El resarcimiento de los daños contractuales patrimoniales en el ámbito jurídico civil cubano (página 4)

Sí resultan de aplicación, los preceptos de los artículos 85, 86, 87 y 88, recordando que el artículo 294 establece que la misma se realiza sólo en lo pertinente.

En mi opinión, en estos artículos se reconoce implícitamente el concepto de daño emergente tanto en la regulación de la reparación del daño material como en la indemnización de los perjuicios, pues aunque estos últimos son comúnmente identificados por la doctrina y los ordenamientos jurídicos con el lucro cesante, del análisis de la regulación del artículo 86 del Código Civil cubano se puede concluir que la mayoría de los supuestos que establece como contenido de la indemnización de perjuicios forman parte en realidad del daño emergente, o sea, de la pérdida efectivamente sufrida.

Haciendo una interpretación extensiva del mencionado artículo 86, puede decirse que nuestro ordenamiento regula realmente el resarcimiento del lucro cesante o del perjuicio, en los incisos a), b) y d) que son los que hacen referencia a beneficios o ganancias dejados de percibir, siendo en este último, donde pueden ser incluidas las posibles ganancias previstas por el acreedor en función del cumplimiento del contrato.

Por todo esto, considero que a pesar de los inconvenientes que como se verá más adelante, puede ocasionar la cuantificación del lucro cesante, debería regularse más adecuadamente en nuestro ordenamiento jurídico la posibilidad de su indemnización, para lograr un resarcimiento total del daño infligido.

4.1. La relación entre el interés positivo y el negativo y los conceptos de lucro cesante y daño emergente.

También en cuanto al daño emergente y el lucro cesante, se ha discutido si los mismos deben ser tenidos en cuenta sólo para la determinación del interés positivo o si por el contrario resultan aplicables al resarcimiento del interés negativo.

Sobre esta cuestión, en opinión de Fuller y Perdue, no ha de estimarse que la distinción entre el interés de confianza y el de cumplimiento coincide con la que algunas veces se establece entre los daños sufridos (damnum emergens) y los beneficios impedidos (lucrum cessans). Y añaden que, aunque la confianza generalmente se traduce en pérdidas de carácter positivo (inversiones de trabajo y dinero), también es verdad que las oportunidades de ganancia pueden quedar disipadas por confiar en una promesa. Por ello, el interés de confianza ha de ser interpretado como abarcando, cuando menos de manera potencial, los beneficios impedidos tanto como las pérdidas.

Al respecto, señala Zannoni que el contenido del interés negativo está representado por el daño emergente o por el lucro cesante provocados por la invalidez o ineficacia del contrato y agrega, que el lucro cesante en estos casos estará representado por las ganancias que la parte perjudicada dejó de hacer en razón de las tratativas precontractuales que no progresan por la culpa de la otra parte o en razón de la ineficacia del contrato, entendiéndose éstas como la pérdida de chances de celebrar otro negocio válido que le hubiera reportado lucro.

Contra la posibilidad de indemnizar el lucro cesante en los supuestos de resarcimiento por interés negativo se manifiesta Carrasco Perera cuando afirma que el deudor no tiene que prever que el resolvente hace negociosos ruinosos, señalando además que es ruinoso aquel contrato en el que el coste que soporta el acreedor es superior al beneficio esperado, pues el deudor no tiene por qué suponer ni prever que el acreedor desatendió al contratar ofertas más ventajosas, cuya indemnización pretende ahora.

En mi opinión, aunque el concepto de lucro cesante se encuentre más relacionado con el resarcimiento del interés positivo también puede concretarse en el interés negativo, pues considero que resulta justo que aquel que haya confiado en la validez del contrato celebrado y en consecuencia haya dejado de realizar otros negocios, pueda ser indemnizado en la medida de la pérdida de esas oportunidades. Aunque entiendo que debe exigirse una prueba rigurosa de que la pérdida de esos chances están vinculados por una adecuada relación de causalidad a la confianza que se tenía depositada en la realización del contrato, pues admitir con carácter general que debe indemnizarse toda pérdida de oportunidades nos llevaría a dar a las mismas una trascendencia desmesurada porque toda persona que decide contratar sabe que al mismo tiempo está perdiendo otras oportunidades pero esto no nos puede llevar a responsabilizar al sujeto que ha traicionado la confianza de su contraparte en el contrato con todas las pérdidas que puede representar el hecho de que esta última no haya contratado con otras personas sino sólo con aquellos que haya rechazado en virtud de la celebración del contrato frustrado.

CAPÍTULO III. LA DELIMITACIÓN DE LA CUANTÍA DEL RESARCIMIENTO

En este capítulo abordaré algunas de las cuestiones más significativas señaladas por la doctrina científica moderna para la delimitación del quantum respondatur.

Como señala Díaz Pairó, la fijación de la ascendencia líquida de los daños y perjuicios se hace por tres medios, en primer término, por la voluntad de los sujetos de la obligación, quienes pueden convenir que, producido el incumplimiento y causado el daño, a título de resarcimiento debe entregarse una suma fija. Nuestro Código Civil se refiere a esta hipótesis al tratar de la cláusula penal (artículo 268), en virtud de la cual antes del incumplimiento de la obligación, las partes fijan la ascendencia del resarcimiento. Pero también puede expresarse la voluntad de las partes al fijar el resarcimiento por acuerdo posterior al incumplimiento lesivo, lo que se funda en el principio general de la libertad de contratación (artículo 312).

Aunque el pacto de las partes en la fijación de la cuantía del resarcimiento no sea una práctica muy utilizada en sede de relaciones contractuales civiles en nuestro país debo resaltar que es la manera ideal de lograr un verdadero resarcimiento del daño y la satisfacción del contratante dañado, pues se parte de la propia previsibilidad de las situaciones que pueden ocasionar la lesión del derecho de crédito y se puede por esa vía lograr el resarcimiento total del daño, debiendo agregar además que se evitan a las partes los gastos y molestias de la vía judicial.

También puede producirse la liquidación de los daños y perjuicios de pleno derecho, cuando el ordenamiento jurídico así lo prevé, en el Código Civil español constituye un ejemplo el artículo 1.108, que fija, en relación con las obligaciones de dar sumas de dinero en las que se haya incurrido en mora, como daño moratorio el interés legal, salvo el caso en que las partes hayan convenido otro tipo de interés.

Otra forma de liquidar el daño es mediante la decisión judicial, cayéndose aquí en un ámbito que entraña numerosas dificultades tanto para acreditar la existencia de los daños, como para fijar la cuantía de los mismos. En ese sentido, considero que la primera cuestión que debe ser analizada está relacionada con los principios que con carácter general deben ser apreciados.

1. Criterios a tener en cuenta para la valoración del daño a resarcir.

En los ordenamientos jurídicos consultados se aprecia la vigencia del principio del resarcimiento íntegro, sin que ello signifique que no se estime necesaria la delimitación, en virtud de criterios jurídicos, de la extensión del daño que haya de ser íntegramente resarcido.

En el Derecho alemán, señala Larenz, que la aplicación de este principio encierra determinas consecuencia como son, que el daño a indemnizar se determina normalmente según la persona y el patrimonio del que tiene derecho a la indemnización, lo que viene a reforzar el concepto de daño que hasta aquí hemos venido desarrollando; otra consecuencia es que ha de indemnizarse todo perjuicio que el perjudicado sufra en relación o a consecuencias del acaecimiento del cual ha de responder el agente, teniendo en cuenta la relación causal de los hechos; por último señala, que se desprende de este principio el hecho de que el daño total, averiguado según la aplicación de las dos consecuencias anteriores, es el que ha de indemnizarse, por lo general, sin consideración de la magnitud de la culpa del agente o a las causas que hayan cooperado en su realización, pero este principio sufre en lo esencial una limitación únicamente mediante la concurrencia de culpa del perjudicado, regulada en el parágrafo 254 y además por la limitación de la responsabilidad por daños a ciertas sumas máximas en algunos casos de responsabilidad por riesgo. Por otra parte, nos dice que al principio de que debe ser indemnizada la totalidad del daño, se corresponde el que expresa que la persona que tiene derecho a la indemnización sólo debe obtener un resarcimiento de su daño, pero no debe recibir más que aquello que tendría si el suceso no hubiese tenido lugar, esto es que, precisamente la indemnización, como su nombre indica, sólo ha de conducir a la compensación del daño efectivamente sufrido, pero no a un enriquecimiento del perjudicado, por lo que entra en juego aquí lo que se denomina en la doctrina como la compensatio lucri cum damno.

A partir de este planteamiento, realizaré un análisis de los criterios que considero deben tenerse en cuenta en el ordenamiento jurídico cubano para lograr la adecuada delimitación de la cuantía del daño, teniendo en cuenta que algunos de ellos son de aplicación a todo tipo de resarcimiento y otros lo son sólo al resarcimiento que se deriva del incumplimiento contractual.

1. 1. El principio del resarcimiento total del daño.

Al respecto, la primera cuestión que debe ser señalada es que en el Código Civil cubano no existe una norma que reconozca expresamente el principio del resarcimiento total, como lo hacen los antes citados Código Civil español y el BGB, sin embargo, creo que su aceptación puede deducirse de la propia regulación del artículo 82, que establece la obligación de resarcir con carácter general para todo el que causa ilícitamente daño o perjuicio a otro, sin que aparezcan en el Código normas específicas que limiten esa responsabilidad a una cuantía determinada .

Además, en cuanto a este principio de resarcimiento total o íntegro, debo decir que por la exhaustiva enumeración en el artículo 83 del Código de todas las formas que puede comprender el resarcimiento, puede entenderse que se busca un resarcimiento total del perjudicado, pues no se limita a la reparación de los daños que efectivamente se hayan sufrido sino que se extiende a la indemnización de los perjuicios.

Por eso, coincido con Ojeda Rodríguez y Delgado Vergara, quienes señalan que cuando el resarcimiento del daño sea pecuniario, como es el caso del resarcimiento del daño contractual, se procederá, a la valoración del mismo siguiendo, en general, el principio de la reparación integral del daño atribuido al sujeto.

Ahora bien, siguiendo el planteamiento de Larenz, la aplicación de este principio trae aparejada una importante consecuencia es que ha de indemnizarse todo perjuicio que el perjudicado sufra en relación o a consecuencias del acaecimiento del cual ha de responder el agente, teniendo en cuenta la relación causal de los hechos.

1. 2. La determinación de la relación de causalidad.

Como comenté al caracterizar el que, entiendo es el sistema de responsabilidad contractual adoptado por nuestro Código Civil, para que prospere la pretensión resarcitoria es necesario, por una parte, que el incumplimiento pueda imputarse al deudor incumplidor; y por otra, que el daño que se pretende resarcir sea objetivamente imputable al incumplimiento.

Debe hacerse referencia entonces como uno de los criterios que deben tenerse en cuenta en nuestro ordenamiento jurídico a la llamada causalidad jurídica, como una cuestión que debe ser resuelta previamente a la determinación por parte del jurista de la extensión del resarcimiento.

Como señala Díez – Picazo, el debate en torno a la causalidad además de dar respuesta a un problema de imputación, también se refiere a los límites del deber de indemnizar.

En opinión de Soler Presas, esta cuestión de la debida relación que debe demostrarse entre el incumplimiento del contrato y la ocurrencia del daño, ha de resolverse atendiendo a consideraciones o valoraciones de carácter jurídico en cuya virtud resulte razonable atribuir al patrimonio del deudor las consecuencias lesivas del incumplimiento. Y añade que, dichas consideraciones como todo juicio jurídico, se asientan sobre presupuestos fácticos que, en sede de responsabilidad contractual, no son sino la prueba de la realidad del perjuicio sufrido y de la relación de causalidad que lo vincula al incumplimiento.

Al respecto Ennecerus – Lehmann, estiman que no es posible dar reglas generales o abstractas, para determinar hasta dónde llega el nexo causal, siendo la mayoría de los casos un problema de apreciación especial del juez en cada controversia.

También Castán, al referirse a la cuestión de la causalidad, dice que las circunstancias de hecho que son casi siempre complejas, suelen hacer muy delicada la apreciación de este vínculo; sin embargo, es imposible condenar por daños si no se demuestra cumplidamente esta relación.

Doctrinalmente el problema de la causalidad y de sus límites ha sido muy discutida, especialmente entre los juristas alemanes. Al respecto Enneccerus – Lehmann, reducen la diversidad de opiniones a tres clases principales.

Las opiniones de la primera clase consideran únicamente como causa una de las condiciones con especial importancia, pero no hay acuerdo en cuanto a su determinación. La segunda clase se engloba bajo la denominación común de teoría de la causación adecuada: una condición sólo ha de estimarse como causa, cuando, según su naturaleza general, aparezca como adecuada para producir el daño. Una tercera clase, señalan que es la de aquellos que toman la llamada teoría de la interrupción del nexo causal, construida originariamente para el Derecho penal, según la cual el nexo causal se interrumpe por cualquier acto libre de un hombre, de modo que tratándose de la investigación de la causa sólo cabe retroceder hasta aquel acto de un hombre capaz de relación al cual esté más próximo el acto.

En la doctrina moderna se utilizan para explicar el nexo causal diferentes teorías, entre ellas las más significativas son la de la equivalencia de las condiciones; las que se enmarcan en la línea que Díez – Picazo llama de la causa como condición constitutiva de un factor sustancial y entre las que se encuentran las que siguen la previsibilidad del curso causal como factor sustancial y la de la contraposición entre causa próxima y causa remota que valora la interrupción de los cursos causales; y la de la causalidad adecuada.

No pretendo aquí desarrollar cada una de estas teorías, pues no constituye objetivo de esta Tesis, sin embargo, sí quisiera hacer hincapié en la necesidad de tomar en cuenta este criterio de la causalidad jurídica para poder lograr el resarcimiento.

Rojina Villegas, al referirse al Código Civil mexicano, dice que "el artículo 2110 exige claramente como requisito para la responsabilidad civil por culpa contractual, que haya una relación de causalidad directa e inmediata entre el incumplimiento de una deuda y los daños y perjuicios que tal hecho necesariamente origine".

Por su parte, Díez – Picazo señala, que en el Código Civil español el concepto de causa y el de causalidad se utilizan en materia de responsabilidad civil, para tratar, básicamente, de dar respuesta a dos tipos de problemas: el primero es encontrar alguna razón por la cual el daño pueda ligarse con una determinada persona, de manera que se pongan a cargo de ésta, haciéndola responsable, las consecuencias indemnizatorias, para lo cual utiliza el concepto de causa el artículo 1.902 al imponer el deber de indemnizar a «el que causa daño a otro»; en segundo lugar, se trata de relacionar, a la inversa, al daño con la persona, pues el precepto remarcando el uso de la palabra causa, dice que se indemniza «el daño causado».

En materia de responsabilidad contractual, el artículo 1.107, del Código Civil español, establece claramente la necesidad de la relación de causalidad, señalando una distinción entre el deudor de buena fe y el que responde por dolo, en el primero de los casos sólo se impone la obligación de responder por los daños y perjuicios previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento; mientras que en el segundo responderá el deudor de todos los daños y perjuicios que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación.

Al respecto, en el Código Civil cubano, aunque no aparece expresamente regulada la relación de causalidad, esta se deduce de la regulación del artículo 82, que establece que el obligado a resarcir el daño o perjuicio es el que lo causa ilícitamente. Y en sede de responsabilidad contractual, la exigencia de la relación de causalidad se expresa en el artículo 293, cuando se establece que el deudor está obligado a resarcir los daños y perjuicios resultantes del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso, por lo que deberá probarse la relación entre el incumplimiento y los daños y perjuicios de los que se pide el resarcimiento.

En cuanto a la teoría a adoptar en el ordenamiento jurídico cubano para establecer la relación de causalidad, coincido con el criterio de Ojeda Rodríguez y Delgado Vergara, cuando señalan que queda a juicio del tribunal conocedor del asunto el método a emplear.

Atañe entonces al jurista deducir cuáles son los criterios en virtud de los que se debe resolver la cuestión de la atribución del resultado lesivo a un determinado patrimonio.

En ese sentido, expone Díez – Picazo, una serie de criterios que se relacionan con la imputación objetiva del daño al sujeto, pero que pueden contribuir a establecer o excluir esa relación de causalidad, como son, el riesgo para la vida, la prohibición de regreso, el criterio de la provocación, el fin de protección de la norma, el criterio denominado de incremento de riesgo o de la conducta alternativa correcta, y el de los supuestos de competencia de la víctima.

De todos ellos, los que considero más significativos para determinar el daño contractual resarcible son los del incremento del riesgo, en cuya virtud no cabe imputar a una determinada conducta un determinado resultado si la misma no ha incrementado significativamente el riesgo de que se produzca el evento en cuestión, es decir, cuando suprimida mentalmente la acción debida o introducida la omitida, el resultado se habría producido también con toda seguridad; y el de el fin de protección de la norma fundamentadora de la responsabilidad, por el cual sólo se admite la imputación de aquellos resultados lesivos que supongan la realización de los riesgos contemplados en la misma.

Con respecto a este último, debo señalar que en materia de responsabilidad contractual supone tener en cuenta el contenido y la función del contrato incumplido a la hora de determinar la extensión del resarcimiento, pues en esta materia, la norma fundamentadora de la responsabilidad del deudor no es otra, al menos de forma general, que el propio contrato incumplido.

Por tanto, la misma naturaleza del vínculo contractual es la que puede determinar si se imputa o no un determinado daño al incumplimiento del contrato, pues son las partes quienes al distribuir los riesgos inherentes a la relación que se establece determinan los daños que pueden ser soportados por cada una de ellas.

Por eso se declara tan importante la previsibilidad en la distribución de los riesgos que se deben soportar con el contrato, y en la determinación de los daños y perjuicios que el incumplimiento puede generar, que resulta ser un criterio de delimitación totalmente coherente con la función distributiva de la responsabilidad civil, pues da la posibilidad a las partes, en virtud de la autonomía de la voluntad de realizar una distribución de los riesgos que puede ser además alterada por convenios posteriores.

Debe señalarse, que no existe en nuestro Código Civil una norma que reconozca expresamente la regla de la previsibilidad, sin embargo, considero que esto puede deducirse del reconocimiento del principio de autonomía de la voluntad que hace el artículo 312, en el sentido, de que si las partes acuerdan una distribución determinada de los riesgos que cada uno de ellos debe soportar con el posible retardo, incumplimiento o cumplimiento defectuoso, y no existe una disposición en contrario, debe atenderse a esa previsión en el momento de delimitar el daño resarcible, claro que la aplicación de ese criterio de previsibilidad debe tener siempre como precedente un análisis objetivo y concreto por parte del juzgador, para delimitar los casos en que el obligado ha actuado de mala fe o aquellos supuestos en los que las partes no se encontraba al contratar en una situación de igualdad, por lo que pueden haber sido utilizadas determinadas cláusulas abusivas que eximan de la responsabilidad ante determinados riesgos al contratante más fuerte en perjuicio del otro contratante.

También, en cuanto a la cuestión de la causalidad, quiero hacer referencia a lo que la doctrina ha denominado causalidad alternativa hipotética, y que se refiere a la necesidad de dilucidar si existe daño resarcible, en aquellos casos en que, aun habiendo sido causado por una acción u omisión del demandado que es fuente de responsabilidad, puede establecerse con seguridad que el mismo daño, en su misma consistencia, se habría producido igualmente por obra de un evento natural, por el hecho de un tercero o por otro hecho del mismo sujeto responsable que hubiera actuado de forma legítima que no implicara para él ningún tipo de responsabilidad o que hubiera disminuido ésta.

1.2.1. La influencia de las causas hipotéticas en la delimitación del daño.

Como señala Díez – Picazo, contemplar el problema de la causa alternativa hipotética como un problema de Derecho de daños consiste en decidir si existe daño resarcible cuando, producido un daño en virtud de un hecho que es fuente de responsabilidad, se puede demostrar que el mismo daño se hubiera producido en virtud de una causa distinta (causa alternativa o causa de reserva).

En los ordenamientos jurídicos modernos existen algunos ejemplos de la figura de la causalidad alternativa hipotética en materia de obligaciones y contratos.

En el Derecho portugués el artículo 1.221 del Código Civil establece que el deudor moroso no se libera por la imposibilidad sobrevenida que derive de causa que no le sea imputable si no prueba que la cosa hubiera perecido igualmente encontrándose ya en manos del acreedor.

En el Código Civil español, el artículo 1.896, establece que el que acepta de mala fe el pago indebido, debe restituir el valor de la cosa cuando ésta se ha perdido incluso por caso fortuito, pero no se prestará el caso fortuito cuando hubiese podido afectar del mismo modo a las cosas hallándose en poder del que las entregó.

En el Código Civil cubano se hace uso de la causalidad alternativa, pues el artículo 383. b), aunque agrava la situación del comodatario al obligarlo a responder incluso de la pérdida fortuita del bien cuando lo ha usado de modo contrario al pactado, le da la posibilidad de exonerarse si la pérdida o el daño se hubiese producido igualmente de haber usado el bien de manera conveniente o de haberlo conservado consigo.

En sede de resarcimientos de daños contractuales, la cuestión de la causalidad hipotética se plantea, no ya como un problema de causalidad, pues está visto que existe el nexo causal entre el incumplimiento y el daño, sino relacionado con el alcance del daño indemnizable.

Para resolver este problema se han señalado en la doctrina dos tendencias fundamentales: la que estima que el daño, una vez originado, es un fenómeno real que no puede ser sacado del mundo por un curso de hecho ulterior meramente hipotético, y por tanto sólo el primer suceso fue el causante del daño y al que va adherido el deber de indemnizar; y la opinión contraria que establece que, el daño solamente podría deducirse de la comparación entre la situación patrimonial en que ahora se halla el perjudicado con aquella otra en que se encontraría si no hubiese acaecido el hecho generador de la responsabilidad, y sin este hecho el perjudicado se hallaría en la misma situación porque otro posterior vino a dañarle en la misma medida.

Así, los sostenedores de la Teoría de la Diferencia se muestran inclinados a aceptar las causas alternativas hipotéticas, pues como he analizado, al referirme al concepto de daño, éstos comparan el estado actual del patrimonio con el hipotético estado en que se encontraría, por lo tanto caben allí cualesquiera circunstancias que alteren esa situación.

Sin embargo, por lo general la doctrina se ha manifestado a favor de la irrelevancia de las causas hipotéticas de daño.

Una posición intermedia permitiría incluir en la computación de los daños el curso hipotético ulterior y otras veces excluirlo, siguiendo la diferenciación entre daños directos e indirectos expuesta por Larenz, para reconocerla sólo en el caso de los segundos.

En mi opinión en los supuestos de daño emergente, no deben tomarse en cuenta las causas hipotéticas, pues se trata de daños que han ocurrido realmente y cuya realidad no puede ser desvirtuada por la posible existencia de unas causas (hipotéticas) que hubieran producido el mismo efecto y que sin embargo, no serían imputables al deudor.

Sin embargo, para el caso del denominado lucro cesante, del que no es posible realizar una delimitación definitiva en el momento del incumplimiento, pues éste puede alcanzar una extensión más o menos mayor en virtud de los acontecimientos que se desarrollan con posterioridad al incumplimiento del contrato, sí estimo deben tenerse en cuenta las causas hipotéticas que pueden afectarlo, partiendo de la idea de que el propio lucro cesante constituye una situación hipotética, aun cuando se exija un alto nivel de probabilidad para que pueda ser indemnizado.

Después de establecida la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño causado, debe indemnizarse, según el principio que vengo comentando del resarcimiento total, todo el daño, sin embargo, como señala Larenz, en el planteamiento que nos ha servido de guía hasta ahora, el mismo puede sufrir una limitación mediante la concurrencia de culpa del perjudicado, en este caso del acreedor.

1.3. La limitación del resarcimiento del daño por concurrencia de culpa del acreedor.

Nos encontramos frente al supuesto de que tanto el comportamiento del deudor como el del acreedor han sido condición del daño y en ambos puede establecerse un juicio de culpabilidad.

En el ordenamiento jurídico español, la jurisprudencia ha entendido que en estos casos debe procederse a una graduación de las respectivas culpas, de manera que con ello se reduzca, proporcionalmente, el deber de indemnizar. Y también la doctrina de ese país se pronuncia a favor de incorporar en el Código Civil español normas relativas a la contribución del acreedor al incumplimiento o a sus efectos o de algún suceso perteneciente a su esfera de control.

En el BGB, el parágrafo 254 reconoce la concurrencia de culpas y en cuanto a las consecuencias jurídicas que acarrea, señala Larenz, que en estos casos el deber de indemnizar depende de las circunstancias y en particular de la determinación de hasta qué punto el daño ha sido preponderantemente causado por una u otra parte. Y añade que, la obligación de indemnizar puede, en suma, ser disminuida o desaparecer según el alcance de la responsabilidad concurrente.

Me parece interesante además, el criterio de Larenz sobre el alcance del término conducta culposa que utiliza el BGB para referirse a la cooperación del perjudicado en el nacimiento del daño, pues señala que: "aunque los autores de la Ley entendieron que el deber de indemnización de daños en general únicamente podía fundarse en la conducta culposa del agente, y conforme a ello exigieron como presupuesto de la responsabilidad conjunta del perjudicado, que también hubiese mediado culpa por parte de éste, después poco a poco se ha reconocido que en los casos de la llamada responsabilidad por riesgo cuando por parte del obligado a indemnizar y también del lado del perjudicado exista riesgo objetivo, del que se ha de responder según los principios de la responsabilidad por riesgo, ha de ser afirmada también, aun sin culpa alguna, la responsabilidad conjunta del perjudicado. E incluye también en la concurrencia de culpas, los supuestos de omisión de actos encaminados a evitar o disminuir el daño". Aunque en este último supuesto debo señalar que la doctrina ha hecho notar, que no se trata de una verdadera concurrencia de culpas, sino de la inobservancia del deber de mitigar el daño, que constituyen dos figuras afines en cuanto a los resultados prácticos de su aplicación pero distintas en su concepto .

En nuestro Código Civil existe una referencia en el artículo 99 apartado 1 inciso b), por el cual se exime de responsabilidad por los daños y perjuicios al autor del daño, si su conducta fue provocada por la víctima, nos encontramos aquí ante el supuesto extremo, en el que por estimarse que la conducta fue totalmente provocada por el perjudicado se exime de toda responsabilidad al actor. Sin embargo, no existe ninguna mención a los supuestos en que se ponga de manifiesto una concurrencia de culpas.

En mi opinión, aunque en la práctica jurídica el problema se resuelva de forma discrecional y casuística, nada obsta para que se considere la posibilidad de regular la compensación de las culpas cuando se presenta el supuesto que analizo, lo que puede fundamentarse en la utilización del principio de equidad, dándole al juez la libertad para ponderar y estimar, según su prudente arbitrio, los datos obrantes en autos, para establecer la extensión del resarcimiento.

Después de analizar todas estas cuestiones relacionadas de una u otra forma con la causalidad jurídica, me queda, para completar el análisis del planteamiento de Larenz que me ha servido de guía, referirme a otro principio que este autor relaciona con el del resarcimiento íntegro, y que consiste en que si bien debe resarcirse el daño total ocasionado, dicha indemnización no puede conducir a que el perjudicado alcance una situación más favorable que la tendría en el supuesto de que no se hubiese dado el suceso en que se funda la responsabilidad.

Esto nos lleva a imponer al perjudicado la obligación de permitir la evaluación de aquellas ventajas que haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal con éste.

1.4. La computación de beneficios al delimitar la extensión del resarcimiento.

Cuando se hace referencia a la figura de la compensatio lucri cum damno no se trata de establecer una compensación en sentido técnico del crédito indemnizatorio con otro crédito del obligado a indemnizar, sino una consideración de los efectos ventajosos en el momento de llevarse a cabo la valoración del daño.

La admisibilidad y necesidad de la computación de beneficios ha sido sostenida partiendo de la idea del carácter resarcitorio de la indemnización y de la interdicción del enriquecimiento indebido que se produciría si el perjudicado recibe una indemnización integral a la que han de sumarse los lucros obtenidos.

Esta cuestión se hace aún más acuciante para los seguidores de la Teoría de la Diferencia, pues al pretender valorar dos masas globales de patrimonio deben deducirse todos los efectos ventajosos que directa o indirectamente puede haber producido el hecho lesivo.

Sin embargo, existe consenso en la doctrina en cuanto a que la computación de beneficios sólo puede extenderse a aquellos lucros que se deriven del mismo hecho dañosos, por lo que ha de prescindirse de los lucros que en cálculo de probabilidades sean ajenos al hecho dañoso y haya de considerarlos como fortuitos, y en ese mismo sentido deben excluirse los lucros procedentes de títulos diferentes del derecho originado en el hecho dañoso en sí mismo.

Se entiende que la llamada compensatio lucri cum damno sólo se aplica cuando el daño y el incremento patrimonial tengan su raíz en el mismo hecho causal y ambos sean consecuencia inmediata y directa del hecho ilícito, o sea, que se presenten como dos aspectos contrapuestos del mismo hecho.

Al respecto, ya he señalado al comentar la Teoría de la diferencia, los esfuerzos que se han realizado en la doctrina y jurisprudencia alemanas por tratar de frenar la consideración indiscriminada de la computación de beneficios, utilizando el criterio de la «indisoluble e intrínseca vinculación» entre el daño y la ventaja que se pretende imputar.

En el BGB, señala Larenz, que la compensación de ventajas se relaciona con la norma contenida en el parágrafo 255, que afirma que aquel que ha de indemnizar a otro por la pérdida de una cosa o de un derecho, puede exigir del perjudicado que al mismo tiempo que éste recibe la indemnización, le ceda las prestaciones que le correspondan basadas en su derecho de propiedad o en los derechos que tenga frente a terceros.

En el Derecho italiano esta computación se admite en el artículo 1223 del Código Civil, que establece que sólo se permite el resarcimiento de daños efectivamente sufridos, no de los que se vean disminuidos por la obtención de beneficios.

En el Derecho español ha sido reconocida la computación de beneficios en la sentencia de 15 de diciembre de 1981, del TSE y el Código Civil español, admite la computación en los artículos 1.686, en los casos de negocios celebrados por los socios, se deduce también para la gestión de negocios de los artículos 1.891 y 1.893, y para el mandato de los artículos 1.720 y 1.729 y se reconoce además en los casos de los artículos 383, 1.777 y 1.885.

En el ordenamiento jurídico argentino dice Zannoni que el Código Civil no alude en forma específica a la compensatio lucri cum damno, pero señala este autor que su operatividad en cada caso es incuestionable y resulta de la misma normativa de daño, pues la compensación de beneficios no requiere de una norma legal que la imponga, porque se trata del proceso natural que conducirá a la determinación del daño resarcible, o sea, del menoscabo que en definitiva deriva para el patrimonio de la víctima como efecto de la acción ilícita.

En el Código Civil cubano no se hace referencia expresa a la figura de la compensatio, no obstante su fundamento en nuestro ordenamiento jurídico puede encontrarse en la regulación del enriquecimiento indebido que hace el artículo 100 del Código. Además, en mi opinión, se observa su admisión en el artículo 86, en los incisos a) y b), en los que se prevé la indemnización pero luego de haberse realizado el descuento de ciertas prestaciones que recibe el sujeto dañado, en virtud de la ocurrencia del hecho dañoso.

Específicamente en materia de resarcimiento de daños contractuales, Soler Presas señala, que el mero hecho de que el incumplimiento haya proporcionado al acreedor la oportunidad de obtener un lucro no es una razón jurídica bastante para justificar su desplazamiento del patrimonio del agraviado donde se ha producido o manifestado, al del deudor incumplidor.

Sin embargo Díez – Picazo, a pesar de señalar que todo ordenamiento tiende al mantenimiento del status quo y de la paz jurídica, a la conservación de los lucros en el patrimonio donde se han producido, donde de algún modo llegan o se encuentran, permitiendo únicamente la alteración del estado de cosas cuando exista para ello prescripción jurídica, admite que hay casos ciertamente en que una computación de ventajas parece presentar carácter lógico.

En mi opinión, debe admitirse la computación de beneficios por vía de excepcionalidad, cuando se demuestra fehacientemente que de no haberse producido el incumplimiento el acreedor no hubiera recibido ciertos beneficios que son consecuencia únicamente de dicho actuar del deudor, lo que requiere por supuesto, del análisis casuístico de la cuestión y de la irrefutable relación de causalidad.

Por último, en cuanto a los que considero son criterios que deben tenerse en cuenta para delimitar la extensión del daño y de la indemnización del mismo, debo referirme al deber de mitigar el daño que con carácter general para toda la responsabilidad se aprecia por la doctrina y los ordenamientos jurídicos modernos.

1.5. El deber de mitigar el daño. Su trascendencia en el ámbito contractual.

La importancia de esta figura en el tema que me ocupa, se manifiesta en su consideración como criterio de exclusión del resarcimiento de aquellos daños razonablemente evitables, a tener en cuenta al fijar los límites de la pretensión resarcitoria.

Este deber se entiende derivado del principio de la buena fe y de la naturaleza compensatoria y no de carácter punitivo que se concede a los daños contractuales.

En virtud del mismo, quien sufre el incumplimiento del contrato, debe adoptar todas las medidas que estén a su alcance para mitigar la extensión del daño causado y no puede posteriormente pedir que se le compensen aquellos daños que son consecuencia de su propia falta de adopción de esas medidas.

Como he señalado al comentar el criterio de Larenz sobre la aplicación del principio del resarcimiento íntegro del daño, en la doctrina se realiza una identificación de este deber con la concurrencia de culpa del acreedor, pues ambos producen el mismo efecto práctico de limitar o extinguir la obligación de resarcir del deudor.

Sin embargo, Soler Presas, señala que la diferencia entre ambas figuras puede apreciarse en el sentido de que si bien en los casos de concurrencia de culpa del perjudicado se está tratando de resolver un problema de causalidad jurídica, por existir dudas sobre si debe el deudor soportar todo el resarcimiento, pues en la ocurrencia del daño ha mediado culpa del acreedor, por su parte el deber de mitigar responde a la cuestión relacionada con el deber del obligado de responder por una pérdida que, siéndole enteramente imputable, hubiera podido ser razonablemente evitada por el acreedor del resarcimiento.

No obstante el criterio de esta autora, señala Díez – Picazo que, es claro que en un caso semejante se introduce un factor que rompe la relación de causalidad pues, el aumento de los daños no es ya una consecuencia directa e inmediata del incumplimiento, sino de la inacción o de la pasividad del acreedor.

El deber de mitigar tiene un fuerte arraigo en ordenamientos jurídicos como el norteamericano, donde la obligación de indemnizar los daños es el contenido fundamental de la promesa contractualmente asumida, de tal manera que el deudor cumple realizando aquello a lo que se comprometió o, alternativamente, compensando al acreedor por las pérdidas que no hacerlo le hubiera ocasionado, razón por la cual se extiende el deber de mitigar fuera del ámbito resarcitorio, incluso a la excepcional pretensión de cumplimiento.

Por el contrario en los ordenamientos jurídicos como el cubano, donde prima, la pretensión de cumplimiento, considero debe limitarse su juego a los casos en que el acreedor reclama el resarcimiento.

En ese sentido, debe considerarse para su aplicación práctica, que el significado del deber de mitigar se traduce en dos consecuencias fundamentales, la carga de minimizar le impone al acreedor que pretenda el resarcimiento la adopción de todas las medidas que pueden resultar razonables y útiles a ese fin; y por otra parte, limita el resarcimiento al importe de la pérdida no razonablemente evitable y al coste de las medidas mitigadoras, excluyendo la indemnización de los daños que hubieran sido efectivamente evitados y los de aquellos que se podían evitar si se hubieran aplicado dichas medidas.

Claro está, que se debe dejar al arbitrio judicial la determinación casuística de cuáles serían esas medidas razonablemente exigibles y la cuantía en que puede minorarse la indemnización por la falta de observancia del mismo, pues la imposición de criterios apriorísticos puede resultar en un perjuicio para cualesquiera de las partes.

Para concluir, sobre los criterios a tener en cuenta para la delimitación del daño a resarcir, puede decirse que para lograr un resarcimiento adecuado del daño o perjuicio debe partirse del reconocimiento del principio del resarcimiento íntegro, para cuya aplicación deben tenerse en cuenta como criterios delimitativos la apreciación de la relación de causalidad entre el incumplimiento del contrato y el daño o perjuicio provocado, la que puede ser alterada por la denominada causalidad alternativa hipotética en aquellos supuestos en que la ocurrencia de un hecho distinto hubiese tenido los mismos efectos que el incumplimiento de la obligación, además debe valorarse para delimitar el daño la posible concurrencia de culpa del acreedor en la realización del incumplimiento que puede generar una disminución de la cuantía resarcitoria, así como la obtención de beneficios por el acreedor en virtud del incumplimiento que no pudieran haber sido obtenidos sin la ocurrencia de éste y la limitación de la responsabilidad del deudor incumplidor por no haber el acreedor mitigado el daño mediante la adopción de medidas razonables.

Otra cuestión importante en la determinación del quantum respondatur es la referida al sistema de cálculo a adoptar, partiendo de que en la doctrina se habla de dos sistemas fundamentales, el de cálculo abstracto del daño y el de cálculo concreto. Claro está que el sistema que aquí se adopte debe estar en correspondencia con el concepto de daño que vengo sosteniendo en este trabajo .

2. Los sistemas de cálculo de la indemnización. Su aplicación en el ordenamiento jurídico cubano.

Como ya he explicado al referirme al interés positivo, la limitación máxima del resarcimiento en casos de incumplimiento contractual lesivo es el valor económico que el cumplimiento supondría para el acreedor. Ahora bien, esta cuantía puede estimarse tanto en abstracto como en concreto.

Según el sistema de cálculo abstracto, dada la naturaleza del negocio y las condiciones económicas generales, puede considerarse que existe un daño mínimo, de manera que la regla legal exonera al demandante de toda carga de un cálculo posterior.

El cálculo abstracto exige una norma de Derecho material, por eso señalé al inicio de este capítulo que está relacionado con la liquidación de pleno derecho del daño, aunque puede hacerse valer en la vía judicial.

Este sistema se reconoce en el Convenio de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, que en su artículo 75 establece que en los casos en que el acreedor lesionado ha tenido que realizar un negocio de reemplazo, la indemnización es la diferencia entre el precio del contrato y el precio estipulado en la operación de reembolso.

En contraposición el sistema de cálculo concreto exige tener en cuenta las condiciones específicas del acto lesivo y las consecuencias dañosas del mismo.

El Código Civil cubano al regular el contenido del resarcimiento de la responsabilidad civil ha asumido una especie de híbrido entre estos dos sistemas.

Así, se ha señalado que en el Código Civil cubano el artículo 85 establece un cálculo abstracto del daño, al regular que la reparación del daño material comprende el abono del valor del bien cuya restitución no es posible, o del menoscabo sufrido por éste.

Esta regla resulta de aplicación en materia de daños contractuales cuando la obligación a que se encontraba compelido el deudor consistía en dar un bien determinado, como en el caso del comodato o el arrendamiento. Sin embargo, no existe en el Código ninguna regla semejante para el caso de las obligaciones de hacer o no hacer.

También se acoge el sistema del cálculo abstracto en el artículo 86. ch) cuando se establece que la indemnización de los perjuicios comprende: el importe del salario correspondiente a los días dejados de trabajar por la víctima del acto ilícito, por lo que existe un cálculo previo por parte del legislador de la medida del daño en este caso.

No obstante, debo señalar que en el supuesto del artículo 85 cuando se establece "valor del bien cuya restitución no es posible o del menoscabo sufrido por éste", considero que en puridad este no es un cálculo abstracto, al menos strictu sensu, pues si bien en cuanto al valor del bien exime al acreedor que resulta dañado del cálculo del daño, siempre habrá que demostrar la cuantía a la que asciende el menoscabo del mismo cuando sea esto lo que se exija.

En correspondencia con el concepto de daño contractual que vengo defendiendo, considero que para la cuantificación del daño contractual en nuestro ordenamiento jurídico debe preferirse el sistema de cálculo concreto del daño, a partir de lo que en la doctrina y en ordenamientos jurídicos como el español se denominan partidas resarcitorias. Sin perjuicio, de que puedan considerarse como parte de esas partidas algunas normas que establecen cálculo abstracto, y que pueden resultar de utilidad en aquellos casos que resulta difícil la determinación de la cuantía indemnizatoria para cada caso concreto.

Este criterio se basa en primer lugar en la consideración de que esta es la mejor opción para lograr un resarcimiento total del daño contractual y así poder situar al acreedor en la misma situación que estaría si se hubiese cumplido el contrato, pues se tienen en cuenta las condiciones específicas en que se desarrolló el negocio jurídico y en que se ha producido el daño y en segundo lugar, en la propia regulación del Código civil cubano, que como señalé acoge indistintamente los dos sistemas de cálculo.

No obstante, debo reconocer que al asumir esta posición se corre el peligro de propiciar un enriquecimiento del acreedor, si no se tienen determinados claramente los criterios a tener en cuenta para valorar el daño.

Por estas razones, es necesario establecer determinas partidas del daño que puedan servir como criterios de orientación al juzgador para la determinación de la cuantía, a continuación se hace referencia a las que considero deben ser empleadas en el ámbito jurídico cubano.

3. Las partidas del cálculo concreto del daño.

Con la denominación de partidas del daño se reconocen los criterios de fijación del daño que con un carácter general deben ser determinados para la delimitación de la ascendencia del mismo cuando se aplica el cálculo concreto y con ellas se conforma la cuantía resarcitoria.

En los casos de daño contractual debe atenderse para determinar las diferentes partidas resarcitorias a los supuestos de lesión del derecho de crédito, pues la situación en que se coloca al acreedor es distinta si se trata de un cumplimiento defectuoso o de un incumplimiento definitivo o de la mora en el cumplimiento.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta también si se trata de un daño efectivamente sufrido por el acreedor o si, por el contrario, se está pidiendo la indemnización de ganancias y beneficios dejados de obtener (perjuicios), pues en este último caso la fijación de la cuantía resulta más difícil.

A continuación realizo una propuesta de los que considero deben ser los criterios de fijación del daño contractual patrimonial, aunque debo reconocer que éstos operan con cierto grado de abstracción y deben ser adaptados casuísticamente a cada supuesto de lesión y atendiendo además, a las condiciones de la persona del deudor y el acreedor, consideración que justifica el carácter subjetivo que he venido otorgándole al concepto de daño, lo que no quiere decir, que se valore el interés afectivo que podía representar la cosa o el servicio para el acreedor sino que se tome en cuenta en qué medida, por sus características personales, resulta éste más o menos dañado e, incluso, valorar si debe soportar el daño, como ocurre en los supuestos en que por su profesión se le exija determinada pericia.

Debo insistir además, en la necesidad de valorar el daño atendiendo a las condiciones económicas reales del momento en que se establece el resarcimiento.

Para la propuesta que se realiza, he querido establecer una diferenciación entre las partidas de acuerdo con el supuesto de lesión del que se trate, así se plantean las partidas en caso de incumplimiento definitivo, cumplimento defectuoso y mora, teniendo en cuenta la existencia de un daño efectivo; y posteriormente me refiero a las partidas en caso de que se solicite indemnización de perjuicios (lucro cesante).

Valorando todas estas consideraciones y de acuerdo con el interés que he señalado considero se protege con el resarcimiento, que es un interés positivo, pues se pretende colocar al acreedor en la misma situación que hubiese tenido si se hubiera cumplido el contrato, entiendo que para la fijación de la cuantía del resarcimiento del daño contractual patrimonial, en el ámbito jurídico cubano deben valorarse como partidas resarcitorias las siguientes:

• Para los casos de incumplimiento definitivo deben considerarse los daños sufridos por los bienes que eran objeto directo de la prestación. Este criterio es aplicable a todos aquellos supuestos en los que la obligación consistía en dar una cosa y se ocasionan daños o la pérdida de la misma, siendo ésta imputable al deudor.
• También en los supuestos de incumplimiento definitivo, debe incluirse como partida del daño los sufridos por bienes pertenecientes al acreedor pero que se encontraban directamente relacionados con la prestación, como en el caso de obligaciones restitutorias del arrendatario, el comodatario o el depositario.
• Además, deben tomarse como partidas del cálculo del daño en este supuesto, para el caso de las obligaciones de hacer, los daños producidos a determinados bienes que servían de referencia a la prestación. Como en los casos de prestaciones de servicios que requieren de la entrega de un bien y éstos resultan dañados por el actuar inadecuado del deudor.

En todos estos casos debe tenerse en cuenta la regulación del artículo 85 del Código civil cubano, que establece que para reparar el daño material debe atenderse al valor del bien o al menoscabo sufrido por éste.

No obstante, aparecer este criterio como un cálculo abstracto del daño en nuestro ordenamiento jurídico, su aplicación práctica necesita de una adecuada concreción, pues es bien conocida la dificultad que muchas veces se presenta para determinar el valor real de un determinado bien.

En la realidad cubana actual en la que se perciben los efectos de las medidas tomadas durante los años ’90 por el Estado cubano, para lograr la recuperación económica luego de varios años de período especial, se dan a menudo situaciones en las que se manifiesta una falta de correspondencia entre los que hasta hace algunos años se consideraban como precios oficiales de determinados bienes y los verdaderos precios de adquisición de esos productos, o sea, lo que cuesta realmente reponerlos o arreglarlos en su caso.

Esto está motivado fundamentalmente por la posibilidad que tiene la población de adquirir bienes en divisas, cuyo precio real no se corresponde con las tasaciones oficiales, que pueden ser utilizadas como referencia para fijar la cuantía. Es por esta razón, que el juez no debe ceñirse a las tasaciones oficiales, ni al criterio de los peritos, cuando razones de equidad y justicia aconsejen hacer una valoración de la situación concreta en que se ha producido el daño y lo que éste significa para el acreedor, consideración que encuentra respaldo en la regulación del artículo 315 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral.

Debe además señalarse, que en materia penal existen dos dictámenes del Tribunal Supremo Popular que ilustran muy bien la labor que debe desarrollar el juez en estos casos en que el valor del bien no se corresponde con los que están establecidos oficialmente, me refiero al Dictamen 353/94 y al 394/00.

En ese sentido, considero que ante la falta de una disposición en materia civil que expresamente establezca como debe procederse en estos casos puede utilizarse como referencia la que existe en materia penal, aunque lo ideal sería que se formulara algo al respecto en materia civil.

• Constituyen también, en los casos de incumplimiento definitivo o cumplimiento defectuoso del contrato, partidas del cálculo del daño, reconocidas por la doctrina y algunas legislaciones, el mayor o menor costo del negocio de reemplazo celebrado por la parte que sufre la lesión o el incumplimiento con un tercero para cubrirse de las consecuencias negativas que el incumplimiento o cumplimiento defectuoso le produce.

Este supuesto, que no aparece reconocido en el Código Civil cubano, es susceptible de ser aplicado en nuestro ordenamiento jurídico, siempre que el acreedor demuestre que la realización del nuevo negocio representó para él una pérdida.

Para establecer la cuantía debe valorarse el mayor costo que signifique la realización del nuevo negocio respecto del precio o retribución establecido en el contrato incumplido y si se trata de un negocio en el que la parte afectada tenía a disposición de la otra determinadas mercancías que ha tenido que enajenar para evitar una pérdida mayor, la cuantía del daño será el menor costo que con este negocio obtenga.

En el caso de los contratos sinalagmáticos, como señala Díez – Picazo, no puede dejar de tomarse en cuenta que el contratante que procede a llevar a cabo el negocio de reemplazo para obtener cobertura respecto del incumplidor, no tiene que satisfacer la contraprestación prevista para el primero, por lo que el daño consiste en la diferencia.

• También puede ocurrir que el incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato por el deudor tenga como consecuencia para el acreedor la obligación de resarcir el daño ocasionado a terceros con los que se había obligado en virtud de determinado contrato, para cuyo cumplimiento dependía del que había celebrado con su deudor.

En este caso si el acreedor no puede cumplir su obligación y tiene que soportar la indemnización de daños, el deudor se verá obligado a resarcir no sólo los daños que produzca con la falta de ejecución de la prestación sino también aquellos de los que deba responder el acreedor frente a terceros.

Sin embargo, considero que esto sólo es aplicable en aquellos casos en que se demuestra la relación causal entre el resarcimiento a que se ve obligado el acreedor y el incumplimiento por parte del deudor del primer contrato.

• Constituyen también partidas de cálculo del daño, para los supuestos de obligaciones defectuosamente cumplidas, los costos de reparación o de reposición de las cosas al estado que deberían tener si el contrato se hubiese cumplido adecuadamente.
• En mi opinión, aunque el Código Civil cubano no reconozca tal posibilidad, debería considerarse como partida del cálculo del daño los sufridos por el acreedor en virtud del cumplimiento tardío del deudor.

Específicamente en el caso de las obligaciones pecuniarias en la doctrina y los ordenamientos jurídicos se reconoce que el daño moratorio, cuando no existe un pacto expreso de las partes, debe ser calculado de acuerdo con el interés legal estableciendo un sistema de cálculo abstracto que permita un resarcimiento rápido al acreedor que sufre el retardo.

En el caso de nuestro Código Civil no existe ninguna norma que reconozca este criterio de indemnización, sin embargo, considero que a falta de un pacto de las partes que establezcan la forma en que debe indemnizarse en el caso de mora puede adoptarse un sistema de cálculo abstracto que permita fijar la cuantía resarcitoria de acuerdo con el interés legal establecido y que en este caso específico considero que debe ser el establecido por el Banco Popular de Ahorro para los contratos de préstamo con las personas naturales.

• Forman parte del daño emergente los gastos que el acreedor se haya visto obligado a realizar para mitigar y reducir el daño que el incumplimiento podría provocarle.

A la consideración del deber de mitigar los daños que tiene el acreedor, me he referido al analizar los diferentes criterios que deben tenerse en cuenta para delimitar el quantum respondatur. En ese sentido, debe admitirse que si el acreedor tiene esa carga, los gastos en que el mismo incurra en su cumplimiento pueden ser exigidos al deudor incumplidor.

• Son además, parte del daño emergente, los gastos realizados por el acreedor para reclamar judicial o extrajudicialmente su derecho.
• Por último, en cuanto a las partidas de daño emergente, deben incluirse los gastos realizados por el acreedor con vistas al destino por él previsto para la prestación una vez realizada por el deudor.

Para la consideración de esta partida debe tenerse en cuenta que para que puedan ser exigidos este tipo de gastos, el deudor debía conocer el destino que pretendía darle el acreedor a la prestación, o al menos que esta situación fuera previsible para él.

• Como ya he explicado, también deben tenerse en cuenta para el cálculo de la cuantía total resarcitoria los posibles perjuicios causados al acreedor en virtud del incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato.

Esta es una cuestión que como ya he señalado, resulta bastante difícil en la práctica, fundamentalmente porque, contrario a lo que sucede en los supuestos anteriores, donde existe un daño emergente, o sea, una pérdida efectivamente sufrida y que puede en consecuencia ser demostrada, en este supuesto se trata de un incremento patrimonial que el acreedor debería recibir como consecuencia del cumplimiento pero que ante el incumplimiento queda como una probabilidad.

Ante esta situación la doctrina coincide en señalar como principio básico de la indemnización del lucro cesante que éste se delimita por un juicio de probabilidad, que se apoya en la presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso.

Ese juicio de probabilidad exige al perjudicado que demuestre que las ganancias esperadas se habrían realizado en caso de no ocurrencia del incumplimiento, pero no puede exigirse que se pruebe con certeza absoluta esta situación pues, se estaría desvirtuando la propia esencia del lucro cesante.

Al respecto, señala Santos Briz, que entre un extremo y otro cabe una graduación que habrá de hacerse, en cada caso, con criterio equitativo, distinguiendo la mera posibilidad de la probabilidad.

En el mismo sentido, dice Díez – Picazo, que entre la ganancia posible pero contingente y la ganancia segura pueden aplicarse criterios de probabilidad, de acuerdo con lo que se puede llamar el curso normal de los acontecimientos.

En mi opinión, esta idea de la consideración del curso normal de los acontecimientos es la que debe guiar la apreciación o no del lucro cesante, y en consecuencia, la fijación de su cuantía.

Así, si en el pasado existían elementos suficientes para valorar el curso normal de los factores de ganancia en el futuro, pueden tomarse esos elementos como referencia de la cuantía resarcitoria.

Sin embargo, es más difícil establecer esa cuantía cuando los factores de cálculo de la ganancia representan, en las actividades económicas del acreedor, una novedad, respecto de la cual existe siempre la dificultad de determinar si hubiera tenido éxito o no.

En estos casos, la doctrina aconseja tener en cuenta para su determinación, a partir de la utilización del criterio antes señalado, del curso normal de los acontecimientos, las referencias de otros negocios similares que pueden ser aplicados al contrato específico celebrado por las partes.

4. El momento adecuado para la valoración del daño resarcible.

Por último, me referiré a una cuestión que está estrechamente ligada a la naturaleza y función de la obligación resarcitoria, pues al constituir ésta una deuda de valor y cumplir una función compensatoria existe consenso en la doctrina sobre la consideración de que el momento oportuno para valorar los daños y perjuicios y fijar la cuantía del resarcimiento es el último posible, o sea, el de la liquidación, pues como señala Clemente Meoro desde el momento del incumplimiento hasta el de la liquidación pueden haberse producido alteraciones del valor de la moneda o de los bienes objeto del contrato, y porque algunas de las partidas del daño pueden no conocerse sino hasta el último momento, como puede suceder con los gastos en que se haya incurrido para hacer la reclamación judicial del resarcimiento o con los perjuicios ocasionados por el incumplimiento.

Sin embargo, sobre la cuestión de la determinación del momento en que debe señalarse la cuantía del resarcimiento señala Larenz que "… aquel momento puede ser el último posible, pues todo otro anterior sería arbitrario. Es decir, en tanto se trata de hechos recientemente acaecidos, el último momento en el que puedan ser sometidos por las partes al Tribunal y ser objeto de debate, por lo tanto, el último momento de la posibilidad de alegaciones, pero cuando se trata de circunstancias importantes, generalmente reconocidas como tales, por ejemplo, del valor del dinero, ha de tomarse por base todavía un momento posterior, a saber, aquel en que recaiga el fallo".

En la jurisprudencia española la sentencia de 30 de septiembre de 1993 del Tribunal Supremo de aquel país, señala que el momento adecuado para fijar la cuantía resarcitoria es el del trámite de ejecución de sentencia, e igualmente el Tribunal Supremo cubano en varias sentencias se refiere a la posibilidad de diferir la fijación de la cuantía indemnizatoria para el trámite de ejecución.

Además, en el Derecho cubano nuestra Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral señala en su artículo 147 que: "Cuando hubiere condena de frutos, intereses, daños y perjuicios, se fijará su importe en cantidad líquida, o se establecerán por lo menos las bases con arreglo a las cuales deba hacerse la liquidación.

Sólo en el caso de no ser posible lo uno ni lo otro se hará la condena a reserva de fijar su importe y hacerla efectiva en la ejecución de la sentencia".

Como puede observarse en este artículo se señala como momento oportuno para fijar la cuantía del resarcimiento el de dictar la sentencia aunque se admite su remisión al tramite de ejecución.

Por su parte, el artículo 479 de la referida Ley de trámites regula también la posibilidad de que la liquidación se realice en la ejecución al establecer en su primer párrafo: "Cuando las cantidades a pagar sean ilíquidas o deban abonarse daños y perjuicios no liquidados en la ejecutoria, el que la haya obtenido a su favor presentará, al solicitar la ejecución, liquidación de aquellos o relación valorada de éstos".

Por todo lo expuesto, y coincidiendo con la regulación de los referidos de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral, considero que para la fijación de la cuantía resarcitoria debe tenerse en cuenta el valor de los bienes y del resto de los gastos que representan partidas del daño en el momento en que se dicta la sentencia, y no el que tenían estos al interponerse la demanda, pues si se pretende una verdadera compensación del perjudicado debe preferirse el momento más cercano al cumplimiento de la obligación resarcitoria, para que lo que reciba el contratante lesionado por ese concepto le acerque lo más posible a la situación que tendría si el contrato se hubiese cumplido, y para evitar que los efectos del incumplimiento que resulten posteriores a la interposición de la demanda se excluyan de la cifra total a resarcir, sin embargo, en aquellos casos en que en el momento de dictar sentencia no se cuenta con los elementos necesarios para medir en toda su dimensión el daño o el perjuicio ocasionado debe remitirse la fijación de dicha cuantía al trámite de la ejecución de la sentencia.

CONCLUSIONES

1. Teniendo en cuenta que la doctrina moderna señala que para determinar el incumplimiento del contrato debe valorarse la satisfacción del acreedor y la perturbación del proyecto de prestación, aquel puede considerarse como la situación que se manifiesta cuando el deudor, apartándose del proyecto de prestación, lesiona el derecho de crédito al no satisfacer el interés del acreedor. En ese sentido, la doctrina y las legislaciones modernas admiten como supuestos de lesión del derecho de crédito la mora, el cumplimiento defectuoso y el incumplimiento definitivo o incumplimiento en sentido propio, apareciendo todos regulados en el Código Civil cubano.
2. La mora en el cumplimiento supone que la prestación es todavía posible y que aunque tardíamente realizada sería objetivamente satisfactoria. En el Código Civil cubano se aprecian algunas deficiencias en la regulación de este supuesto de lesión del derecho de crédito, pues no se reconoce expresamente que la mora genere la obligación de resarcir los daños y perjuicios causados, estableciéndose ésta sólo para los casos en que la prestación se hace imposible estando el deudor constituido en mora y por otra parte, no se reconoce en nuestro Código la figura de la mora irrelevante, que permite que el deudor quede liberado de la obligación pero sujeto al resarcimiento del daño moratorio en los supuestos de imposibilidad sobrevenida aunque haya incurrido en mora, siempre que se demuestre que el bien se hubiera igualmente perdido de haber estado en poder del acreedor.
3. En cuanto al cumplimiento defectuoso, que se produce cuando uno o varios de los requisitos de la forma común de pago ha sido vulnerado pero el deudor ha realizado algo, el Código Civil cubano, aunque mantiene la regulación casuística de algunos supuestos de cumplimiento defectuoso, tiene el mérito de regular con carácter general ese supuesto de lesión del crédito en su artículo 293 y de asignarle al mismo el efecto de la responsabilidad civil.
4. En la doctrina moderna se señalan como supuestos de incumplimiento definitivo o incumplimiento en sentido propio los casos de la imposibilidad sobrevenida de la prestación, la imposibilidad temporal y la excesiva prolongación de la inejecución de la obligación cuando provocan la frustración del fin del negocio, la voluntad inequívoca del deudor de no cumplir, la violación de la obligación negativa, y la falta de obtención del resultado de prestación en la obligación de resultado; siendo reconocidos expresamente por el Código Civil cubano los casos de imposibilidad sobrevenida en los artículos referidos a la pérdida del bien (artículo 298) y a la imposibilidad de la ejecución (artículo 299), el resto de los supuestos aunque son susceptibles de aplicación en nuestro ámbito jurídico no reciben un tratamiento expreso por lo que resulta conveniente su regulación en el Código Civil.
5. No obstante ser muy discutida en la doctrina la cuestión de la consideración del incumplimiento de las obligaciones como ilícito civil, la regulación del Código Civil cubano, que establece en su artículo 81 que los actos ilícitos son hechos que causan daño o perjuicio a otro, permite considerar en nuestro ordenamiento jurídico que el incumplimiento contractual lesivo se configura dentro de la figura genérica del acto ilícito, aun cuando no se reconozca expresamente, pues se genera un daño por la vulneración de una norma jurídica concreta y en ese sentido deben aplicarse las reglas de la responsabilidad civil, aunque debe realizarse un reconocimiento de forma expresa de la inclusión del incumplimiento dentro del concepto de acto ilícito y no dejar esa apreciación a expensas de la interpretación que en cada momento pueda hacerse de las normas del Código Civil. La consideración expresa del incumplimiento de las obligaciones como un acto ilícito civil puede contribuir a eliminar algunas de las diferencias que aún subsisten en la aplicación práctica de la responsabilidad civil, fundamentalmente la referida al término de prescripción, que se regiría por el artículo 116. d) del Código Civil.
6. Existe consenso en la doctrina moderna en cuanto a la naturaleza pecuniaria que tiene la obligación de resarcimiento en la responsabilidad contractual, pues se considera que en sede de Derecho de Obligaciones la reparación in natura constituye el contenido de la pretensión de cumplimiento, señalándose además que el resarcimiento del daño contractual resulta una deuda de valor, pues aunque consiste en una cantidad de dinero, éste es sólo tenido en cuenta como medida de valor de los daños y perjuicios sufridos por el acreedor en virtud del incumplimiento y no cumple aquí la función de bien que resulta buscado por sí mismo.
7. En el Derecho moderno se reconoce como función principal del resarcimiento del daño contractual la compensación de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del incumplimiento, sin que deba entenderse que constituye el cumplimiento por equivalente de la prestación, pues el resarcimiento se extiende más allá del precio de ésta y abarca todos aquellos daños y perjuicios que fueron ocasionados por el incumplimiento, pudiendo ser aplicado en supuestos diferentes de la imposibilidad sobrevenida, como los de mora del deudor, en los que la prestación puede haber sido cumplida y sin embargo, procede el mismo. En el Código Civil cubano no existe ninguna norma que obligue a diferenciar entre el valor de la prestación y el del resto de los daños y perjuicios, al contrario el artículo 293 se refiere a la obligación de reparar los daños y perjuicios resultantes, por lo que no debe considerarse al resarcimiento como un cumplimiento por equivalente de la prestación, ni como una reintegración del derecho de crédito, sino como una obligación nueva que nace del incumplimiento definitivo, el cumplimiento defectuoso e incluso de la mora.
8. Las dos posiciones fundamentales que se adoptan por la doctrina y los ordenamientos jurídicos modernos para definir el daño contractual son la denominada Teoría de la Diferencia y la llamada Concepción Real Concreta del Daño, teniendo en cuenta el análisis doctrinal y jurisprudencial realizado que muestra su factibilidad práctica, debe adoptarse la segunda de estas posiciones para definir el daño contractual en nuestro ordenamiento jurídico y en tal sentido el mismo debe considerarse como toda situación desventajosa en que el acreedor se vea colocado como consecuencia de la lesión de derecho de crédito, para cuya valoración deben considerarse todos los factores que configuran el daño en sí y atenderse a las específicas circunstancias del sujeto dañado.
9. Teniendo en cuenta que al establecerse el resarcimiento por daños y perjuicios derivados del incumplimiento de una obligación puede atenderse al interés positivo del sujeto perjudicado, o, por el contrario, puede protegerse el interés negativo de la parte afectada, al fijarse el resarcimiento por incumplimiento de un contrato debe protegerse el interés de cumplimiento que el acreedor tenía al celebrarse el mismo, pues éste constituye un incentivo para la contratación y colocar al contratante lesionado en la situación que tenía antes de contratar resulta casi siempre imposible, pues no se podrá negar la existencia del contrato y de algunos de sus efectos, sin embargo, en los supuestos de responsabilidad precontractual y de ineficacia del acto jurídico celebrado el resarcimiento debe proteger el interés negativo del sujeto lesionado, pues en estos supuestos exigir el interés de cumplimiento contradice la esencia de dichas figuras porque el contrato en el primer caso no ha llegado a celebrarse y en el segundo resulta ineficaz por lo que no podrá ser alegado como fundamento del resarcimiento.
10. El principio de la buena fe se encuentra estrechamente relacionado con la responsabilidad civil contractual, tanto como fundamento del derecho al resarcimiento que le asiste al sujeto lesionado que ha actuado de buena fe como para agravar o limitar la responsabilidad de la parte incumplidora, sin embargo, el Código Civil cubano no posee ninguna norma que con carácter general regule la posibilidad de graduar la responsabilidad del sujeto incumplidor diferenciando entre el contratante de buena fe y el de mala fe y tampoco se refiere a las consecuencias que puede generar el comportamiento de mala fe en los tratos preliminares y en los supuestos de ineficacia del contrato.
11. La doctrina y la jurisprudencia moderna reconocen los conceptos de daño emergente y lucro cesante estableciendo una diferenciación entre ellos atendiendo a la certidumbre de la afectación que se haya producido, en ese sentido, se entiende que el daño emergente consiste en una afectación real y efectiva en el patrimonio del perjudicado y el lucro cesante o perjuicio es el beneficio dejado de percibir pero que todavía no puede apreciarse como un daño real porque se produce por vía negativa, o sea, porque el perjudicado deja de obtener algo como resultado del incumplimiento, estos conceptos de daño emergente y lucro cesante pueden manifestarse tanto en el interés positivo como en el negativo, pues en este último constituye un perjuicio la pérdida de las oportunidades de realizar otros negocios que hubiesen resultado beneficiosos al sujeto lesionado. En el Código Civil cubano se aprecia una deficiente regulación de estos conceptos, pues el artículo 86 incluye como perjuicios supuestos que constituyen una afectación económica efectiva y cierta por lo que pertenecen a la denominación del daño emergente.
12. Existe consenso en la doctrina y las legislaciones modernas en cuanto a que cuando el resarcimiento del daño sea pecuniario, como es el caso del resarcimiento del daño contractual, se procederá a la valoración del mismo siguiendo el principio de reparación integral del daño atribuido al sujeto, pero estableciéndose criterios de delimitación del daño. Entre esos criterios se señalan, la necesaria relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño, que debe ser apreciada con criterio racional por el juez; la posible concurrencia de culpa del acreedor en el incumplimiento, que puede generar una limitación de la cuantía resarcitoria en la medida en que éste influyó en el mismo; la adecuada computación de los beneficios que puede haber obtenido el acreedor en virtud del incumplimiento y que no se hubieran producido de no haber ocurrido aquel, lo que permite evitar que el perjudicado alcance una situación más favorable que la que tendría si no se hubiese producido el incumplimiento; y la apreciación en la delimitación de la extensión del daño de la carga que tiene el acreedor de mitigar el mismo, como criterio de exclusión de aquellos daños razonablemente evitables. Estos criterios no aparecen regulados expresamente en el Código Civil cubano, pero del análisis realizado se deriva su posibilidad de aplicación.
13. Actualmente la doctrina y las legislaciones modernas en la búsqueda de una reparación integral del daño acogen criterios de imputación de la responsabilidad contractual diferentes a los ya tradicionales de la culpa y el dolo, señalando que el deudor también debe responder cuando así se haya pactado o cuando su responsabilidad se derive del contenido de la relación obligatoria, regulando así criterios de imputación objetiva que pueden ser acogidos en el ordenamiento jurídico cubano a través de su regulación expresa en el Código Civil.
14. La cuantía del resarcimiento puede estimarse tanto en abstracto como en concreto, a partir del análisis realizado, puede decirse que en el Código Civil cubano el sistema de cálculo abstracto tiene un carácter excepcional por lo que debe adoptarse para estimar el resarcimiento el sistema de cálculo concreto que se adapta a las condiciones específicas en que se desarrolló el negocio jurídico, tomando en cuenta determinadas partidas resarcitorias que deben regularse en el Código Civil y en las que se establezcan los criterios de fijación del daño que con carácter general deben ser determinados para la delimitación de la ascendencia del mismo y con ellas conformar la cuantía resarcitoria.

Lianet Goyas Céspedes

País: Cuba.

Ciudad: Camagüey.

Fecha del trabajo: noviembre de 2005.

País: Cuba.

Ciudad de nacimiento de la autora: Camagüey.