciar la realidad y la fantasía por el niño se basa en tres nuevas concepciones erróneas:
1.- La escasa confianza que se puede tener en la moral de los niños. En este marco conceptual las historias de los niños sobre abusos sexuales han sido interpretadas usualmente como mentiras consciente que fueron incitadas por padres inmorales.
2.- Las perturbaciones mentales. Obstáculo que históricamente ha impedido la aceptación del testimonio infantil. Que un niño contara que había sido victima de abuso sexual bastaba para considerarlo mentalmente enfermo; sin tener en cuenta que fuera precisamente el abuso la causa de las perturbaciones conductuales.
3.- La seducción erótica. El enfoque psicoanalítico del niño como un seductor fue durante décadas una barrera a la hora de aceptar sus testimonios en los casos de abusos.
Como se puede observar, estas concepciones se basan en la persona del infante como testigo, no en su testimonio que es lo fundamental en lo que debe buscarse la existencia de la mentira, y a partir del análisis del mismo llegar a la convicción de si es cierto o falso.
Hasta ahora hemos abordado las características, elementos; circunstancias y cuestiones a considerar para obtener la convicción que estamos ante una declaración verdadera o falsa de un niño víctima de un hecho delictivo, por lo que seguidamente trataremos de argumentar la necesidad y valor del peritaje de "Validación de Testimonios del Menor".
En cada caso donde sea victima de un hecho delictivo un menor y pueda ofrecer dudas su testimonio y sólo conste, atendiendo a las características del hecho, su testimonio; es valedero solicitar la evaluación y análisis de la declaración del menor victima por especialistas de la materia a fin de que emitan un informe sobre la credibilidad de la declaración de un niño en un caso concreto.
Según la literatura consultada, el informe final del especialista llevará a la elección de cinco opciones: creíble; probablemente creíble; indeterminada; probablemente increíble o increíble. En Cuba, se emite el dictamen final en base a si es confiable; no confiable y dudoso el testimonio del menor; con la utilización de una técnica netamente cubana.
¿Qué es la Validación de Testimonio?
No es más que la certificación del grado cualitativo de confiabilidad para su utilización en el proceso judicial, en su carácter de prueba testifical con todas las reservas que una prueba testifical tiene. Sin que se refiera a la confiabilidad del niño que testimonia, sino del testimonio que ofrece.
Durante la evaluación de un menor se deben valorar algunos elementos que influyen en el testimonio como son la posibilidad perceptual de la persona respecto al hecho; el estado emocional de la persona respecto al momento de la ocurrencia del hecho; la posibilidad de memoria y lenguaje del menor; la defensa lógica del sujeto (mecanismo de defensa); tiempo a descripción va sufriendo un cambio); la edad (la limite es de tres años); la acción depredadora de los factores externos (sujetos que inducen al niño a contar lo sucedido, llevándolo a acomodarse en su exposición); y la determinación de alguna enfermedad en el niño.
De ahí, lo importante y necesario que resulta la prontitud con que se efectúe el análisis por especialistas, del menor víctima, lo más cercano a la fecha de ocurrencia del suceso; factor tiempo que de conjunto con la influencia de otros factores externos que actúan sobre el menor, pueden llevarlo a un cambio en su declaración por la introducción de nuevos elementos, que necesariamente significa que esta mintiendo. Siendo la confiabilidad un criterio valorativo del grado en que un testimonio de un hecho dado es coherente, creíble competente y ajustado a la real posibilidad psicológica del testimoniante.
De igual modo es necesario considerar algunos elementos que pueden poner en dudas el testimonio de un menor víctima, como son: la existencia de algún trastorno psicológico de cualquier tipo; las relaciones con el acusado; el medio de vida y las características del niño.
Por su parte, cuando se refiere a que un testimonio "no es confiable", no significa que no ocurrió el hecho, sino que su testimonio no puede ser o no tiene valor judicial. A su vez, que es "dudoso", cuando presenta contradicciones esenciales en el fondo del testimonio, el cual es real pero presenta determinados adornos o elementos que denotan influencia en el menor.
Hemos visto como la credibilidad del testimonio de un menor víctima puede ser evaluada. Ahora, brevemente, debemos hablar no de esa declaración, sino del infante como testigo; de la actuación del mismo ante el Tribunal, donde actuara en vivo al haberse centrado la investigación más en el análisis de la competencia y de la credibilidad atribuida, que en la percepción del niño y su reacción a los procedimientos de la Sala de Justicia.
Al momento de considerar necesariamente de un infante a Juicio para que brinde su declaración, debe serse cuidadoso, salvo si ha sido víctima del hecho, y aun en estos casos el que vaya ante el Plenario debe ser excepcional; si existen otros medios de prueba para comprobar los hechos, no es preciso llevarlo a Juicio, con lo cual se podría agravar el impacto ya causado en su personalidad al ser víctima de un hecho delictivo, por lo general abusos sexuales, y la presión psicológica a que se ha visto sometido por el desarrollo de la investigación; experiencia estresante que puede provocarle efectos a lo largo plazo.
FLIN (1990) clasifica las fuentes de estrés en tres grandes categorías según aparezcan en la fase previa al Juicio; durante el Juicio o después de éste trataremos las dos primeras.
En la "fase previa al Juicio", el primeragente inductor de estrés en el testigo infantil es el tiempo que tiene que esperar antes de poder testifical en el Juicio; lo que provoca una ansiedad en el niño que es mayor es su desconocimiento de los procedimientos legales. De ahí, lo conveniente de preparar cuidadosamente a los niños antes de su aparición en un Juicio sobre el modo de desarrollo del mismo, motivo y función de quienes componen el Tribunal, para minimizar tal influencia al igual que la aceleración de los trámites tanto de la investigación como del Juicio.
Las fuentes de estrés durante el Juicio están directamente relacionadas con el momento de prestar declaración; siendo detectados como factores de ello:
– Permanecer sólo en el lugar de los testigos.
– La proximidad del abogado y/o Fiscal.
– La posición elevada de los actores del proceso (jueces, abogados, Fiscal).
– El público asistente.
– Las ropas de abogados, jueces y fiscales.
– La necesidad hablar en alto.
– La presencia del acusado.
Pudiendo ser reducidas con la creación del referido ambiente de familiaridad para lograr la cooperación plena del niño víctima y la utilización de un lenguaje claro y asequible al menor.
Valorados los elementos expuestos en cada momento que se requiera la participación de un menor víctima de un hecho delictivo, consideramos que se podrá llegar a la convicción de la existencia de un testimonio, verdadero o falso, según el caso, y con ello a la aplicación de una Justicia correcta sin causar mayores afectaciones a ese niño objeto de delito.
, Se han presentado propuestas al Ministerio de Justicia para grabar las declaraciones de los menores que sean víctimas de un delito, para que no tengan que volver a testificar más en el proceso, según el documento al que ha tenido acceso este diario. La iniciativa se presenta al haber detectado que siguen existiendo numerosos problemas en estas declaraciones a pesar de que recientemente entró en vigor una ley que obligaba a que este tipo de prueba se haga con videoconferencia. El objetivo último es evitar hacer pasar al menor de edad por la experiencia dramática de revivir los hechos, especialmente en los casos de abusos sexuales,.La experiencia de la Audiencia está demostrando que la videoconferencia no basta para lograr una declaración de un menor con todas las garantías. Recientemente en un juicio en un caso de abusos a menores por parte de su padre, los magistrados se encontraron con que una de las víctimas ya no quería seguir declarando. Los jueces tuvieron que suspender la declaración al no poder más el testigo la presión del interrogatorio.
Análisis comparado de la atención a los menores víctimas en otros países
Para desarrollar esta parte de nuestro trabajo revisamos algunos Códigos Procesales, esencialmente de los países de Europa, América del Sur y España.
Italia:
Acogiendo esas pautas de tratamiento de los menores, en Italia el artículo 398 bis del Código Procesal Penal establece que en el caso de instrucciones relativas a delitos contra la libertad sexual o de carácter sexual, si hay menores de 16 años entre las personas afectadas por la práctica de la prueba, si la situación del menor lo hace oportuno y necesario, se prevé que el examen o interrogatorio pueda tener lugar fuera de la sede del Tribunal, en centros asistenciales especializados o, en su defecto, en el domicilio del menor, debiendo las declaraciones testifícales ser documentadas en su integridad con medios de reproducción fonográfica y audiovisual, imponiéndose que se levante un acta del interrogatorio y especificando dicho precepto que sólo procederá a la trascripción de lo grabado a instancia de parte. Y el art. 392.1 del citado Código Procesal permite también que, tratándose de una persona menor de 16 años, su testimonio se pueda realizar fuera del juicio oral
Francia:
La legislación francesa, desde una ley publicada en el año 1998 (Lió nº 98-468, d.C. 17 ruin 1998), obliga a hacer una grabación audiovisual de las declaraciones de estos menores, siempre que lo consienta el mismo menor o, si no estuviera en condiciones de darlo, su representante legal.
Es hora ya del efectivo cumplimiento de la protección en el proceso penal de los menores víctimas de delito, realizando la interpretación de las normas procesales que reclama el Tribunal de Justicia de Luxemburgo en la resolución antes citada. Con un coste no excesivo, los encargados de facilitar los medios materiales a la Administración de Justicia pueden lograr unos enormes beneficios para la satisfacción plena del ideal de Justicia y para la protección de los menores.
España.
Son varios los artículos de la Leer en los que se demuestra la especial preocupación del legislador para otorgar en estos casos la protección a los menores:
El artículo 433 de la Leer, tras la reforma introducida por LO 8/2006, de 4 de diciembre, establece en su último párrafo: Toda declaración de un menor podrá realizarse ante expertos y siempre en presencia del Ministerio Fiscal. Quienes ejerzan la patria potestad, tutela o guarda del menor podrán estar presentes, salvo que sean imputados o el juez, excepcionalmente y de forma motivada, acuerde lo contrario. El juez podrá acordar la grabación de la declaración.
La grabación audiovisual de esa diligencia, con la fe del Secretario Judicial, dotará de la necesaria fehaciencia a la prueba así obtenida y permitirá reproducirla en el juicio oral o para realizar otros informes periciales, sin necesidad de oír nuevamente al menor, que a partir de ese momento podrá centrarse en la recuperación del trauma sufrido a consecuencia del delito del que fue víctima.
Y todo ello permitirá, demás, juzgar los hechos en las mejores condiciones de fiabilidad probatoria, reduciendo la posibilidad de decisiones materialmente injustas, lo que constituirá, en definitiva, una garantía adicional para el propio inculpado.
La declaración del menor así obtenida reducirá la necesidad de futuras declaraciones en el curso del proceso e, incluso, posibilitará que los informes periciales que solicitaran las partes versaran sobre lo manifestado por el menor en esa grabación, evitando casos lamentables como el contemplado en esa noticia antes citada.
La generalización de la práctica de las declaraciones de menores mediante ese sistema –una vez dotados los órganos judiciales de los medios oportunos- satisfará todos los intereses en juego: el interés superior del menor y también los interese de la Justicia, entre los que se engloba la garantía de los derechos del imputado. , al contrario de otros países, que no existe ningún prerrequisito para aceptar la declaración de un niño como testigo en un juicio, sin que se exija tampoco la corroboración de su testimonio por un adulto, ni la evaluación de su competencia por el juez encargado del caso.
Desempeña un rol fundamental el psicólogo y se consideran como testigos vulnerables aquellos menores que han sido objetos de delitos sexuales, definida su vulnerabilidad por su minoría de edad o discapacidad psíquica.
Así, viene establecido legalmente que:
"Cuando el testigo sea menor de edad, el juez o tribunal podrá en interés de dicho testigo y mediante resolución motivada, previo informe pericial, acordar que sea interrogado evitando la confrontación visual con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico o audiovisual que haga posible la práctica de las pruebas"
Colombia:
Al revisar esta legislación correspondiente a Colombia, decreto 2700 de 1991/noviembre 30, solo hace referencia a la obligación que tiene toda persona de rendir testimonio bajo juramento, salvo las excepciones constitucionales y legales y, en este sentido, respecto al menor, establece "…Al testigo menor de doce años no se le recibirá juramento y en la diligencia deberá estar asistido en lo posible, por su representante legal o por un pariente mayor de edad a quien se le tomará juramento acerca de la reserva de la diligencia…"
Como puede advertirse solo especifica en relación a la no obligatoriedad de que sea mediante juramento, sin dar detalles en relación a la forma en que los jueces pueden ejecutar esta diligencia, amén de que no hace referencia tampoco en casos de víctimas menores entre los doce y los quince años a qué debe atenerse el tribunal en relación a su testimonio, lo cual constituye una omisión en ese sentido.
Chile: El Código Procesal Penal de Chile parte de considerar inhábiles a los menores de dieciséis años de edad, y por tanto prohíbe en su artículo 460 su comparecencia ante los jueces en esa calidad, haciendo la salvedad de que el testimonio del mayor de dieciocho años valdrá, aún cuando se refiera ha hechos ocurridos en los cuatro años anteriores a la fecha en que cumplió aquella edad.
Esta última disposición le confiere validez al testimonio de este testigo de dieciocho años que se extiende a hechos acaecidos sobre su persona entre las edades de catorce y dieciocho años, aún cuando entre los catorce y dieciséis no podía deponer ante los jueces, concediéndole validez retroactiva a ese testimonio.
Bolivia: Por su parte el Código de Procedimiento Penal de Bolivia no establece en su articulado excepción alguna respecto a las edades en que pueda escucharse declaraciones a un testigo, estableciendo preceptivamente la obligación de comparecer ante el juzgado a todas las persona a las que el juez llame a declarar, lo cual a nuestro criterio resulta una prerrogativa excesiva tomando en cuenta la realidad de que muchos menores pueden ser víctimas de actos delictivos y merecen que les sea dispensado un tratamiento penal en correspondencia con su edad, características del medio en que se desenvuelve, condiciones personales, etc,
De este recorrido resulta evidente las diferentes formas de manejar esta diligencia en dependencia del sistema de leyes de cada país, pero en esencia salta a la vista también las insuficiencias en su regulación y en la conceptualización de mecanismo y vías legales uniformes y viables para llevar a la práctica tan importante diligencia
Conclusiones
Nuestra legislación penal para proteger a los menores responde a la esencia de nuestra sociedad, que ha perseguido siempre severamente a los individuos inmorales que se dedican a corromper a nuestra niñez, utilizándola en prácticas deshonestas y delictivas. A partir de este sistema contenido en la legislación penal cubana podemos afirmar que protegemos como sociedad, el normal desarrollo de nuestros infantes, evitando e n lo posible que se conviertan en víctimas de delitos contra el normal desarrollo.
Al ser la victima menor de edad sujeto portador de derechos que deben tenerse en cuenta en el proceso penal, su declaración como parte o testimonio debe tener cabida como prueba a los efectos de la motivación de la sentencia, lo que no afecta al desarrollo del juicio justo con todas las garantías que predominan en su consideración a lo largo de la fase de instrucción y del juicio oral.
Autor:
Nilda Fernández Báez
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