El resarcimiento de los daños contractuales patrimoniales en el ámbito jurídico civil cubano (página 2)

Sin embargo, creo que no debe mantenerse la diferencia relativa al plazo de prescripción para reclamar la responsabilidad que se deriva del incumplimiento del contrato y la que se deriva del acto ilícito en general. En ese sentido, considero que si se acepta, como pienso que debe hacerse, que el Código Civil cubano, aun cuando no lo establezca expresamente, reconoce en el concepto genérico de acto ilícito del artículo 81 al incumplimiento de las obligaciones, debe aplicarse al resarcimiento del daño contractual el mismo plazo, de un año, que fija el artículo 116. d) del Código para reclamar la indemnización de daños y perjuicios derivados de los actos ilícitos.

Además, ayuda a reforzar esa posición el criterio que se sostiene en esta Tesis sobre la función que tiene en nuestro ordenamiento jurídico el resarcimiento contractual, pues entiendo que en el ordenamiento jurídico cubano el resarcimiento contractual se presenta como uno de los remedios de que puede valerse el acreedor para defender su derecho de crédito lesionado, pero no considero que constituya la transformación o sustitución de la obligación primitiva por su equivalente económico, pues la obligación de resarcir, aunque tiene como referencia la prestación incumplida, puede llegar a ser de mayor cuantía que la obligación original e incluso puede coexistir con ésta como en los casos de la mora y el cumplimiento defectuoso, sin que se exija en el artículo 293 del Código Civil que la obligación sea imposible, como sucede en otros ordenamientos como el alemán, en el que el BGB ha construido el sistema de responsabilidad contractual sobre la base de la imposibilidad de la prestación. Por lo que considero que surge como una nueva obligación que no tiene porqué mantener el mismo término de prescripción de la obligación originaria.

Es esa la interpretación que realizo del artículo 293 in fine del Código Civil cuando dice que: " ….. el deudor esta obligado a reparar los daños y perjuicios resultantes salvo que el incumplimiento no le sea imputable ", sin que se establezca que la obligación se convierte en la de indemnizar daños y perjuicios, sino por el contrario que del incumplimiento o cumplimiento defectuoso nace la obligación de reparar los daños y perjuicios, debiendo además llamar la atención sobre el término "resultantes", que en mi opinión no se refiere a que la cuantía de la indemnización sea el equivalente de la prestación original, sino que incluye todo el daño que del incumplimiento se derive, sin diferenciar entre uno y otro tipo de daño.

Para la computación de ese término de prescripción en el caso de la responsabilidad por incumplimiento al igual que en la responsabilidad por actos ilícitos, considero que debe aplicarse la regla del artículo 120.1 del Código Civil cubano, que establece que: "El término de prescripción se cuenta desde que la acción pudo ser ejercitada", pero no debe aplicarse el artículo 120.4, como para el caso de responsabilidad por otro tipo de actos ilícitos, pues los dos elementos que se toman en cuenta en ese precepto para fijar el momento a partir del cual se debe contar el plazo de prescripción son, que se conozcan los daños y el autor de los mismos, en el caso de la responsabilidad contractual, el que se conozca el autor del daño resulta un presupuesto inoperante, pues las partes ya tienen una relación previa y se conoce la persona del deudor, por lo que al producirse el incumplimiento no es necesario determinar el autor del daño, además, cada supuesto de incumplimiento tiene sus particularidades, que deben tenerse en cuenta para fijar el plazo de prescripción de la acción de resarcimiento.

Por estas razones, considero que para contar el término de prescripción deben establecerse reglas independientes para cada tipo de incumplimiento, en ese sentido, para los casos de mora del deudor, que constituye un supuesto de lesión del crédito que genera resarcimiento aun cuando no se ha producido un incumplimiento definitivo, por lo que el acreedor no tiene que esperar a que se incumpla definitivamente la prestación para exigir resarcimiento sino que puede exigir conjuntamente el cumplimiento forzoso y la indemnización por la mora, e incluso al momento de recibir el cumplimiento voluntario extemporáneo pedir el resarcimiento de los daños que la mora le haya ocasionado, el término de prescripción de un año debe computarse a partir del momento en que la mora del deudor comienza a producir los daños y perjuicios al acreedor.

Para el caso del cumplimiento defectuoso de la prestación, debe distinguirse entre el plazo de prescripción establecido para la acción de saneamiento o rectificación, que puede ser el de 5 años establecido en el artículo 114 del Código o el más específico de 6 meses, regulado en el Código en el artículo 117 para determinados supuestos de cumplimiento defectuoso y el plazo de prescripción de la acción para pedir indemnización de daños y perjuicios.

En este último caso, que es el que me ocupa, el término de un año debe computarse a partir de la fecha en que se tenga conocimiento de los defectos de la prestación recibida y no desde que se recibió la prestación, pues en estos supuestos suele suceder que el deudor cumple su prestación pero los defectos de la misma no se encuentran a la vista, o sea, debe ser el hecho del conocimiento por el acreedor de los defectos de la prestación lo que determine el momento en que comienza a contarse el término de prescripción y no el del cumplimiento, aunque estos dos momentos pueden coincidir en uno sólo, pues puede suceder que el acreedor, no obstante conocer que la prestación es defectuosa, la reciba para al menos obtener algo, aunque formule expresamente sus reservas, lo que no le niega la facultad de posteriormente pedir el resarcimiento, según puede deducirse también del artículo 293 del Código Civil cubano cuando establece que también procede el resarcimiento cuando el acreedor sólo puede obtener el cumplimiento de modo inadecuado.

Por último, en el supuesto de incumplimiento definitivo, considero que el término de prescripción del año debe contarse a partir de que el acreedor no puede obtener el cumplimiento forzoso de la obligación, pues según la regulación del artículo 293 del Código Civil la obligación de resarcir se establece para los casos en que el acreedor no puede obtener el cumplimiento de una obligación, o sólo puede lograrlo de modo inadecuado, por lo que éste tendrá primero que tratar de obtener el cumplimiento y sólo si no puede obtenerlo o lo logra de forma defectuosa puede pedir el resarcimiento.

1.2. La ubicación de la responsabilidad contractual en el Código Civil cubano.

Otra cuestión que me parece importante señalar en lo referido al modelo de responsabilidad contractual seguido por nuestro Código, es la ubicación de la regulación del resarcimiento de los daños que puede provocar el incumplimiento de un contrato dentro de la rúbrica mucho más general del incumplimiento de las obligaciones, al regular en el artículo 293, perteneciente al Libro Tercero, Título I, Obligaciones en General, Capítulo IV del Incumplimiento de las Obligaciones, la obligación que tiene el deudor de reparar daños y perjuicios cuando el acreedor no puede obtener el cumplimiento de una obligación o sólo puede lograrlo de modo inadecuado, siempre que el incumplimiento le sea imputable.

Se hace de esta forma una alusión a lo que en la doctrina se ha dado en llamar responsabilidad obligacional, como una ampliación del campo de aplicación de la responsabilidad contractual, englobando en ella los daños que puedan surgir como consecuencia del desarrollo de obligaciones de carácter no contractual pero previamente existentes entre las partes como vínculos jurídicos, o sea, que siempre que hay un ligamen o vínculo jurídico, cualquiera que sea su fuente se piensa que no estamos ante responsabilidad extracontractual.

1.3. La imputabilidad al deudor del daño ocasionado por el incumplimiento y la certeza del mismo, como presupuestos de la responsabilidad contractual en el Código Civil cubano.

Por otra parte, en materia específicamente contractual y siguiendo la idea que he planteado inicialmente sobre el modelo asumido por el ordenamiento jurídico cubano en materia de la responsabilidad que de su incumplimiento se deriva, puede señalarse una tercera apreciación referida a que, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 293 del Código Civil, el deudor incumplidor queda obligado a indemnizar al acreedor los daños que el incumplimiento de su prestación le hubiera ocasionado, pero esta obligación indemnizatoria no surge automáticamente del hecho del incumplimiento, sino de la ocurrencia del mismo y la concurrencia de otras condiciones, que son esencialmente, según el sentido del artículo antes citado y de otros que en materia contractual regula el Código y serán objeto de este estudio, que el incumplimiento sea subjetivamente imputable al deudor y la existencia de un daño.

1.3.1. Los criterios de imputación de la responsabilidad contractual en el Código Civil cubano.

En cuanto a los criterios de imputación del daño al deudor, la doctrina ha elaborado dos sistemas en los que la responsabilidad por el daño puede fundarse, el subjetivo o de la culpabilidad y el objetivo o de la causalidad. El sistema tradicional es el de la responsabilidad subjetiva, que se fundamenta en la culpa o negligencia del que realiza el acto y fue el acogido por los Códigos Civiles decimonónicos, como el Código Civil francés, el argentino o el español.

Como consecuencia del considerable desarrollo industrial propio de la época moderna, que genera riesgos que no podían ser imaginados en la época en que se elaboró la teoría subjetiva y por la tendencia de la sociedad contemporánea a tratar de indemnizar a toda costa a las víctimas de los daños, surge la teoría objetiva que sólo considera necesaria la relación de causa – efecto entre el acto del que produce el daño y éste, negando la necesidad de culpa para la exigencia de la responsabilidad.

Esta cuestión, como señala Zannoni, trasciende también al ámbito contractual en que, cada vez con más frecuencia, se advierte la tendencia a prefigurar supuestos de responsabilidad objetiva.

Así, en la doctrina española, por ejemplo, Pantaleón Prieto se pronuncia por suprimir del Código Civil español aquellas referencias a la culpa, que como la del artículo 1.182, puedan crear la impresión de que sólo responde contractualmente el deudor doloso o negligente y sustituir la redacción del artículo 1.105 del Código Civil español, al efecto de dejar perfectamente claro que también son criterios ordinarios de imputación de responsabilidad los que él llama criterios de la esfera de control del deudor y del riesgo implícitamente asumido al contratar.

En la doctrina mexicana, señala Rojina Villegas que en el ordenamiento civil mexicano no es necesario el elemento culpa para la responsabilidad civil contractual, ni en las obligaciones de hacer, ni en las de dar, en virtud de lo establecido en el artículo 2105 del Código Civil, aunque aclara que la disposición general que aparece en ese artículo, sufre excepciones para determinados contratos, en que el deudor debe incurrir en culpa para que sea responsable de los daños y perjuicios.

Al respecto, la Ley de reforma del Derecho de Obligaciones alemán, ha adoptado una posición ligeramente ecléctica, con relación al proyecto y al BGB originario, y diseña un sistema en que el deudor responde del daño que causa al acreedor por el incumplimiento de sus obligaciones siempre que este último le sea imputable, señalando como criterios de imputación subjetiva los tradicionales de la culpa y el dolo a falta de otros que deriven de pacto entre las partes o del contenido de la relación obligatoria, especialmente por la prestación de garantía o asunción de un riesgo (§ 276.1 BGB) y establece que corresponde al deudor probar que el incumplimiento no le es imputable, con lo que invierte la carga de la prueba a favor del acreedor. Se aprecia un acogimiento de la posición que, como hemos señalado, enarbola Pantaleón Prieto en la doctrina española, pues como se aprecia se acogen otros criterios de imputación además de la culpa y el dolo, como una tendencia a la imputación objetiva del daño.

En cuanto a la posición adoptada por el Código Civil cubano para determinar el criterio de imputación del deudor, no se puede hablar de una línea totalmente subjetivista en materia de responsabilidad contractual, pues si se realiza un recorrido por su articulado puede notarse la existencia de varios supuestos diferentes.

Primeramente, existen una serie de preceptos generales como los artículos 293, 298 y 299, que poseen un cierto nivel de abstracción y que resultan de aplicación a todos los tipos de incumplimientos, y que aparentemente adoptan una posición subjetivista, al hacer referencia a la falta de imputabilidad o culpa del deudor como criterio de exoneración de la responsabilidad o de la obligación.

Así, el artículo 293 establece que: "En todos los casos previstos en los artículos anteriores, cuando el acreedor no puede obtener el cumplimiento de una obligación o sólo puede lograrlo de modo inadecuado, el deudor está obligado a reparar los daños y perjuicios resultantes salvo que el incumplimiento no le sea imputable", por lo que en sentido contrario a lo que se establece in fine en este precepto, si no se responde cuando el incumplimiento no le es imputable al deudor, esto quiere decir que sólo se responde cuando puede imputársele el mismo. Pero no establece el artículo cuáles son los criterios de imputación que reconoce. Sin embargo, nuestra doctrina entiende que se refiere a los tradicionales de la culpa y el dolo, criterio con el coincido, pues el Código hace referencia a la culpa y el dolo en varios preceptos relacionados con la materia contractual para fijar los criterios de imputabilidad.

No obstante, considero que en sede de responsabilidad contractual pueden tenerse en cuenta otros criterios de imputación, además de la culpa y el dolo, como son los reconocidos por la Ley de reforma del Derecho de Obligaciones alemán en cuanto a los que se deriven de pacto entre las partes o del contenido de la relación obligatoria, lo que además no es ajeno a la regulación del Código, pues específicamente en cuanto al criterio de imputación objetiva que atiende al contenido de la relación obligatoria, existe un reconocimiento del mismo en el contrato de compraventa al regularse la obligación de sanear por vicios o defectos ocultos, en el que el vendedor responde por el hecho objetivo de su existencia. Y en cuanto a lo relacionado con el pacto de las partes, el reconocimiento en el artículo 312 del Código del principio de la autonomía de la voluntad, permite que las partes puedan fijar al contratar criterios de imputación diferentes a la culpa y el dolo, como puede ser asumir riesgos que normalmente entrarían en la categoría de caso fortuito o fuerza mayor.

Por su parte, el artículo 298 del Código Civil establece que: "La obligación que consiste en entregar un bien determinado se extingue cuando se pierde o destruye sin culpa del deudor y antes de haber éste incurrido en mora", debe señalarse en cuanto a la regulación de este precepto que constituye una de las pocas ocasiones en que en el Código se hace mención a la culpa como supuesto de imputabilidad, pues no existe en el mismo un tratamiento generalizador de las figuras de la culpa y el dolo, como causas de incumplimiento contractual, lo que impide su correcta apreciación cuando ello resulta necesario. Otra cuestión que resulta interesante en la regulación de este artículo es la inversión de la carga de la prueba que se produce en virtud de lo establecido en su apartado 2, pues corresponderá al deudor probar el hecho o la circunstancia determinante de su inculpabilidad.

También el artículo 299 adopta una posición subjetivista al regular que: "La obligación se extingue cuando la prestación se hace imposible por circunstancias no imputables al deudor". Estos dos últimos artículos aunque no se refieren directamente al régimen de la responsabilidad contractual están relacionados con la misma en el sentido de que exoneran al deudor de toda responsabilidad. En el caso de este artículo entiendo que puede adoptarse el criterio ya explicado al analizar la regulación del artículo 293 y en ese sentido, considerar que son causas imputables al deudor aquellas que, siendo normalmente consideradas como circunstancias exoneradoras, fueron asumidas como riesgo al momento de contratar, o se encuentran implícitas en el contenido de la obligación.

Sin embargo, a otro nivel existe pluralismo de regímenes jurídicos de responsabilidad, en algunos casos con exigencia de la culpa y en otros con un marcado carácter objetivo. El grado de responsabilidad o el criterio de imputación se va graduando en concreto, respecto de cada tipo de relación contractual y coincide en alguna medida con el sistema de distribución de los beneficios, pues generalmente en los contratos onerosos se tiende a una posición más objetiva y por el contrario en los gratuitos hay inclinación al criterio subjetivo.

Por ejemplo, la responsabilidad del vendedor por el saneamiento por vicios o defectos ocultos, establecida en los artículos 346 y 347, se impone, como dice el propio Código, a fin de garantizar al comprador las cualidades que al bien le atribuye, observándose un marcado carácter objetivo, al no exigirse que el vendedor conociera la existencia de los vicios. Sin embargo, en el artículo 348. 2, para el caso específico de pérdida o destrucción por vicios o defectos ocultos se limita esa responsabilidad si el vendedor no conocía los vicios, al establecerse que: "De no haber conocido el vendedor los vicios o defectos del bien, sólo debe restituir el precio y abonar los gastos en que hubiera incurrido el comprador".

Por otra parte, en el caso del contrato de préstamo que, como se conoce, tiene en el ordenamiento jurídico cubano, para el caso de personas naturales, un carácter gratuito, el artículo 381 sólo obliga a reparar daños y perjuicios al prestamista cuando conocía de los vicios o defectos ocultos, salvo que por razón de su oficio o profesión, el prestatario debiera advertirlos. En este caso se adopta una posición más subjetivista, pues se reconoce que el prestamista sólo responde de aquello que le es imputable.

Otro ejemplo de esa posición subjetivista del Código en materia de responsabilidad contractual, es el artículo 385. ch), referido al contrato de comodato, en virtud del cual sólo se obliga al comodante a responder por vicios o defectos ocultos cuando conocía de los mismos, al establecerse que el comodante contrae la obligación de: "reembolsar al comodatario los gastos en que incurra por daños originados en vicios o defectos ocultos del bien, siempre que antes de celebrarse el contrato el comodante conociera de su existencia y no los hubiera dado a conocer al comodatario". En el caso específico del comodato, puede entenderse muy bien que se agrave la situación del comodatario y sin embargo, se trate de paliar la del comodante, por tratarse de un contrato en el que sólo una de las partes recibe los beneficios del negocio jurídico celebrado.

Diferente es la línea seguida al regular el transporte de pasajeros, pues el artículo 432 del Código exime de la responsabilidad por la pérdida o deterioro del equipaje que le hubiera sido confiado si puede probar que actuó con la debida diligencia. Aunque se aprecia una posición subjetivista, se ha invertido la carga de la prueba, pues es el deudor, en este caso el porteador, quien deberá probar que actuó con la debida diligencia.

1.3.2. La existencia de un daño como resultado del incumplimiento contractual.

Además del criterio de imputación, se exige que como consecuencia del incumplimiento el acreedor haya sufrido un daño, pues como es conocido, éste es un presupuesto de la responsabilidad civil.

Al respecto, Zannoni, plantea que todo incumplimiento, generador de responsabilidad en el ámbito contractual, provoca al menos el daño consistente en la insatisfacción del interés económico que representa para el acreedor la prestación incumplida. Añadiendo, que esta afirmación es válida, aun en los casos en que el acreedor obtiene la ejecución forzada de la prestación debida, pues a la situación presentada por la reclamación judicial, y la subsiguiente ejecución en forma específica, sólo puede llegarse a través del incumplimiento.

En sentido contrario, se pronuncia Albaladejo, quien señala que en cualquier caso, los daños y perjuicios deben probarse, y es de apreciación de los Tribunales estimar o no su existencia real.

En España, una abundantísima jurisprudencia exige la prueba de los daños, afirmando, a la vez, que ello es necesario porque el incumplimiento, de por sí, no implica la producción del daño, y la indemnización se debe por éste y no por aquél. Aunque no faltan opiniones contrarias a esta posición, considero que es esa la doctrina correcta, pues considerar que al menos la mera omisión de la prestación, implica el daño en la medida del valor de la prestación, propter rem ipsam non habitam, nos llevaría necesariamente a confundir la acción de cumplimiento forzoso en forma específica con la del resarcimiento del daño, que en un ordenamiento jurídico como el cubano están bien diferenciadas.

Al respecto, en mi opinión, el artículo 293 del Código Civil cubano admite la posibilidad de que exista incumplimiento y sin embargo, no se deba presumir la existencia de daño, al establecer la obligación del deudor de reparar los daños y perjuicios sólo para aquellos casos en que no se logra el cumplimiento forzoso o se obtiene de modo inadecuado, o sea, puede existir el incumplimiento pero primeramente el acreedor deberá exigir el cumplimiento forzoso, regulado en los artículos 289, 290, y 291 para los casos en que se incumple la obligación y sólo si no lo logra o éste no se ajusta a lo pactado podrá exigir los daños y perjuicios resultantes. Esta posición se refuerza además al no contener el Código ninguna norma que regule expresamente la posibilidad de exigir resarcimiento por los daños y perjuicios que puede ocasionar la mora, por lo que no se prevé que el retraso en el cumplimiento, que constituye un supuesto de incumplimiento, pueda generar por sí sólo un daño o perjuicio, todo lo que nos lleva a considerar que el sentido de la regulación del Código es no vincular automáticamente el incumplimiento a la existencia del daño.

1.4. La autonomía de la voluntad en materia de responsabilidad contractual. Su admisión en el Código Civil cubano.

Por último, sobre el tema que me ocupa, de la determinación de lo que en líneas generales consideramos como el modelo adoptado por nuestro Código para la regulación de la responsabilidad que puede derivarse del incumplimiento de los contratos, debe señalarse, que nos encontramos en un campo en el que se despliega todo el juego de la autonomía de la voluntad, tal y como lo establece el Código Civil cubano en su artículo 312, principio que también incide en la determinación y aplicación de la responsabilidad civil contractual, tanto en el sentido de la imputabilidad del incumplimiento al deudor, como en el de la determinación del daño resarcible y de su cuantía.

Me estoy refiriendo en primer lugar, a la posibilidad que tienen las partes de, salvo disposición legal en contrario, poder delimitar los supuestos en los que el deudor responde, lo que puede resultar en una reducción de los supuestos que le son imputables al mismo, pero que puede ser utilizada también en el sentido contrario, al asumir el deudor al momento de la celebración del contrato determinados riesgos que de no ser previstos en el pacto de las partes podrían ser considerados como caso fortuito o fuerza mayor y provocar su exoneración.

Y en segundo lugar, a la posibilidad que tienen los contratantes de determinar la extensión y cuantía de los daños que puede provocar el incumplimiento del contrato, con lo cual en muchos casos se evitaría incluso tener que acudir a la vía judicial, o se reduciría la controversia judicial a la cuestión de la determinación de la existencia del incumplimiento o a la ejecución de lo pactado por las partes en virtud de la responsabilidad previamente pactada.

Puede entonces concluirse, sobre el análisis realizado en cuanto al modelo que adopta el Código Civil cubano para la regulación de la responsabilidad contractual, que las principales cuestiones en las que he centrado mi atención y que servirán de base a mis posteriores argumentos en el estudio del resarcimiento del daño contractual son, que el Código no posee normas especiales que regulen este tipo de responsabilidad por lo que nos remite, en lo pertinente, a las generales que aparecen en los artículos del 82 al 99; que la responsabilidad contractual aparece embebida en el Código en una responsabilidad más amplia que es la que se deriva del incumplimiento de cualquier obligación preexistente entre las partes; que el ordenamiento jurídico cubano no establece una responsabilidad automática del deudor por el incumplimiento de las obligaciones contractuales, sino que señala otros presupuestos como la imputabilidad del incumplimiento al deudor, que debe ser determinada teniendo en cuenta las figuras de la culpa y el dolo e incluir supuestos de imputación objetiva referidos al contenido de la obligación y a los riesgos asumidos por las partes al contratar y exige también la prueba del daño; y que en el ámbito de la responsabilidad contractual el Código Civil cubano admite el pacto de las partes para determinar los criterios de imputación, la cuantía del daño o cualquier otra cuestión que las partes quieran prever en el momento de la concertación del contrato.

Después de realizar este análisis previo, estimo importante la delimitación del concepto de incumplimiento, que servirá de base para la posterior valoración de la responsabilidad que éste puede provocar.

2. El incumplimiento del contrato como origen de la obligación de resarcimiento.

1. La conceptualización del incumplimiento.

El incumplimiento del contrato y en un sentido más amplio el incumplimiento de las obligaciones, como señala el profesor Montés Penadés, no debe ser entendido como el negativo del cumplimiento, pues tanto en el Derecho español como en el cubano, para considerar el incumplimiento contractual se señalan diversas circunstancias que no pueden ser asumidas a la inversa del esquema conceptual del cumplimiento.

También se considera imprecisa, y así lo señala Díez – Picazo, la conceptualización del incumplimiento como todos aquellos casos en que el deudor no ajusta su comportamiento efectivo a las previsiones establecidas en el acto o negocio jurídico de constitución de la obligación.

Estas consideraciones tienen su fundamento en la idea de que el cumplimiento de la prestación implica el tener en cuenta una serie de requisitos como la identidad, la integridad del pago, el tiempo y el lugar, que en algunas ocasiones no son observadas y que sin embargo, no provocan el incumplimiento de la misma, o al menos no producen los efectos jurídicos que a éste se le atribuyen, porque el acreedor no considera lesionado su derecho de crédito.

En este sentido, el profesor Montés Penadés nos propone un grupo de factores que considero pueden servirnos como una guía para determinar en qué casos estamos en presencia de una verdadera hipótesis de incumplimiento y que son:

• La realización de la conducta prometida por el deudor en el tiempo previsto en la obligación. (A lo que nosotros debemos añadir, en el lugar previsto)
• El ajuste de la prestación a los parámetros definidos en la relación obligatoria: ya en orden a la identidad, ya en cuanto se refiera a la calidad o, en su caso, a la cantidad.
• La eventual justificación de la omisión o defecto de la conducta de prestación por factores externos o extraños o por la conducta del mismo acreedor.
• La satisfacción o insatisfacción del acreedor.

Es precisamente siguiendo la idea de la satisfacción del acreedor, que Díez – Picazo sitúa bajo la rúbrica de la lesión del derecho de crédito el examen de las hipótesis objetivas de perturbación del proyecto de prestación y de objetiva insatisfacción de la expectativa del acreedor. Señalando además, que sólo después de ese análisis podrán ponerse en conexión tales hechos con la valoración del comportamiento de los intervinientes para deducir de ello una responsabilidad.

En mi opinión, partir de la pregunta de en qué medida el acreedor ha quedado satisfecho o no, brinda claridad sobre el concepto de incumplimiento contractual, desde la perspectiva del derecho de crédito lesionado y no sólo del deber jurídico que pesa sobre el deudor, pues existen supuestos como los de las denominadas formas especiales de pago o subrogados del cumplimiento, donde el deudor se aparta del proyecto de prestación, y sin embargo, el acreedor se considera satisfecho con el pago, o el ordenamiento jurídico libera al deudor, lo que implica que aun cuando no se cumplió en la forma pactada originalmente no se configura el incumplimiento del deber del deudor. En estos supuestos, como señala Díez – Picazo, la satisfacción del interés del acreedor o la realización del sistema de intereses puede producirse de un modo diverso del programado inicialmente y existir una diversificación entre satisfacción del acreedor y liberación del deudor, sea porque el acreedor vea satisfecho su interés aunque el deudor no haya realizado su deber, o viceversa, que el deudor actúe el contenido de la obligación y realice su interés en liberarse sin que con ello logre la satisfacción del interés del acreedor.

Algunos ordenamientos jurídicos reconocen expresamente la noción de incumplimiento, así, en la Ley de reforma del Derecho de Obligaciones alemán, en el nuevo sistema de responsabilidad por incumplimiento que acoge, tiene un lugar central la noción de "violación de un deber", que sustituye a la hasta ahora vigente de imposibilidad, que como había señalado la doctrina en varias ocasiones no abarcaba todos los supuestos de incumplimiento ni de daño contractual, pues quedaban fuera de esa concepción supuestos como los de cumplimiento defectuoso o los de retardo en el cumplimiento y otros de incumplimiento definitivo como la manifiesta voluntad del deudor de no cumplir, que no generan la imposibilidad de la prestación.

En el Código Civil cubano no se encuentra conceptualizado el incumplimiento, limitándose el mismo en el Capítulo IV, del Título dedicado a las Obligaciones en General, a establecer las diferentes formas en que puede ser exigido el cumplimiento forzoso, el resarcimiento de la responsabilidad en los casos de incumplimiento y regular el supuesto de la mora.

Por su parte, en el Capítulo I, de ese mismo Título se establecen algunos de los requisitos que deben cumplirse para que se produzca el cumplimiento, así el artículo 234 regula lo referido al tiempo del cumplimiento, el artículo 236 se refiere a las reglas sobre el lugar del cumplimiento, de la regulación del artículo 233 in fine que establece que las obligaciones se cumplen de conformidad con el título que las origina pueden inferirse los requisitos de identidad e integridad de la prestación, aunque no se mencionen expresamente en el Código y además se hace referencia a la identidad del sujeto obligado en el supuesto de las obligaciones personalísimas, según lo regula el artículo 235 del Código, cuando dice que: "La obligación que tiene por objeto la prestación de un servicio debe ser ejecutada personalmente por el deudor, si el acreedor tiene interés en ello y esto se deduce de su contenido", por lo que es obvio que para poder determinar los supuestos de incumplimiento se debe valorar si se han cumplido o no estos requisitos y los que se establecen de acuerdo con los diferentes tipos de obligaciones en la Sección Segunda del referido Capítulo I.

Sin embargo, el Código admite determinados supuestos en los que aun cuando el deudor se haya apartado de lo pactado no se produce el incumplimiento, sino que por el contrario se libera al deudor de la obligación como si se hubiese producido la forma común de pago, o por el contrario el deudor ha realizado su deber pero no ha satisfecho al acreedor e igualmente resulta liberado, a modo de ejemplo señalo dos de esos supuestos.

Primeramente me referiré a la dación en pago, que es regulada en el Código en el artículo 297 como una forma de extinción de las obligaciones, aunque en la doctrina es reconocida como una forma especial de pago, en virtud de la cual la obligación del deudor se extingue cuando el acreedor acepta una prestación distinta a la debida, la prestación ejecutada constituye un aliud con respecto a la prestación prefigurada, o sea, se vulnera uno de los requisitos del cumplimiento referido al objeto del mismo y sin embargo, en virtud del acuerdo de las partes y de la satisfacción que el cumplimiento en forma distinta a la pactada originalmente produce al acreedor, no se genera el incumplimiento.

Por otra parte, reconoce el Código la facultad que tiene el deudor de liberarse, a través de la consignación, cuando el acreedor no quiera o no pueda recibir la prestación que se le ofrece en la debida forma, figura admitida en ese cuerpo legal en los artículos del 252 al 254 y que tiene como fundamento propiciar la liberación del deudor aunque no pueda haber verdadero cumplimiento, pues el acreedor no ha recibido el bien objeto de la prestación, por lo que no puede hablarse de satisfacción del mismo, pero tampoco puede generarse el incumplimiento porque el deudor ha ejecutado el contenido de la obligación y ha realizado su interés en liberarse.

Por todo lo expuesto, considero que debe entenderse que en nuestro ordenamiento jurídico el incumplimiento del contrato y en un sentido más amplio el incumplimiento de las obligaciones, no debe ser entendido como el negativo del cumplimiento, pues para considerar el incumplimiento contractual se señalan diversas circunstancias que no pueden ser asumidas a la inversa del esquema conceptual del cumplimiento, siendo imprecisa la conceptualización del incumplimiento como todos aquellos casos en que el deudor no ajusta su comportamiento efectivo a las previsiones establecidas en el acto o negocio jurídico de constitución de la obligación, por lo que debe tenerse en cuenta, para la determinación de los supuestos de incumplimiento, el criterio de la satisfacción del acreedor, unido a la perturbación del proyecto de prestación. Así, el incumplimiento puede considerarse como la situación que se manifiesta cuando el deudor apartándose del proyecto de prestación previsto, lesiona el derecho de crédito al no satisfacer el interés del acreedor.

2.2. Los diferentes supuestos de lesión del derecho de crédito. Su regulación en el Código Civil cubano.

Ahora bien, la lesión al derecho de crédito puede producirse de diferentes maneras, que en la doctrina moderna son resumidas en tres fórmulas esenciales, el retardo en la ejecución; la ejecución de una prestación defectuosa; y el incumplimiento definitivo de la obligación, este último también considerado como incumplimiento en sentido estricto.

2.2.1. El retardo en el cumplimiento como supuesto generador de responsabilidad.

El retardo, supone que la prestación es todavía posible y aunque tardíamente realizada sería objetivamente satisfactoria, el mismo da lugar a la situación de mora, que se produce cuando se cumplen determinados requisitos como la intimación en los casos que la ley la exige, pues tal como lo reconoce el Código Civil cubano en el artículo 295.2, la exigencia no es necesaria cuando el día de la ejecución se ha fijado de común acuerdo o fue motivo determinante para establecer la obligación, por lo que debe entenderse que el mencionado requisito sólo es el elemento central en el caso de mora ex – personam, regulada en el artículo 295.1 del Código.

También se señala como requisito para que el retardo sea considerado como mora la existencia de culpa del deudor. Así, considera la doctrina mexicana la necesidad de que para que el retardo sea considerado como mora éste sea culpable, o lo que es lo mismo, sea imputable al deudor, en ese sentido Rojina Villegas conceptualiza la mora como el injusto retardo en el cumplimiento de una obligación y añade que, no todo retardo en el pago hace incurrir en mora al deudor, pues pueden existir causas justificadas para no cumplir puntualmente la deuda.

En la doctrina española, Díez – Picazo, define el fenómeno de la mora como: "la situación en que se encuentra el deudor retrasado en el cumplimiento cuando, cumplidos los requisitos necesarios para ello, debe asumir una especial responsabilidad por su retraso", y señala, que la doctrina suele entender como uno de los requisitos para que el deudor quede constituido en mora, y se produzcan los efectos de ésta, la imputación al mismo del retraso en el cumplimiento.

En el Código Civil cubano no se hace referencia al requisito de la culpa para considerar que el deudor ha incurrido en mora, pues sólo se regula el requisito de la interpelación, en los casos en que resulta necesaria.

En mi opinión, el sistema adoptado por el Código en materia de mora es objetivo, lo que se deduce de la regulación del artículo 295 que no exige que la mora sea imputable al deudor y de lo establecido en el artículo 298, que al referirse a la extinción de la obligación por la pérdida del bien establece que: "La obligación que consiste en entregar un bien determinado se extingue cuando se pierde o destruye sin culpa del deudor y antes de haber éste incurrido en mora", excluyendo ese efecto cuando se ha incurrido en mora, sin que tampoco aquí se exija la imputabilidad del retardo al deudor.

También en el caso del Derecho alemán, la varias veces mencionada Ley de reforma del Derecho de Obligaciones, regula que el deudor en mora responde de forma objetiva, aunque el nuevo § 287 BGB mantiene la excepción tradicional a esta regla, con base en criterios de imputación objetiva, consistente en que el acreedor también hubiera sufrido el daño con el cumplimiento puntual del deudor.

Además, se observa la adopción de esa excepción de la mora irrelevante en el proyecto de Código Civil argentino de 1998, en cuya fundamentación se establece que: "extendiendo los alcances literalmente estrechos del artículo 892 del Código Civil argentino de 1871, se regula la mora irrelevante: el deudor no es responsable por la imposibilidad de la prestación, aunque se halle en mora, si su objeto se hubiera perdido igualmente de haber estado en manos del acreedor, sin perjuicio de su deber de reparar el daño moratorio".

No se reconoce, sin embargo, en nuestro Código Civil la figura de la mora irrelevante, que permite que el deudor quede liberado de la obligación, pero sujeto al resarcimiento del daño moratorio, en los supuestos de imposibilidad sobrevenida aunque haya incurrido en mora, siempre que se demuestre que el bien se hubiera igualmente perdido de haber estado en poder del acreedor, supuesto que considero debe tenerse en cuenta para que el deudor no responda siempre objetivamente por la pérdida del bien.

En cuanto a los efectos, la mora produce la perpetuatio obligationis, que consiste en el traspaso de todos los riesgos al deudor y que es el reconocido por nuestro Código Civil en el artículo 295.3 cuando señala: "El deudor moroso responde de los daños y perjuicios ocasionados al acreedor si después de estar en mora la prestación se hace imposible" y también genera la obligación de resarcir los daños moratorios, pues aunque debe admitirse que no siempre que hay mora hay daño, también puede ocurrir que se ocasionen daños y perjuicios al acreedor por el retardo del deudor en el cumplimiento, aun cuando posteriormente éste cumpla o se opte por la ejecución forzada de la obligación, o por la ejecución de ella por un tercero.

En ese sentido, el Código Civil español, al referirse a los efectos de la mora acoge dos géneros de efectos, en primer lugar la responsabilidad por los daños y perjuicios causados por el retraso que se deduce de los artículos 1.101, 1.106 y 1.108 y en segundo lugar, la mencionada perpetuatio obligationis que se infiere de los artículos 1096.3 y el 1.182.

Asimismo, en el Derecho Civil mexicano, en opinión de Rojina Villegas, las principales consecuencias de la mora son, que constituye al deudor en responsable de los daños y perjuicios, pues los artículos 2104 y 2105 del Código, lo obligan a pagar dichas prestaciones sea desde el vencimiento del plazo o a partir del momento en que la deuda se haga exigible; que arroja el riesgo de la cosa sobre el deudor, pues por encontrarse en mora se estima que se halla en culpa; y por último señala que la mora obliga al deudor a pagar los gastos judiciales, conforme al artículo 2118.

En el Derecho argentino, refiere Zannoni, que el artículo 508 del Código Civil es categórico al establecer que el deudor es responsable por los daños e intereses que su morosidad causare al acreedor en el cumplimiento de la obligación, y señala además este autor, que la obligación del deudor de resarcir los daños que su retardo imputable ocasiona al acreedor constituye dogmáticamente una obligación accesoria de la obligación primitiva, o si se prefiere un accesorio de ésta, de tal forma que si el deudor cumple después de haber quedado constituido en mora, o ese cumplimiento se obtiene por medio de ejecución forzada, es siempre responsable de los perjuicios ocasionados hasta el momento del cumplimiento.

En ese mismo sentido, en el Derecho mexicano, afirma Gutiérrez y González, que la ejecución efectiva de la obligación y la indemnización moratoria pueden acumularse, porque si no se cumple oportunamente, se puede cumplir después, y dar además una indemnización moratoria por la conducta ilícita de demorarse en cumplir con aquello a que se está obligado.

Este efecto del resarcimiento del daño moratorio no aparece expresamente regulado en el Código Civil cubano, pues si la mora, según lo establece el artículo 295.3, genera para el deudor la responsabilidad por daños y perjuicios sólo si después de haberse producido la prestación se hace imposible, estamos ante un supuesto de lesión del derecho de crédito que no genera una responsabilidad, al menos de forma directa, porque ésta sólo se produce cuando la prestación se hace imposible, en cuyo caso estaríamos en el supuesto de incumplimiento total.

Esta solución no me parece adecuada, pues en mi opinión el Código debería admitir la posibilidad de que el acreedor resulte dañado por la mora de su deudor, aun cuando exista la posibilidad del cumplimiento y en ese sentido, regular la facultad del acreedor de pedir un resarcimiento que no se limite a los supuestos en que la mora provoca la imposibilidad de la prestación.

No obstante, considero que actualmente, para suplir esa carencia del Código, puede alegarse en los casos de retraso en el cumplimiento que genere un daño o perjuicio, la existencia de un acto ilícito, pues entiendo al incumplimiento como tal, aunque deba en el futuro lograrse su regulación específica.

En cuanto al análisis realizado sobre la mora como supuesto de lesión del derecho de crédito podemos resumir que el artículo 295. 3 del Código Civil cubano, establece que la mora genera para el deudor la responsabilidad por daños y perjuicios sólo si después de haberse producido, la prestación se hace imposible, por lo que, siguiendo la regulación del Código Civil cubano, estamos ante un supuesto de lesión del derecho de crédito que no genera una responsabilidad, al menos de forma directa, pues ésta sólo se produce cuando la prestación se hace imposible, en cuyo caso estaríamos en el supuesto de incumplimiento definitivo, y no se admite la probabilidad de que el acreedor resulte dañado por la mora de su deudor, aun cuando exista la posibilidad del cumplimiento y en ese sentido, no se regula la facultad del acreedor de pedir un resarcimiento que no se limite a los supuestos en que la mora provoca la imposibilidad de la prestación, aunque puede utilizarse para suplir esa omisión lo regulado en cuanto al acto ilícito civil, en tanto el incumplimiento puede incluirse dentro de esa figura. Tampoco se reconoce, en nuestro Código Civil la figura de la mora irrelevante, acogida por el Derecho alemán, y que permite que el deudor quede liberado de la obligación, pero sujeto al resarcimiento del daño moratorio, en los supuestos de imposibilidad sobrevenida aunque haya incurrido en mora, siempre que se demuestre que el bien se hubiera igualmente perdido de haber estado en poder del acreedor, lo que agrava la situación del deudor al obligarlo a responder siempre objetivamente por la pérdida del bien cuando se ha constituido en mora.

2.2.2. El cumplimiento defectuoso.

Otro de los supuestos de lesión del derecho de crédito es el denominado cumplimiento defectuoso de la obligación, figura de la que se ha ocupado la doctrina moderna y que, aunque no puede considerarse acabada, ha sido sometida en los últimos tiempos a un análisis más riguroso.

Como señala Espín Cánovas, es la doctrina alemana la que ha perfilado esta noción del cumplimiento defectuoso, que ha sido denominada en aquel Derecho como violación positiva del crédito.

También Von Tuhr, indica que en el Derecho moderno de Pandectas, la imposibilidad de la prestación y la mora se destacan tanto en el primer plano de la exposición, que las legislaciones no mencionan expresamente ningún otro caso de infracción contractual, dejando caer en el olvido una norma tan evidente del Derecho antiguo como la de que el deudor está obligado a indemnizar todos los daños originados por sus infracciones contractuales, añadiendo que, en el Derecho suizo a pesar de la redacción del artículo 97, no se tiene noticia de que jamás se haya puesto en duda que el deudor (al igual que en Derecho común) está obligado a resarcir los daños causados por su cumplimiento defectuoso.

Para analizar el cumplimiento defectuoso, es preciso partir de la idea de que teniendo en cuenta los requisitos que debe cumplir la prestación para que se entienda que se ha producido la forma normal de pago o cumplimiento, se produce un cumplimiento defectuoso cuando alguno o varios de ellos se ha vulnerado, pero el deudor ha realizado algo, de allí se deriva la diferencia fundamental entre los supuestos de cumplimiento inexacto o defectuoso y la mora y el incumplimiento definitivo, en los que el deudor ha omitido totalmente la prestación.

Como señala Díez – Picazo, los dos supuestos generales de prestación defectuosa son que el deudor ha llevado a cabo el acto o los actos de cumplimiento y de ejecución de la prestación pero ésta no se ajusta a las líneas previstas en el negocio jurídico de constitución; y que el deudor ha ejecutado puntualmente y en la forma prevista la prestación principal, pero ha omitido llevar a cabo la prestación accesoria, que además resulta necesaria para que la primera surtiera plenos efectos.

Según la regulación de nuestro Código Civil, la primera consideración que debe tenerse en cuenta para determinar si una prestación es defectuosa es el tenor del título de la obligación, en virtud de la regulación del artículo 233, o sea el pacto establecido por las partes, las normas que rigen para cada tipo de relación obligacional o lo que pueda deducirse de la naturaleza de la obligación.

En ese sentido, deben tenerse en cuenta las reglas referidas al tiempo del cumplimiento establecidas en el artículo 234, las que regulan el lugar del cumplimiento contenidas en el artículo 236, algunas reglas que se refieren a la identidad de los sujetos como la del artículo 235, que reconoce que las obligaciones de hacer son personalísimas si es interés del acreedor y esto se deduce de su contenido y otras relativas a la identidad de la prestación, como la del artículo 245, que aunque da la posibilidad del obligado a una prestación genérica de elegir la forma de cumplimiento, le impone la obligación de cumplir con una calidad no inferior a la media.

Específicamente en cuanto a los requisitos de identidad e integridad, que deben valorarse para considerar si una prestación ha sido cumplida nuestro Código Civil no tiene una regulación expresa, sin embargo, en cuanto a la identidad puede decirse que se deduce de la regulación del artículo 233 in fine que establece que las obligaciones se cumplen de acuerdo con el título que las origina, precepto que también puede ser empleado para fundamentar la integridad de la prestación como requisito del cumplimiento, aunque en ambos casos no me parece ocioso que el Código regulara expresamente estos dos requisitos del objeto del cumplimiento.

Además, deben tenerse en cuenta determinadas consecuencias a las que conduce la admisión de este fenómeno por el Código Civil y que se relacionan con la actitud que debe asumir el acreedor en el momento del cumplimiento.

Ante todo, la posibilidad de que exista un incumplimiento defectuoso exige al acreedor la carga de un puntual y diligente examen de la prestación. El Código reconoce esa carga en casos específicos de cumplimiento defectuoso como en el contrato de compraventa, al regular el saneamiento por vicios o defectos ocultos, donde aunque no le impone la obligación al comprador de apreciar esos vicios o defectos, exonera de responsabilidad al vendedor si los mismos podían ser apreciados, al establecer en el artículo 346.2 que: "El vendedor no es responsable de los vicios o defectos manifiestos o que estén a la vista", por lo que aunque no estuviese obligado a ello, si el comprador no actúa diligentemente al recibir la prestación debe después asumir la carga de su proceder. En el mismo sentido, el artículo 381 del Código Civil impone una carga de especial diligencia al recibir la prestación al prestatario que por razón de su oficio o profesión debió advertir los vicios o defectos de los bienes, que de no ser observada eximirá de responsabilidad al prestamista, incluso cuando conociera la existencia de los vicios.

Otra consecuencia de la existencia de cumplimiento defectuoso es la facultad que tiene el acreedor de rehusar la prestación defectuosa, que se reconoce en el artículo 233 del Código, que otorga la facultad al acreedor de exigir la prestación y el deber que tiene el deudor de cumplir en correspondencia con el título constitutivo de la obligación, por lo que puede oponerse el acreedor al cumplimiento que no se corresponda con dicho título y en el artículo 252 del propio Código donde se establece que el acreedor se constituye en mora cuando rehúsa sin motivo legítimo la prestación que se le ofrece en debida forma, o no presta la colaboración necesaria para el cumplimiento, por lo que haciendo una interpretación en sentido contrario, puede decirse que existe un reconocimiento en el Código Civil cubano de la facultad que tiene el acreedor de rehusarse al cumplimiento defectuoso, sin que por ello se constituya en mora.

En cuanto a la regulación en el Código Civil cubano del supuesto de cumplimiento defectuoso, puede afirmarse que el mismo tiene el mérito de haber superado a su antecesor español al regular con carácter general, en el artículo 293, la facultad que tiene el acreedor de pedir el resarcimiento cuando sólo haya logrado el cumplimiento inadecuado de la prestación por parte del deudor y el mismo le sea imputable a este último, por lo que puede hablarse en nuestro ordenamiento de un reconocimiento con carácter general del supuesto de cumplimiento defectuoso y lo que me parece más importante, de la asignación del efecto de la responsabilidad civil a los casos en que se presenta.

No obstante, el Código mantiene la regulación casuística de determinados supuestos de cumplimiento defectuoso como los vicios o defectos ocultos en el contrato de compraventa, de préstamo, comodato, arrendamiento. Así como, la responsabilidad por prestación defectuosa de servicios (artículos 322. 2 y 325. 1). También reconoce responsabilidad por cumplimiento defectuoso en obligaciones con carácter restitutorio como las del arrendatario que está obligado a devolver el bien objeto del contrato, al concluir este en el mismo estado en que lo recibió (artículo 394. d).

Para culminar este análisis sobre el cumplimiento defectuoso puede decirse que, teniendo en cuenta los requisitos que debe cumplir la prestación para que se entienda que se ha producido la forma normal de pago o cumplimiento, se produce un cumplimiento defectuoso cuando alguno o varios de ellos se ha vulnerado, pero el deudor ha realizado algo y en ese sentido, el Código Civil cubano, aunque mantiene la regulación casuística de determinados supuestos de cumplimiento defectuoso, regula con carácter general en el artículo 293, la facultad que tiene el acreedor de pedir el resarcimiento cuando sólo haya logrado el cumplimiento inadecuado de la prestación por parte del deudor y el mismo le sea imputable a este último, asignándole el efecto de la responsabilidad civil a los casos en que se presenta.

Como he analizado, en los supuestos de la mora y el cumplimiento defectuoso la prestación o bien puede ser todavía realizada y en ese sentido, satisfacer el interés del acreedor, por lo que la responsabilidad sólo se limita a los daños que esa situación pudo provocar, o se ha realizado una prestación que no satisface totalmente el interés del acreedor, o sea, el deudor ha efectuado el pago pero de forma inexacta, en cuyo caso, como se ha visto anteriormente, también debe ajustarse la responsabilidad al supuesto de que el acreedor aunque no ha recibido lo acordado ha recibido algo.

Debo por último, analizar el supuesto del incumplimiento definitivo de la obligación que es denominado por la doctrina como incumplimiento en sentido propio.

2.2.3. Los diferentes supuestos de incumplimiento definitivo o incumplimiento en sentido propio. Valoración de su reconocimiento en el Código Civil cubano.

Estamos ante la hipótesis de que la omisión de la ejecución de la prestación debe considerarse como algo definitivo, pues ya no es posible el cumplimiento tardío y aunque lo fuera no podría imponérsele al acreedor.

2.2.3.1. La responsabilidad por imposibilidad sobrevenida de la obligación.

Uno de los supuestos que se señala como incumplimiento definitivo es la imposibilidad sobrevenida, se hace referencia a esta figura cuando la prestación que fue teóricamente posible en el momento de su constitución ha devenido imposible después, ocasionando así la insatisfacción del interés del acreedor.

El concepto de imposibilidad de la prestación se considera como una generalización del concepto de pérdida de la cosa debida aplicable a la obligación de dar cosas específicas.

Tradicionalmente se ha entendido que para que exista imposibilidad sobrevenida de la prestación esta debe ser absoluta y objetiva, esto es, como señala Díez – Picazo, que no suponga un obstáculo que pueda personalizarse exclusivamente en el deudor, sino que lo sea para toda persona y en cualesquiera circunstancias.

Sin embargo, esta concepción de la imposibilidad absoluta y objetiva respondía a la hipótesis originaria de falta de cumplimiento por destrucción o extravío de la cosa, pero no abarca la totalidad de los supuestos de imposibilidad en las obligaciones de dar, porque la entrega puede ser físicamente posible pero encontrar un obstáculo jurídico o porque la cosa haya sufrido tales deterioros que puede equiparse a la destrucción.

Por otra parte, al tratar de aplicar el concepto de imposibilidad a las obligaciones de hacer los requisitos referidos al carácter absoluto y objetivo de la misma presentan la dificultad de determinar si sólo son imposibles las obligaciones de este tipo en las que se presente el obstáculo de prestación para cualquier tipo de persona y en cualesquiera circunstancias o si puede admitirse una imposibilidad relativa.

Al respecto, señala Montés Penadés, que en paralelo con el supuesto de perecimiento de la cosa en las obligaciones de entrega , la liberación del deudor en las obligaciones de hacer se establece para los casos en que la prestación resulta legal o físicamente imposible, comentando este autor que esa fórmula ha tenido que ser templada, porque de otro modo la tensión del deudor al cumplimiento se había de entender en grado máximo, comprendiendo supuestos de clara inexigibilidad o de enorme dificultad en el cumplimiento.

Así, se ha llegado a construir un concepto de imposibilidad que permite comprender tanto la verdaderamente absoluta, cuanto la relativa pero con dificultades impeditivas, y la inexigibilidad.

Por esas razones, en el Derecho moderno se añaden supuestos en los que puede considerarse que existe imposibilidad sobrevenida, como aquellos en los que surge un impedimento jurídico e incluso, ha llegado a mencionarse en el Derecho alemán, el concepto de inexigibilidad de la prestación, que se relaciona con la figura de la buena fe y el abuso del derecho, para tratar de evitar la injusticia que puede provocar la estimación de la pretensión del acreedor cuando la prestación es objetivamente posible, pero reclamarla en determinadas circunstancias puede vulnerar valores superiores a los patrimoniales en los que la prestación consiste.

En ese sentido, es muy interesante lo señalado por Enneccerus – Lehmann, al decir: "Si a la prestación posible en origen se oponen, más tarde, obstáculos extraordinarios que sólo pueden vencerse mediante un sacrificio absolutamente desproporcionado, o bajo graves riesgos, o violando deberes de mayor importancia, la prestación tiene que considerarse imposible a la luz de la consideración racional, ética y económica que es decisiva para el derecho".

En la Ley de reforma del Derecho de Obligaciones alemán, se mantiene la imposibilidad como causa de extinción del deber de cumplimiento en forma específica (§ 275.1 BGB).

Como señala Díez – Picazo, aunque el Código Civil español sigue manteniendo la rúbrica tradicional de pérdida de la cosa debida, en el artículo 1.184 se equipara a aquel supuesto el de la prestación, en la obligación de hacer, que resulta legal o físicamente imposible.

En el Código Civil cubano los supuestos de imposibilidad sobrevenida de la prestación aparecen claramente regulados en el artículo 299 y como supuesto específico en el que se produce imposibilidad de la ejecución también debe mencionarse el artículo 298, referido a la pérdida del bien. En estos artículos se establece como efecto de la imposibilidad y de la pérdida del bien la extinción de la obligación, exigiéndose que éstas no sean imputables al deudor.

En el sentido que me ocupa en este estudio, para la determinación de la responsabilidad del deudor por el incumplimiento contractual, debo señalar que el artículo 298 del Código Civil hace referencia a la exclusión del llamado efecto liberatorio de la pérdida del bien, si el deudor ha incurrido en mora. En el supuesto que plantea el artículo 298 in fine nos encontramos ante la existencia de un suceso que ha causado la imposibilidad sobrevenida y que es considerado como caso fortuito o fuerza mayor, por lo que normalmente debería provocar la extinción de la obligación, sin embargo, se excluye ese efecto liberatorio porque el deudor había incurrido en mora.

Sin embargo, el artículo 299.1. que establece: " La obligación se extingue cuando la prestación se hace imposible por circunstancias no imputables al deudor", no se refiere a este supuesto por lo que debe aplicarse en este caso la regulación del artículo 295. 3, que ya he analizado al valorar el efecto de la mora y que no considero que excluya el efecto liberatorio de la imposibilidad sobrevenida en los supuestos de mora, a través de la perpetuatio obligationis, sino que sólo obliga al deudor a responder por los daños y perjuicios ocasionados.

Sobre esta cuestión de la exclusión del efecto liberatorio que tiene el hecho de que el deudor se halle constituido en mora, y de la obligación de resarcir que se impone al deudor en estos casos. nos dice en la doctrina española Pantaleón Prieto, que no hay razón suficiente para conservar la regla de que el deudor moroso responde por la pérdida o destrucción de la cosa debida ocurrida durante la mora cuando la pérdida o destrucción no es objetivamente imputable, no es consecuencia necesaria de la misma, por más que la pérdida haya sido condición sine qua non de la pérdida o destrucción, ya que ésta no se hubiera producido del mismo modo, en los mismos lugar y tiempo, de haber cumplido el deudor tempestivamente.

Al respecto, considero que no debe eliminarse totalmente la exclusión del efecto liberatorio que tiene la imposibilidad sobrevenida cuando se ha incurrido en mora, pues en ocasiones puede suceder que si el bien hubiese estado en poder del acreedor no se hubiese perdido y por lo tanto la mora ha resultado una circunstancia generadora de la pérdida, pero sí debe acogerse la figura de la mora irrelevante que permite liberar al deudor moroso cuando se pueda demostrar que lo mismo hubiese ocurrido de haber cumplido puntualmente.

Finalmente, sobre la responsabilidad de indemnizar daños y perjuicios como consecuencia de la imposibilidad sobrevenida debe analizarse el supuesto de que la imposibilidad sea imputable al deudor y partiendo del mismo valorar si se trata de un supuesto de perpetuación de la obligación, en el cual la obligación primitiva queda sustituida por su equivalente, o si por el contrario, se trata de una obligación de resarcimiento o de indemnización de daños y perjuicios.

Al respecto, García Goyena, al comentar el Proyecto de Código Civil español de 1851, se muestra partidario de la tesis de que la imposibilidad sobrevenida imputable al deudor determina una indemnización de daños y perjuicios y no la perpetuación de la obligación.

También en ese sentido Montés Penadés, señala que cuando se produce la imposibilidad de la obligación por causas físicas o jurídicas, se puede pedir la indemnización de los daños contractuales, salvo en los supuestos de exoneración por caso fortuito.

Con igual criterio, Pantaleón Prieto nos dice que en los casos de imposibilidad sobrevenida la lógica exige considerar extinguida la obligación y considerar como nacida ex novo la obligación de resarcir.

Rojina Villegas, al referirse al Derecho mexicano menciona el artículo 2111 en el que se establece que: " Nadie está obligado al caso fortuito sino cuando ha dado causa o contribuido a él, cuando ha aceptado expresamente esa responsabilidad, o cuando la ley se la impone", y señala que de este artículo se deduce que cuando el deudor da causa o contribuye a la imposibilidad sobrevenida de la prestación, está incurriendo en culpa y en este caso no habrá excepción, sino que se confirmará la tesis general de que cuando el deudor incurre en culpa es responsable de los daños y perjuicios que cause.

En mi opinión, en el ordenamiento jurídico cubano, atendiendo a la regulación del artículo 293 del Código Civil, debe considerarse que en el supuesto de que la imposibilidad sobrevenida de la prestación sea imputable al deudor la obligación se convierte en la de reparar daños y perjuicios, que se establece para todos los casos en que no se puede obtener el cumplimiento o sólo se logra de modo inadecuado.

2.2.3.2. Los supuestos de incumplimiento definitivo relacionados con el concepto de frustración del fin del negocio.

Pretendo analizar en este epígrafe, teniendo en cuenta el denominador común que puede representar el concepto de frustración del fin del negocio, diversos supuestos de incumplimiento que pueden generar dicha frustración.

Se entiende por fin del contrato, como señala Díez – Picazo, en el prólogo de la monografía La Frustración del Fin del Contrato, de Vicente Espert Sanz, el propósito a que el contrato sirve dentro de la vida real, es decir, el resultado empírico o práctico que en orden a los propios y peculiares intereses se pretende alcanzar, y la frustración del mismo como la pérdida de sentido y de razón de ser de la prestación porque deje de ser útil para el acreedor.

Este concepto de frustración del fin del contrato se relaciona con los contratos de ejecución diferida o ejecución sucesiva, en los que las circunstancias posteriores a la celebración del mismo pueden afectar el cumplimiento de la prestación y como señala Espert Sanz, a contratos que se caracterizan por tener un fin peculiar, que de ser afectado genera la pérdida de sentido de la prestación y a aquellos supuestos en los que el hecho en que la prestación consiste es todavía posible, pero no puede obtenerse el resultado que, según el contrato, se esperaba de la prestación y, en consecuencia, ésta no tiene ahora razón de ser.

El mismo ha sido objeto de un estudio minucioso en el Derecho anglosajón, así, la doctrina inglesa ha desarrollado un conjunto de bases jurídicas sobre las que se asienta la doctrina de la frustración, y también se han dedicado al estudio de los supuestos en que el contrato se ve afectado por circunstancias posteriores y en consecuencia puede admitirse el cambio de la relación ya constituida, en la doctrina alemana Oertmann con su teoría de la base del negocio, y otros autores que tomando como punto de partida esta teoría, la han perfeccionado, como Larenz, quien resume muy bien la relación que debe establecerse entre la base del negocio subjetiva y la objetiva, cuando señala que la transformación de las circunstancias existentes a la conclusión del contrato sólo puede considerarse como desaparición de la base del negocio cuando, ambas partes hubiesen celebrado el contrato precisamente en atención a determinadas circunstancias cuya aparición o persistencia era positivamente esperada, y la subsistencia de estas circunstancias es necesaria objetivamente para que el contrato pueda existir como regulación dotada de sentido.

Esta figura de la frustración del fin del contrato presenta un alto grado de complejidad y aunque está relacionada con el tema que me ocupa en el sentido de que puede constituir una circunstancia a tener en cuenta para declarar el incumplimiento definitivo y la correspondiente responsabilidad en aquellos casos en que por el inadecuado actuar del deudor se pierde el interés del acreedor en el cumplimiento de la prestación, no constituye una problemática que pueda ser resuelta en estas Tesis, por no constituir objetivo de la misma, y porque merece un estudio pormenorizado que bien pudiera por sí solo ser objeto de una Tesis doctoral, por lo que me limito aquí a dar una consideración sobre la posibilidad de aplicar esta figura en el ámbito jurídico civil cubano, dejando planteada la temática para estudios posteriores.

En el Código Civil cubano no hay reconocimiento de la frustración del fin del negocio, sin embargo, considero que puede utilizarse esta figura, en los supuestos en los que la obligación haya perdido, de acuerdo con el título que les dio origen, el sentido que tenía para las partes cuando se constituyó, por causas sobrevenidas no imputables a ellas, pero sin llegar a constituirse la imposibilidad total, lo que puede fundamentarse con la regulación del artículo 233 del Código Civil que establece que las obligaciones se cumplen de acuerdo con el título de constitución de las mismas, por lo tanto, si de acuerdo con ese título y con lo previsto por las partes al contratar, la prestación ha perdido su sentido puede provocar la liberación de los contratantes, siempre que esa frustración no les sea imputable, o en caso contrario generar la responsabilidad civil.

Uno de los supuestos de incumplimiento definitivo que se vincula al concepto de frustración del negocio es la imposibilidad temporal prolongada y la prolongada inacción del deudor.

En el caso de la imposibilidad temporal prolongada, para determinar si ésta genera un supuesto de incumplimiento de la obligación, debe analizarse el límite que razonablemente debe tener la espera del acreedor, teniendo en cuenta que puede tener como consecuencia la pérdida del interés del acreedor en la prestación, aun cuando el término no sea considerado como esencial en la ejecución de la obligación, en cuyo caso si estaríamos ante un claro supuesto de incumplimiento definitivo.

En ese sentido el Código Civil italiano dice, en el artículo 1.256, que una imposibilidad temporal extingue la obligación si dura tanto tiempo que, de conformidad con el título constitutivo o con la naturaleza del objeto, el deudor no puede considerarse ya como obligado o el acreedor ha perdido el interés en conseguir la prestación.

En el Código Civil cubano, no hay alusión a este supuesto de imposibilidad temporal prolongada, sin embargo, considero que realizando una interpretación extensiva del artículo 233 del Código puede admitirse la posibilidad de que el acreedor, con base en el título de constitución de la obligación, pueda fundamentar una pretensión de incumplimiento en los casos en que el deudor sea responsable de la imposibilidad temporal y en ese sentido exigir la correspondiente reparación en virtud del artículo 293.

Asimismo, la mera inacción del deudor puede también ocasionar una excesiva morosidad que tenga como consecuencia la frustración del fin del contrato, esta hipótesis plantea la posibilidad de que la mora del deudor genere un incumplimiento definitivo, sin que el obligado haya realizado una manifestación de no querer cumplir la obligación, pues en ese caso se presentaría el supuesto que veremos más delante de la manifiesta voluntad del deudor de no cumplir. Aquí no se trata de dilucidar si el deudor quiere o no cumplir, o si lo hará en el futuro, sino de permitirle al acreedor pedir la declaración de incumplimiento definitivo del contrato cuando éste pueda probar que la prestación ha perdido su sentido, interrumpiendo así la perpetuación de la obligación que genera la mora.

Al respecto, la jurisprudencia española, en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de enero de 1935, ha resuelto este problema declarando que el retraso en el pago puede permitir el ejercicio de la acción resolutoria, de manera que el retraso queda equiparado a un incumplimiento definitivo cuando determina una frustración del fin práctico perseguido por el negocio o existe un interés atendible en la resolución.

En mi opinión, el Código Civil cubano permite esta posibilidad al acreedor teniendo como fundamento el mencionado artículo 233, que hace alusión a que las obligaciones se cumplen de acuerdo con el título que las origina, en relación con el artículo 293, que permite al acreedor pedir el resarcimiento cuando no puede obtener el cumplimiento o lo obtiene de forma defectuosa; y para el caso de los contratos bilaterales el artículo 306 referido a la resolución en las obligaciones recíprocas, en virtud del cual el contratante que ya ha cumplido su parte en el contrato puede pedir la resolución del mismo cuando la otra parte no haya cumplido.

La violación de la obligación negativa, es señalada por la doctrina como otro supuesto de incumplimiento definitivo, es claro que cuando uno de los contratantes está obligado a abstenerse de realizar una conducta positiva, incumple su prestación desde que realiza el comportamiento. Sin embargo, para poder determinar si existe un incumplimiento definitivo habrá que valorar si la realización de la conducta trae consigo la frustración del fin del contrato, en cuyo caso deberá considerársele como un incumplimiento definitivo y se desplegarán todos los medios que el ordenamiento brinda al acreedor para la protección de su derecho.

Pero, si por el contrario, la conducta realizada no vulnera la finalidad del negocio realizado y la prestación es todavía susceptible de ser cumplida, deberá considerársele como un supuesto de cumplimiento defectuoso, como ya hemos analizado al hablar del mismo.

2.2.3.3. Otros supuestos de incumplimiento definitivo.

También, entre los supuestos de incumplimiento definitivo se hace referencia a la falta de obtención del resultado esperado en las obligaciones en que el deudor se ha comprometido a obtenerlo, éstas a diferencia de las obligaciones de medios en las que el deudor se libera por la observancia de la diligencia debida en la ejecución de la prestación, requieren que el deudor pueda lograr un determinado resultado, por lo tanto, si se ha obrado con la debida diligencia y se ha desplegado toda la actividad posible para lograr el resultado pero éste no se obtiene, puede considerarse que no existe cumplimiento defectuoso sino incumplimiento en sentido estricto.

El Código Civil cubano no hace distinción entre obligaciones de medio y de resultado, sin embargo, considero que debe aplicarse a la determinación de si una obligación resulta incumplida y en ese sentido se aplica la responsabilidad civil cuando no se obtiene el resultado pretendido, la regulación del artículo 233 en atención a lo que establece el título de constitución de la obligación, o sea al pacto de las partes, lo que la ley establezca con relación al contenido de una determinada obligación e incluso a la propia naturaleza de la obligación contraída.

Por último, se reconoce como supuesto de incumplimiento definitivo la diferencia entre lo que ya he referido de la mora o retardo culpable en la obligación que no produce un incumplimiento definitivo y la manifiesta voluntad del deudor de no cumplir la obligación en cuyo caso puede hablarse de incumplimiento en sentido estricto.

Tampoco estamos ante la hipótesis de que el deudor no cumple porque no puede sino que se opone a cumplir. Este supuesto señala una situación de incumplimiento definitivo derivada de la declaración expresa o tácita del deudor. Se trata de, partiendo del comportamiento anterior del deudor, determinar si la situación de incumplimiento persistirá. Esta distinción entre el supuesto de la mora y el de la voluntad del deudor de no cumplir permite atribuir al último todas las medidas de protección del derecho de crédito lesionado, incluyendo la responsabilidad contractual.

Puede entonces decirse, en cuanto a los supuestos de incumplimiento en sentido propio, que en la doctrina científica se señalan como supuestos de incumplimiento definitivo los casos de la imposibilidad sobrevenida de la prestación, la imposibilidad temporal y la excesiva prolongación de la inejecución de la obligación cuando provocan la frustración del fin del negocio, la voluntad inequívoca del deudor de no cumplir, la violación de la obligación negativa, y la falta de obtención del resultado de prestación en la obligación de resultado; siendo reconocidos expresamente por el Código Civil cubano los casos de imposibilidad sobrevenida en los artículos referidos a la pérdida del bien (artículo 298) y a la imposibilidad de la ejecución (artículo 299), el resto de los supuestos en los que no hay imposibilidad, aunque no reciben un tratamiento expreso en nuestro Código, pueden ser utilizados, pero ayudaría a su aplicación práctica el reconocimiento del concepto de frustración del fin del negocio, entendido como la pérdida de sentido y de razón de ser de la prestación porque deje de ser útil para el acreedor y ya no se corresponda con el título de constitución de la obligación, sobre el cual debe realizarse un estudio doctrinal y jurisprudencial pormenorizado con vistas a su posible reconocimiento en nuestro Código Civil.