La actividad probatoria en el proceso penal

CAPITULO I

Nociones generales de la prueba

• A. DEFINICIÓN:

La prueba es un instrumento dentro de un proceso penal, en el que las partes en el juicio oral y contradictorio, enfrentan hipótesis fácticas con clasificaciones jurídicas, sujetas a verificación y que constituyen elementos de sus teorías del caso. Los procedimientos legales para acreditar los hechos son los medios de prueba.

Para el autor Jermias Bentham señala que se entiende por prueba un hecho que se da por supuesto verdadero y que se considera como tal, debiendo servir de motivo de credibilidad acerca de la existencia o no existencia de un hecho.[1]

Para el autor Levene ve a la prueba como el conjunto de actividades destinadas a obtener el cercioramiento judicial acerca de los elementos indispensables para la decisión del litigio sometido a proceso.[2] Aquí se conceptúa la prueba en cuando a su finalidad, esto es que el juez decida sobre la controversia sometida a su conocimiento. Entonces tiene sentido la definición de probar, que según Roxin significa convencer al juez sobre la certeza de la existencia de un hecho[3]de modo que la prueba es todo aquello que puede servir al descubrimiento de la verdad acerca de los hechos que en el proceso son investigados y respecto de los cuales se pretende actuar la ley sustantiva[4]

En una definición más genérica e instrumental, se considera a la prueba penal como el conjunto de actos procesales, cumplidos con el auxilio de los medios previstos o implícitamente autorizados por la ley, y encaminados a generar la convicción judicial acerca de la existencia o inexistencia, la veracidad o la falsedad, de los hechos sobre los cuales versa la imputación, esto es, de las proposiciones fácticas que sustentan los cargos contra el imputado.

• B. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA PRUEBA PENAL.

Los principios que la doctrina considera que sustentan la prueba, en cuanto a su proposición, admisión, recepción y valoración, son los siguientes:

• INVESTIGACIÓN OFICIAL DE LA VERDAD.- Se dirige cuando el interés público por la pena estatal ha sustituido al interés particular, incluso en materia probatoria[5]Es decir que el descubrimiento de la verdad tiene un rango alto de interés estatal y público y se asigna la titularidad de la inquisitio al Ministerio Público.

• LA LIBERTAD DE PRUEBA.-En materia penal, todo hecho, circunstancia o elemento contenido en el objeto del procedimiento y que es importante para la decisión final, puede ser probado por cualquier medio de prueba, el limite a este principio es la prueba obtenida al margen de la ley.

• CONSTITUCIONALIDAD DE LA PRUEBA.-se exige que la prueba se obtenga sin afectar derechos fundamentales. Esto tiene su expresión en la prohibición de admisión, recepción o valoración de prueba ilícita.

• RELEVANCIA.-Este principio señala que todos los elementos de prueba relevantes son admisibles, salvo que se disponga lo contrario. Funciona como regla incluyente, esto es, señalando que medios de prueba deben ser admitidos.

• ORALIDAD.-Este principio instrumental es empleado por los sujetos procesales para transferir la información hacia el conocimiento del juzgador.

• CONTRADICCION.-Las prueban tienen que estas sujetas, cuando sea necesaria, a la refutación por la parte afectada, no permitir el ejercicio de este principio seria atentan contra el debido proceso y concretamente con el derecho a la defensa.

• PUBLICIDAD.-Esta regla exige que el juicio sea público. Lo que hace es trasparentar la actuación probatoria como regla general, de tal forma que sobre ella exista control ciudadano.

• INMEDIACION.-La actuación probatoria se realiza frente al juez, quien va a decidir sobre la controversia penal. Esta inmediatez le permite qye aprecie de cerca lo que tiene que valorar.

• COMUNIDAD DE LA PRUEBA.-Este principio determinada que una vez que se ha actuado el medio de prueba, este deja de pertenecer a quien lo ofreció y cualquier parte puede emplearlo si así lo considera para reforzar su teoría del caso.

• LIBRE VALORACION.-El principio de libre valoración de la prueba significa que el juez debe percibir la prueba durante el juicio según las reglas del criterio racional, o según las reglas de la lógica, y, dentro de ellas, el principio de no contradicción, así como según los principios generales de la experiencia. Esta forma de valoración que Mair Acuña como la libre convicción, exige la fundamentación o motivación de la decisión, esto es, la expresión de los motivos por los cuales se decide de una u otra manera y, con ello, la mención de los elementos de prueba que fueron tenidos en cuenta para arribar a una decisión y su valoración critica

• PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO.-Implica la aplicación de un criterio de favorabilidad al reo cuando de las pruebas de cargo actuadas, al valorarlas, el juez considere que hay duda razonable respecto de la responsabilidad penal del acusado.

Comentario.- La prueba y la presunción de inocencia se encuentra establecido en el artículo II inciso 1 del NCPP el cual señala que toda persona imputada de la comisión de un delito es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y de haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada. Para una condena se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales. Aquí se consagra que la presunción de inocencia se desvirtúa con la actividad del Ministerio Publico como titular de las pruebas de cargo.

• C. FUENTE DE LA PRUEBA:

En doctrina se precisa que la fuente de la prueba es toda persona o cosas que permitirá probar un hecho. Así por ejemplo, la persona que ha presenciado el hecho o el documento en la que se ha plasmado una obligación jurídica.

Asimismo podemos precisar que fuente de prueba son todos aquellos datos que, existiendo con independencia del proceso, se incorporan a este a través de los distintos medios de prueba. Mientras que estos se hallen conformados por la actividad del juez mediante el cual busca la verdad del hecho a probar, por ello se concluye en señalar que la fuente de prueba es el hecho del cual se sirve para deducir la propia verdad.

• D. FINALIDAD DE LA PRUEBA.

Las pruebas según Carmelutti[6]sirve al juicio en cuanto suministran al juez el medio para hacer un examen. También como el nexo entre prueba y examen interesa el nexo entre prueba y juicio. Alude a una acción para extraer algo que está oculto, y su finalidad es suministrar toda la información para que el juez posteriormente haga la respectiva valoración de tal forma que le dará un peso probatorio a unas y descartara a otras, y acercándose a la verdad podrá inclinar la balanza de la justicia para un lado o para otro.

CAPITULO II

Objeto de prueba

• A. DEFINICIÓN:

Se entiende que el objeto de prueba son los hechos; como definición operativa tenemos que "hecho" es lo que sucede en la realidad (lo que parece una tautología), que en la filosofía ha generado diversas posturas. Una cosa son los hechos y otra muy distinta la idea de hechos. En materia procesal penal los hechos han sucedido antes por lo que estanos frente a entidades del pasado. Se trata de probar algo que existió; pero ese hecho en cuando a su reproducción con los medios de prueba se corporiza en otras formas que son los enunciados facticos, que describen o representan el hecho, y afirman o nieguen su existencia. Un hecho debe ser probado como verdadero o falso y luego ser evaluado para poder decir que existe como un hecho cargado de valor.[7] Los hechos a ser valorados son aquellos que tienen relevancia jurídica e inciden en la situación de un imputado.

Lo que se debe probar son proposiciones e enunciados facticos, si son verdaderos o falsos, por lo que en puridad, estos son los objetos de la prueba judicial. Nos parece importante entender este aspecto para evitar confusiones. Taruffo señala respecto de los hechos que en los procedimientos judiciales no se incorpora en su realidad material o empírica porque en general estos ya ocurrierony, por tanto, pertenecen al pasado. En materia de prueba, los hechos, reconstruidos con los medios de prueba, se toman en consideración de una forma especial: en forma de enunciados acerca de lo acontecido fácticamente, llegando a la conclusión de que lo que se demuestra es el proceso judicial es la verdad y falsedad de los hechos en litigio.

Es la materialidad sobre la cual recae la actividad lo que se puede o debe probar, no se trata propiamente del objeto procesal, sino de los datos materiales que, introducidos como elementos de convicción en el proceso, tiene capacidad de producir un conocimiento relacionado con la conducta incriminada[8]Lo material está vinculado a lo real a, lo que sucedió, se busca que esos datos materiales o sus enunciados probados generen convicción respecto de alguna teoría del casi presentada por las partes.

• B. HECHOS OBJETO DE PRUEBA.

El objeto de la prueba son enunciados facticos como expresión lingüística de hechos ya ocurridos, que tienen relación con la imputación, si el hecho objetivo y subjetivo es típico, si concurre algún hecho que justifique la conducta típica. Se incluye la prueba sobre la culpabilidad que se centra en determinar si el agente tiene capacidad para conocer lo antijurídico de su acto; la punibilidad, si el delito es pasible de reproche con una pena, los hechos vinculados a la determinación de la pena, como las carencias sociales que hubiere sufrido el agente (artículo 45.1 del Código Penal) a fin de fijar la proporción a imponerle, es decir aquí también se trata de probar hechos. Asimismo, comprende la acreditación de los elementos facticos que componen la responsabilidad civil derivada del delito, que se pueden dividir en patrimoniales o extra-patrimoniales.

• C. NO SON OBJETO DE PRUEBA.

Las máximas de la experiencia, las leyes naturales, las normas jurídicas internas vigentes, aquello que es objeto de cosa juzgada, lo imposible y lo notorio a continuación definiremos cada una:

• 1. Máximas de la experiencia.- Son respuestas generales que dan las personas frente a determinadas situaciones de la realidad. En la doctrina se di que las máximas de la experiencia entrañan principios generales extraídos de la observación de los fenómenos físicos o del corriente comportamiento de los hombres y, como tales, sirven de apoyo para establecer una presunción o para efectuar la valoración de la prueba, funcionando en consecuencia como reglas distintas a establecer el sentido jurídico de la conducta[9]

• 2. Las leyes naturales.-Las leyes naturales no requieren probarse en un proceso penal, ya que el ámbito de su verificación corresponde a las ciencias naturales. Estas leyes que con un alto nivel de abstracción instituyen regularidades o relaciones causales no requieren su prueba en proceso, en principio porque son de naturaleza diferente. Las leyes naturales operan como premisa para esclarecer respecto del objeto de prueba. Las leyes de la física aplicables en balística, o la química cuando se trata de casos de envenenamiento, se convierten en un soporte para los expertos como los peritos que proveerán sus informes en juicio oral.

• 3. La norma jurídica interna vigente.-La existencia de una norma tiene que ver más con un tema de interpretación que con el objeto de prueba. La norma jurídica es un enunciado que funciona como premisa para resolver un caso concreto. Las normas son públicas, surten efecto al día siguiente de su publicación y el juez está obligado a conocerla.

• 4. Aquello que es objeto de cosa juzgada.- Los hechos dilucidados en un proceso penal que tiene la calidad de cosa juzgada no pueden a volver ser objeto de prueba en otro juicio, por ejemplo si una persona se le ha declarado inocente no puede volver a discutirse su responsabilidad penal.

• 5. Lo imposible.-Es aquello que no puede ser verificado o contrastado con la realidad, es un enunciado factico que no tiene correlación con la realidad, como una suerte de quimera.

• 6. Lo notorio.-Son aquellos conocimientos que maneja el común de la gente. En la doctrina se reconoce que se encuentran exentos de prueba los hechos notorios, en tanto el conocimiento de estos forman parte de la cultura normal propia de un determinado círculo social en el tiempo en que se produce la decisión. Por ejemplo, probar quien fue presidente del Perú desde el 2006 al 2011.

CAPITULO III

Medios de prueba

• A. DEFINICIÓN:

Muy a menudo se confunde a veces la prueba como medio de prueba. Cuando se hace referencia a medios de prueba se habla de la prueba en sí pero utilizada en un proceso judicial, esto es cuando es ofrecida y admitida como tal[10]Plascencia Villanueva hace una distinción entre fuente de prueba, medio de prueba y prueba poniendo el caso de una testigo de un delito. Tenemos que al testigo le constan determinados hechos, y si está en una posición extraprocesal tiene la condición de fuente de prueba, cuando es ofrecido y admitido en el proceso adquiere la calidad de medio de prueba, y cuando es actuado y valorado se convierte en prueba.

El procesalista Cesar San Martin, citando a Clariá Olmedo, dice que son procedimientos destinados a poner el objeto de prueba en rigor, el elemento de prueba al alcance del juzgador. Se trata de elaboraciones legales destinadas a proporcionar garantía y eficacia para el descubrimiento de la verdad y constituyen un nexo de unión entre en objeto a probarse y el conocimiento que el juzgador adquirirá sobre ese objeto[11]

• B. CLASIFICACION:

A continuación señalaremos la clasificación de los medios de prueba:

• La Confesión.-Para constituirse como tal debe darse cuando el imputado acepta los cargos o la imputación presentada por el fiscal. Sin embargo se brinda garantías a esta aceptación para darle valor probatorio cuando es debidamente corroborado con otros elementos de convicción. La autoincriminación es insuficiente para sustentar una condena porque puede darse el caso que se reconozca el delito y no haya información adicional que confirme la confesión. Se beberá establecer que la confesión sea dada libremente, es decir que no haya, por ejemplo violencia física o psicológica de por medio. Además se debe apreciar que el confeso este gozando de facultades psíquicas normales u que la confesión sea prestada ante el juez o el fiscal pero siempre con presencia de si abogado defensor. Si no se cumple estas garantías perderá merito probatorio.

El NCPP reconoce la confesión como aceptación de cargos, pero adicionalmente le agrega la sinceridad y espontaneidad lo que podrá disminuir la pena del encausado hasta en una tercera parte por debajo del mínimo legal. Por otro lado debemos de tener presente que la confesión sincera no tiene efectos cuando hay flagrancia.

• El testimonio.-El testigo es aquel órgano de prueba que va a dar en el proceso información relacionada a la imputación objeto del proceso penal. La doctrina reconoce cuatro clases de testigos:

• Directos o presenciales.- Los que tienen una apreciación directa de los hechos que son objeto de la imputación.

• Indirectos o de referencia.- Los que informan sobre datos proporcionados por otras personas.

• De conducta.- Los que aportan elementos de juicio sobre el comportamiento del imputado.

• Instrumentales.- Los que acuden al proceso judicial para dar fe de algún documento o de su contenido o firma[12]

El juez está facultado a verificar la capacidad física o psíquica del testigo para tal efecto y si fuere necesario ordenara que se realicen las indagaciones, o pericias. La comparecencia de un testigo en juicio es obligatoria salvo que excepcionalmente por razones justificadas no puede acudir al llamado, dentro de una ponderación con otras actividades que realiza en forma simultánea como por ejemplo obligaciones laborales o educativas o de otra naturaleza.

La testimonial en el NCPP conforme al artículo 165. 1 es facultativa respecto al testigo que tenga vínculo familiar con el imputado como el cónyuge, los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. Igualmente las personas vinculadas por el secreto profesional no pueden ser obligadas a declarar hechos conocidos por su ejercicio profesional.

El juez antes de comenzar la declaración del testigo, le instruirá de sus obligaciones y de la responsabilidad por su incumplimiento. Se emplea el juramento que básicamente se toma aquellos que tienen alguna religión, y promesa de honor a quienes, no teniendo religión o teniéndola les basta expresar un juramento persona. Esta se encuentra consagrada en el artículo 118 del NCPP.

El testigo que incurre en falsedad podrá ser denunciado por el tipo penal descrito en el artículo 409 del Código Penal en cual reprime con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatros años.

• El agraviado.-El agraviado es considerado por el artículo 94. 1 del NCPP como todo aquel que resulte directamente ofendido por el delito o perjudicado por las consecuencias del mismo. Puede ser una persona natural capaz o incapaz, persona jurídica o el Estado. La ley en los casos que corresponda indicara quien ejercerá la representación. En el caso del Estado son sus procuradores.

El agraviado es considerado órgano de prueba, esto es, que puede declarar en el proceso en calidad de testigo. Así lo establece el artículo 117.5 del NCPP que dice que para el rigen las mismas reglas prescritas para los testigos.

En circunstancias especiales tiene ciertas prerrogativas como lo señala el artículo 95.1 c) para los delitos contra la libertad sexual en que se preservara su identidad, bajo responsabilidad de quien conduzca la investigación o el proceso.

Si bien el interés del agraviado es que le repare el daño causado, para lo que debe constituirse en actor civil; sin embargo, esto no le exime del deber de declarar como testigo en las actuaciones de la investigación y del juicio oral.

• Testimonios especiales.-Para efectos de probar determinado hecho puede darse el caso que las personas tengan alguna discapacidad o tengan problemas con el idioma. Hay obligaciones de darle un apoyo para que pueda discurrir su testimonio sin dificultad. El artículo 171.1 del NCPP señala que el testigo puede ser mudo , sordo o sordomudo. También en caso el testigo no hable el castellano, esto es, un extranjero o un nacional como un quechuahablante o aymara, se dispondrá que declaren por medio de interprete.

Otro caso es que el testigo se encuentre enfermo o que tenga imposibilidad de comparecer. Se le tomara la declaración en el lugar en que se halle. Si hay peligro que muera o tenga que viajar, si es que ya no se puede aplicar la prueba anticipada que solo puede hacerse en investigación preparatoria o intermedia siempre antes del juicio oral, se dispondrá que se le tome su declaración de inmediato. Así lo dispone el artículo 172.2 del NCPP.

• La revictimización.-La posibilidad de afectación emocional de personas que pueden ser los agraviados o los indirectamente afectados por el delito debe tomarse en cuenta a efectos de poder recibir la información de estos.

Se debe evitar, exponer, por ejemplo, en el caso de menores víctimas de abuso sexual, a constantes interrogatorios que pueden hacerles recordar lo sufrido, o sometido a un nuevo agraviado mental. Se trata de que bajo la idea de protección de la víctima, no se repita la actuación en otra etapa procesal, donde tendría que decir lo mismo.

El artículo 172.3 del NCPP dice que cuando se deba recibir testimonio de menores y personas víctimas de hechos que las han afectado psicológicamente, se puede disponer su recepción en privado. Es decir que una forma de protegerla es que su declaración sea privada, como excepción del principio de publicidad, para evitar exponer ante la colectividad lo que les ha sucedido. Esto no tiene sentido en la investigación preparatoria porque las actuaciones se realizan bajo reserva. Entre otras medidas que adoptara el juez para proteger a la víctima, dispondrá la intervención de un perito psicológico quien será en que lleve a cabo el interrogatorio propuesto por las partes. El juez permitirá la asistencia de un familiar del testigo.

• La pericia.-El perito es el profesional con conocimientos científicos y técnicos que da su informe sobre algún hecho que debe ser probado. El perito también puede ser un tercero técnicamente idóneo llamado a dar opinión fundada en un proceso acerca de la comprobación de hechos cuyo esclarecimiento requiere conocimientos especiales sobre determinada actividad.[13] La prueba pericial o peritación es una actividad desarrollada en virtud de un encargo judicial por personas especialmente calificadas, distintas e independientes de las partes y de juez del proceso por sus conocimientos técnicos artísticos o científicos, que suministran al juez argumentos o razones para la formación de su convencimiento.

La razón de una prueba pericial es la explicación o mejor comprensión que requiere conocimiento especializado científico, técnico o artístico o de experiencia calificada. Así lo establece en el artículo 172. 1 del NCPP.

6.1. Designación de perito.- El nombramiento de estos peritos se realizara por el juez competente; y en la Investigación Preparatoria será el fiscal y el juez en los casos de prueba anticipada cuando exista necesidad de urgencia. Se escogerán como peritos especialistas donde los hubiere y, entre estos, a quienes se encuentren sirviendo al Estado, los que colaboran con el sistema de justicia penal gratuitamente. Podrán ser designados los peritos inscritos en los registros del Poder Judicial. El número de peritos se fijara de acuerdo a la complejidad del asunto, pudiendo ser necesario el concurso de varios especialistas de diferentes disciplinas. Se tomara en consideración a las partes que podrán hacer propuestas o sugerencias.

También se regla que la labor pericial sin la necesidad de designación expresa se encomendara a instituciones especializadas como son el Laboratorio de Criminalística de la Policía Nacional, Instituto de Medicina Legal, Sistema Nacional de Control, organismos del Estado que desarrollan labor científica o técnica.

• Objeto del peritaje.-Versa sobre el problema que tenga conexión con los hechos objeto de prueba. Esta precisión debe estar claramente establecida de tal forma que el perito tenga los marcos donde desenvolverse su experticia. Puede ser una disposición si es a nivel fiscal o una resolución si se trata de una designación judicial donde se debe fijar el problema y también el plazo del informe, oyendo al perito y a las partes. Los honorarios de los peritos si no son gratuititos deben ser fijados con arreglo a una tabla de honorarios. Los costos deben ser razonables toda vez que por experiencia vemos que los casos se pueden frustrar cuando los peritos fijan honorarios muy altos e imposibles de pagar por las partes, además se debe tener en cuenta que independientemente de la labor que desempeña estos expertos se tiene que considerar también como un servicio de justicia.

• Impedimentos.- Ningún experto podrá ser nombrado si es que se encuentra en los supuestos de ser conyuge del imputado pariente desde el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o es su conviviente, incluso si es pariente por adopción y aun cuando haya sido cónyuge o conviviente y haya cesado dicho vinculo. Esto para garantizar la imparcialidad del perito. Además están impedidas personas que estén vinculadas con el imputado por secreto profesional.

No podrá ser nombrado quien ha sido perito de parte en el proceso mismo o proceso conexo tampoco el profesional que está suspendido einhabilitado en el ejercicio profesional o que haya sido testigo en el hecho constitutivo dela imputación.

• Perito de parte.-Las partes también luego del quinto día de notificado u otro plazo acordado por el juez pueden designar peritos. El perito de parte tiene facultades para presenciar las operaciones del perito oficial hacer observaciones y dejar constancia conforme a sus experiencias. Las operaciones periciales deberán esperar la designación del perito de parte salvo que sean sumamente urgentes.

• El informe pericial.-Este documento reúne el conjunto de procedimientos realizados por el perito y sus conclusiones. El artículo 178 del NCPP establece que el informe deberá contener:

• a. Los datos del perito, como nombre, apellido, domicilio y documento nacional de identidad, número de su registro profesional en caso de colegiación obligatoria.

• b. Descripción del objeto que ha sido sometido a su conocimientos técnicos, sean personas o cosas.

• c. La exposición detallada de lo que se ha comprobado en relación a lo que se le ha encomendado.

• d. La fundamentación del examen técnico, esto es, por qué fue necesario emplear conocimientos especializados.

• e. La metodología empleada para hacer el examen.

• f. Las conclusiones.

• g. La fecha, sello y firma.

En tanto se pretende que el informe sea lo más objetivo posible no puede contener juicios respecto a la responsabilidad penal del imputado. Hacer eso sería una extralimitación del perito. Podrá establecer una relación causal objetiva, pero la valoración corresponde al órgano jurisdiccional.

El perito de parte si discrepa con las conclusiones del perito oficial puede presentar un informe propio que deberá ajustarse a lo establecido en el contenido del informe del perito oficial conforme a las pautas fijadas por el artículo 178 del NCPP. Esto se establece en el artículo 179 del NCPP, además puede hacer el análisis crítico del referido informe.

Como regla general el informe del perito oficial es único. Si hay varios peritos oficiales y existe discrepancia cada uno puede presentar su propio informe. El plazo de presentación del informe deberá ser establecido por el fiscal o el juez cuidando de evitar la dilación del proceso. Puesto de conocimiento el informe pericial oficial las observaciones podrán ser presentadas dentro de los cinco días (artículo 180.1 del NCPP).

Por otro lado, si hay informe pericial de parte con conclusiones opuestas al del perito oficial se le correrá traslado para que en plazo de cinco días se pronuncie sobre el mismo (artículo 180.2 del NCPP).

Si el juez o fiscal considera que el informe pericial oficial es insuficiente, podrá ordenar su ampliación por el mismo perito o nombrar otro perito para que emita uno nuevo.

• El examen pericial.-Tanto el Código de Procedimientos Penales de 1940 en su artículo 295 y elNCPP establecen como regla general el examen del perito, sin embargo debetenerse en cuenta que en la realidad judicial solo se cuenta con pocos peritosoficiales realizando innumerables pericias y existe dificultad real para llevarlos a la instrucción o juicio a que sean examinados. Esto originó que los procesos fueran declarados nulos si se detectaban estas omisiones; sin embargo, debe tenerse en cuenta que esta nulidad afectaba un largo y oneroso proceso judicial donde ninguna de las partes o el juez mismo había objetado el informe pericial. Frente a este problema real el Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales de la Corte Suprema tomó el Acuerdo Plenario N° 2-2007/CJ-l 16del 16 de noviembre de 2007, que en su considerando octavo analizó el examen como regla general[14]

La Corte Suprema en el Acuerdo Plenario aludido dice que el examen pericial, como toda prueba con un aspecto relevantemente documental, no es condición ineludible de la pericia, esto es que su no actuación no impide que sea examinada como medio de prueba por el tribunal del juicio oral. Como conclusión, fija la regla jurídica vinculante:"En consecuencia, su no actuación no es causal de nulidad de la sentencia -la obligatoriedad a que hace referencia la ley procesal no la ata a la nulidad de la pericia en caso de incumplimiento- ni de exclusión de la pericia como medio de prueba".

9.1. Reglas del examen.- Luego de ser identificado correctamente el perito prestará juramento o promesa de decir la verdad (artículo 378.1 del NCPP). El interrogatorio del perito comienza con un resumen y las conclusiones del informe pericial. Si fuese necesario se leerá todo. Finalizada la lectura se le preguntará al perito si le corresponde el dictamen, si ha sido alterado y si la firma es suya. Se le pedirá que explique el procedimiento empleado para realizar el peritaje. Será interrogado por las partes en el orden que dispone el juez siendo la regla que empiece quien propuso la prueba, luego los demás sujetos procesales (artículo 378.5 del acotado).

• El Careo.- El careo implica confrontación y según el artículo 182.1 del NCPP procederá cuando entre lo declarado por el imputado y otro imputado, testigo o agraviado surjan contradicciones importantes por lo que oriá a los que han caído en esas discrepancias de versiones. Este medio de prueba debe ser solicitado por una de las partes.

En el artículo 130 del Código de Procedimientos Penales se faculta al Ministerio Público o al inculpado pedir una Confrontación con los testigos que ya hayan prestado su declaración. Es facultad del juez ordenar la confrontación, pudiendo existir motivos para declarar infundado el pedido de confrontación atendiendo a reglas como la pertinencia. La decisión denegatoria se elevará de oficio al superior que resolverá si se realiza o no la confrontación. Independientemente del pedido de parte conforme al artículo 131 el juez penal tiene facultades de oficio para ordenar la confrontación del inculpado con uno o más de los testigos. El NCPP establece con mayor amplitud que los sujetos procesales que pueden carearse son el imputado y otro imputado, testigo o el agraviado. También se admite careo entre agraviados o entre testigos o agraviados con testigos (artículo 182.2).

El artículo 182.3 del NCPP establece una prohibición: el careo entre el imputado y la víctima menor de catorce años de edad, salvo que quien represente a esta o su defensa lo solicite expresamente. Esta prohibición se justifica por la teoría de revictimización y la defensa de los niños.

Las reglas para el careo establecidas en el artículo 183 del NCPP son:

• El juez hará referencia a las declaraciones de los sometidos a careo y les preguntará si las confirman o las modifican, invitándoles, si fuere necesario, a referirse recíprocamente a sus versiones.

• Luego el Ministerio Público y los demás sujetos procesales podrán interrogarlos exclusivamente sobre los puntos materia de contradicción y que determinaron la procedencia de la diligencia.

• La prueba documental.-En principio hay que determinar conceptualmente qué es documento. En nuestra concepción, es todo aquello que contiene información. El soporte puede ser papel que es lo clásico así como todo aquello que contenga información como los medios electromagnéticos.

El artículo 185 del NCPP hace una clasificación de documentos que pueden ser los manuscritos, impresos, fotocopias, faxes, disquetes, películas, fotografías, radiografías, representaciones gráficas, dibujos, grabaciones magnetofónicas y medios que contienen registro de sucesos, imágenes o voces. La listano es limitativa porque se hace mención a otros análogos.

Quien tenga en su poder un documento está obligado a presentarlo, exhibirlo o permitir su conocimiento, salvo dispensa, prohibición legal o necesidad de previa orden judicial tratándose por ejemplo de secretos de Estado vinculados a defensa nacional (artículo 184.1 del NCPP).

El fiscal durante la etapa de investigación preparatoria tiene la facultad de solicitar directamente a quien tiene el documento, su presentación, exhibición voluntaria y, en caso de negativa, solicitar al juez la orden de incautación correspondiente (artículo 184.2 del NCPP).

Un examen de conducencia de documentos le resta valor legal a aquellos que contienen declaraciones anónimas, y que no podrán ser llevados al proceso ni utilizados para nada. La excepción es cuando constituyen el cuerpo del delito o provengan del imputado (artículo 184.3 del NCPP).

• C. OTROS MEDIOS DE PRUEBA: Podemos considerar como otros medios de prueba a lo siguiente:

• 1. El reconocimiento.-Reconocer en su acepción básica es volver a conocer. En el caso de personas se trata de que el testigo o agraviado vuelvan a reproducir mentalmente las características de la persona que cometió el delito y compararlas con la persona que se le ponga al frente para identificarla. Por esto se considera que este es un acto definitivo e irreproducible[15]La finalidad es determinar si aquel a quien se le atribuye participación de los hechos es, al menos a efectos de su posible imputación, merecedor de tal condición. El artículo 189.1 del NCPP estatuye que tiene la finalidad de individualizar a una persona.

El reconocimiento de personas o cosas tiene como objetivo lograr que se establezcan sus características físicas a efectos de vincularlas con los hechos objetos de prueba. Por ejemplo que el testigo identifique a la persona puesta para su reconocimiento como autor del delito.

• 2. Reconocimiento real.-Las cosas que tengan vinculación con el hecho delictuoso podrán ser materia de reconocimiento. Estas serán exhibidas en la misma forma como se hace con documentos (artículo 191.1 del NCPP). Antes del reconocimiento, la persona que deba hacerlo tendrá que realizar una descripción de los objetos o instrumentos vinculados al delito. Por ejemplo el reconocimiento de un arma blanca empleada en lesiones.

• 3. La inspección judicial.-Esta diligencia podrá ser probada por el juez o por el fiscal durante la investigación preparatoria (artículo 192. 1). Esta regla es aplicable a la reconstrucción.

Su finalidad es comprobar las huellas y otros efectos materiales que el delito haya dejado en los lugares y cosas o en las personas. Es decir inspeccionar la escena del delito. Es necesario que se realice de inmediato puesto que el tiempo puede borrar las evidencias (artículo 192.2).

• 4. La reconstrucción del delito.-Su finalidad es verificar si el delito se efectuó o pudo acontecer. La base para la reconstrucción son las declaraciones y otras pruebas actuadas (artículo 192.3 del NCPP).

El imputado no está obligado a intervenir en el acto, el que deberá practicarse con reserva. Esto no implica que el abogado no pueda estar presente.

Las diligencias de inspección y reconstrucción de preferencia se realizarán con la intervención de testigos y peritos. Sin perjuicio que esto sea así parece que la preferencia estuviera por encima del imputado y el agraviado, lo que nos parece no muy racional toda vez que estos son los actores principales del proceso.

En las diligencias de inspección y reconstrucción se puede ordenar que se levanten planos o croquis del lugar y se tomen fotografías, grabaciones o películas de las personas o cosas que interesen a la causa, esto es que se documente todo lo que sea pertinente y útil para el proceso (artículo 191.2 del NCPP).

En la reconstrucción de casos de violencia sexual existe prohibición expresa de la concurrencia del niño o adolescente agraviado conforme a lo establecido por el artículo 2 de la Ley N° 27055, publicada el 24/01/1999. Así también lo estatuye taxativamente el artículo 194.3 del NCPP que prohíbe la concurrencia de los agraviados menores de edad, o de las víctimas que pueden ser afectadas psicológicamente con su participación.

• 5. Pruebas especiales:Entre ellas tenemos:

• La necropsia.-También conocida como autopsia, consiste en el examen de un cadáver con apertura de sus cavidades para conocer el estado de sus diferentes órganos e investigar las causas de su muerte[16]En el Manual de Procedimientos Tanatológicos Forenses del Ministerio Público de 2006 se define la necropsia científico-forense como un procedimiento médico, técnico y científico de diagnóstico, que permite estatuir la causa de la muerte, el tiempo aproximado de fallecimiento, el modo y mecanismos de la muerte, el agente causante del deceso y la identificación del occiso, aportando evidencias que contribuyan a la adecuada administración de justicia.

La finalidad de la necropsia es l. Precisar la causa de muerte. 2. Calcular el tiempo aproximado de muerte. 3. Determinar el agente causante del deceso. 4. Contribuir a la identificación del cadáver. 5. Determinar del modo y mecanismo de la muerte y probable etiología médico-legal 6. Perennizar en forma documentada (fotografías, gráficos, videos, etc.) los hallazgos que forman los elementos probatorios dentro del contexto legal.

• Embalsamiento.-En los supuestos de homicidio, el fiscal podrá disponer previo informe médico el embalsamamiento del cadáver. Este es un procedimiento de conservación que permita posteriormente ser examinado. Cuando se dé la incineración del cadáver, tratándose de delito de homicidio, esta solo podrá ser autorizada por el juez y cuando se hayan agotado todas las pericias necesarias y el proceso haya terminado con sentencia firme. La razón es que una incineración elimina cualquier evidencia criminal (artículo 197 del NCPP).

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