El resarcimiento de los daños contractuales patrimoniales en el ámbito jurídico civil cubano (página 3)

2.3. La consideración de la lesión del crédito como ilícito civil.

Finalmente en cuanto al incumplimiento, debo señalar que ha sido muy discutida en la doctrina la cuestión de su consideración como ilícito civil, así, frente a la posición que estima que puede ser considerado como tal, pues el incumplimiento constituye una vulneración del principio alterum non laedere, se pronuncian otros autores que no comparten la idea, entre ellos Díez – Picazo, quien señala que es inexacto pretender englobar el incumplimiento dentro de la noción del ilícito civil, para ponerlo en paralelo con los supuestos de la llamada responsabilidad aquiliana. Y agrega además, "que siguiendo esta línea se tiene que buscar la existencia de antijuricidad y de culpabilidad como elementos del ilícito. Sin embargo, en la relación obligatoria de naturaleza contractual resulta manifiesto que el centro de gravedad es la inobservancia de la regla de conducta establecida en el contrato, se incumple porque no se ejecuta lo que el contrato ordenaba, al revés de lo que pasa con la responsabilidad aquiliana, en la que por regla general, entre deudor y acreedor no se interpone relación jurídica de carácter previo" .

Sin negar totalmente el punto de vista de este autor, con el que coincido en su consideración de que son diferentes las situaciones que se presentan en cada uno de estos tipos de responsabilidad atendiendo a que en la responsabilidad contractual existe vínculo previo entre las partes y unas determinadas normas que rigen su conducta en la relación contractual, mientras que en la extracontractual no existe relación previa entre las partes, entiendo que siguiendo la posición adoptada por el Código Civil cubano, que establece en su artículo 81 que los actos ilícitos son hechos que causan daño o perjuicio a otro, se puede considerar en nuestro ordenamiento jurídico que el incumplimiento contractual lesivo se configura dentro de la figura genérica del acto ilícito, pues aunque el legislador no lo diga expresamente, una interpretación sistemática del Código Civil suple tal carencia.

Para arribar a esta consideración he analizado, a partir del incumplimiento contractual, porqué se responde, pues como ya he señalado al valorar el concepto de incumplimiento, la responsabilidad no surge por el hecho del propio incumplimiento o de la inobservancia por parte del deudor de las reglas del contrato, sino de la existencia de un daño en virtud del incumplimiento, es de la lesión del derecho de crédito de donde surge la obligación de reparar, de allí que la doctrina haya trasladado su centro de atención más que al estudio de los diferentes tipos de responsabilidad de forma separada, a la formulación del moderno Derecho de Daños.

Esto nos remite a la regulación del artículo 81 que reconoce como ilícito civil todo hecho que ocasiona daño a otro, y que no menciona la necesidad de la antijuricidad del hecho que identifica totalmente con la existencia del daño.

Al respecto, señala Valdés Díaz, que si bien la ilicitud del acto comprende la producción de un daño o perjuicio a terceros, este no es su único ingrediente, pues además se requiere que la intromisión perjudicial en la órbita de esos terceros sea antijurídica, en el sentido de vulnerar un precepto legal imperativo o prohibitivo, es decir, una norma jurídica concreta, o de atentar contra el deber genérico alterum non laedere.

En el mismo sentido, dice Zannoni que el juicio de antijuricidad no se basa exclusivamente en el resultado de la conducta, o lo que es lo mismo, en la existencia del daño. Señalando que, la antijuricidad es un presupuesto de la responsabilidad, concurrente pero distinto del daño, pues puede haber daños no antijurídicos que, por ello, no generan la obligación de resarcir a cargo de quien los provocó, como en los casos de estado de necesidad o legítima defensa, pero también, inversamente, puede haber una conducta antijurídica que no provoque daño, claro que en este último caso no se generaría la responsabilidad civil.

No obstante, señala Castán, que la doctrina española se pregunta si acaso no es una petición de principio seguir predicando la antijuricidad como requisito de la responsabilidad civil y al tiempo decir que tal requisito consiste en la violación del principio naeminem laedere.

Considero que la posición que adopta el Código Civil cubano al no referirse a la antijuricidad como elemento del acto ilícito en el artículo 81 responde a la intención que se aprecia en la regulación de la responsabilidad civil de lograr que todo el que cause daño a otro esté obligado a resarcirlo, sin que sea necesario que se contravenga más deber que el que se deriva del principio alterum non laedere, sin embargo, el artículo 82 menciona la ilicitud como presupuesto de la responsabilidad, al señalar que: "El que causa ilícitamente daño o perjuicio a otro está obligado a resarcirlo", debiendo notarse en la regulación del mismo que se establece una distinción entre el hecho de que puedan ocasionarse daños o perjuicios a una persona y el que la conducta de quien ocasiona el daño sea ilícita, al decir el que "causa ilícitamente daño a otro", por lo que en sentido contrario puede interpretarse que el Código admite que se produzcan daños y perjuicios sin que pueda reputarse de ilícito el actuar del sujeto que los causa, apreciándose una clara contradicción entre la regulación de los artículos 81 y 82 del Código Civil cubano, pues para ser consecuente con la sistemática que pretende imponer el artículo 81, el artículo 82 debía prescindir de la alusión a la ilicitud, la que debía presumirse del hecho de que se hubieran ocasionado daños o perjuicios.

Además, el artículo 99.1. del Código Civil reconoce expresamente diversos supuestos en los que, a pesar de haberse ocasionado daños y perjuicios, la conducta del sujeto se considera lícita y por tanto se exonera de responsabilidad al mismo. El más significativo de estos supuestos resulta el regulado en el artículo 99. 1. c) que establece que: "No generan responsabilidad civil para su autor los daños y perjuicios que se causen: al realizar un acto lícito con la debida diligencia", entrando en una clara contradicción con el referido artículo 81 pues, cómo es posible que se reconozca que los daños y perjuicios pueden haber sido producidos por un actuar lícito si el Código establece como único elemento de la ilicitud del acto el que éstos se hayan provocado. También pueden señalarse los supuestos reconocidos en el inciso a) del artículo 99. 1. en los que se exonera al sujeto que ha causado un daño o perjuicio cuando ha actuado: en legítima defensa, en estado de necesidad o en el cumplimiento de un deber, apreciados conforme a la legislación penal, circunstancias todas en las que se autoriza la intromisión en la esfera de los terceros, aun cuando se provoque un daño o perjuicio, por lo que el actuar no se considera antijurídico.

De todo este análisis puede concluirse que aunque el artículo 81 del Código Civil cubano haya omitido el carácter de antijurídico que debe tener el acto ilícito, la interpretación sistemática de la regulación de la responsabilidad civil, principalmente en los artículos 82 y 99.1, permite afirmar que este es un requisito que debe cumplirse para definir la ilicitud del acto.

En ese sentido, entiendo que cuando el incumplimiento lesiona el interés del acreedor se configuran los dos presupuestos del ilícito civil, la existencia de un daño y la intromisión antijurídica en la esfera de otra persona, que en este caso se deriva de la vulneración de una norma jurídica concreta, la impuesta por el contrato, debiendo además señalarse como vulnerado el deber genérico alterum non laedere.

Partiendo del punto de vista expuesto puede lograrse en el ordenamiento jurídico cubano la verdadera integración de la responsabilidad civil, pues el que exista o no un vínculo previo entre las partes debe tenerse en cuenta para fijar la extensión de la responsabilidad pero no debe ser obstáculo para la consideración del incumplimiento de una obligación como un supuesto en el que pueden ocasionarse daños a las partes y en ese sentido constituirse como ilícito civil.

Para resumir mi criterio en cuanto a esta cuestión, debo señalar que la posición adoptada por el Código Civil cubano, que establece en su artículo 81 que los actos ilícitos son hechos que causan daño o perjuicio a otro, permite considerar en nuestro ordenamiento jurídico que el incumplimiento contractual lesivo, aun cuando no se reconozca expresamente, se configura dentro de la figura genérica del acto ilícito, y en ese sentido aplicarse las reglas de la responsabilidad civil, aunque considero, que si ese es el sentido de la regulación del Código, debe realizarse un reconocimiento de forma expresa de la inclusión del incumplimiento dentro del concepto de acto ilícito y no dejar esa apreciación a expensas de la interpretación que en cada momento pueda hacerse de las normas del Código Civil cubano.

3. La naturaleza y función del resarcimiento del daño contractual en el ordenamiento jurídico cubano.

A efectos de poder determinar el daño resarcible debe considerarse, la naturaleza y la función que desempeña el resarcimiento del daño como remedio generalmente disponible para que el acreedor se defienda de una lesión de su derecho de crédito, pues como se conoce son varios los medios de tutela de los que puede valerse el acreedor.

3.1. La naturaleza jurídica de la obligación de resarcir el daño contractual.

El resarcimiento del daño, que es el objeto de estudio de esta investigación, en su sentido más amplio y sobre todo cuando se refiere a la responsabilidad extracontractual, se entiende por la doctrina, que comprende tanto la forma específica como la reparación pecuniaria del daño, en ese sentido expresa Castán, refiriéndose a la responsabilidad extracontractual, que "aunque la reparación suele hacerse en forma pecuniaria y pareció atribuirle esa estricta naturaleza la sentencia del Tribunal Supremo español de (22 de octubre de 1932), la doctrina reconoce ya, con muy buen criterio, que el artículo 1.902 habla simplemente de reparar el daño causado, y la forma ideal de hacerlo es la específica, admitida por el Código Civil español en los artículos 1.906 y siguientes, reguladores del cumplimiento forzoso en forma específica – in natura – de las obligaciones".

También Larenz, diferencia entre dos clases de pretensiones indemnizatorias: la restauración in natura y la indemnización en dinero, señalando que la primera tiende a la inmediata eliminación de los daños reales mediante el restablecimiento de un estado de hecho que corresponda al anterior; y la última repara o elimina sólo los daños patrimoniales causados, en cuanto compensa en dinero la diferencia de valor que existe entre el patrimonio del perjudicado tal como se presente y como sería si el hecho dañoso no se hubiera realizado.

Sin embargo, sobre la naturaleza del resarcimiento en los supuestos de responsabilidad contractual o por incumplimiento de las obligaciones la doctrina es pacífica al admitir con carácter general que constituye una obligación pecuniaria, pues la reparación in natura constituye en estos casos la esencia de la acción de cumplimiento que se otorga al acreedor para lograr la reintegración de su derecho de crédito.

En ese sentido se expresa Espín Cánovas, al señalar que "la forma más sencilla de satisfacer al acreedor, caso de incumplimiento del deudor, es la realización exacta de la misma prestación ofrecida por éste, a costa suya, es decir, el llamado cumplimiento forzoso en forma específica o resarcimiento in natura. Pero esto no es siempre posible, y entonces hay que realizar una compensación económica, un equivalente pecuniario de la prestación no realizada, es decir, lo que en la doctrina romanista se denomina prestación del interés (id quod interest) y en la doctrina moderna resarcimiento de daños y perjuicios".

También sostiene ese criterio Díaz Pairó, quien señala que el acreedor sólo tiene derecho a la prestación debida y sólo eso puede pedir, a menos que dicha prestación no sea posible material o jurídicamente o no pueda satisfacer en modo alguno su interés si se realiza fuera del tiempo señalado para su cumplimiento, hipótesis ésta del llamado término esencial, o no dé medios el Derecho para obtenerla forzosamente en forma específica. Fuera de esos casos sólo debe y puede pedir, en primer término, que el deudor cumpla la obligación, esto es, que se le condene a dar, hacer o no hacer, y, en segundo término, de modo subsidiario, que si no es posible o no puede obtenerse el dar, el hacer o el no hacer, se le condene al resarcimiento de los daños y perjuicios correspondientes.

Se muestra partidario de esta posición Díez – Picazo al afirmar que en el Derecho positivo español, la indemnización es siempre una obligación pecuniaria, por lo que la llamada restitución in natura debe considerarse como objeto de la pretensión de cumplimiento y no como una variante del derecho al resarcimiento; y agrega que es una obligación pecuniaria, que debe ser considerada, dada su naturaleza, como deuda de valor, y no como una deuda de dinero.

Coincido con el criterio de estos autores, pues en sede de responsabilidad contractual al estar reconocida la acción de cumplimiento como un remedio general del que puede valerse el acreedor para proteger el crédito lesionado, la reparación específica que reconoce nuestro Código Civil en el artículo 83 a) al señalar que el resarcimiento de la responsabilidad civil comprende la restitución del bien y que luego desarrolla en el artículo 84 al establecer que dicha restitución debe hacerse del mismo bien, con abono del deterioro o menoscabo, constituye el contenido del cumplimiento en la forma específica quedando delimitado el resarcimiento en el caso de incumplimiento de las obligaciones a los supuestos de reparación del daño o indemnización del perjuicio, por lo que siempre se manifiesta como una obligación pecuniaria.

Además, esta obligación es considerada como deuda de valor, pues aunque la deuda resarcitoria es siempre una cantidad de dinero, éste no cumple aquí la función de bien que resulta buscado por sí mismo, sino que es medida de valor los daños y perjuicios sufridos por el acreedor.

En mi opinión, la principal consecuencia en el orden práctico de la consideración de la obligación resarcitoria como deuda de valor esta referida a la determinación del momento que debe tomarse como referencia para fijar la cuantía de la misma, pues debe tratarse que la cifra indemnizatoria represente realmente el valor de la afectación económica que ha sufrido el acreedor porque en caso contrario no se cumpliría la función compensatoria que es inherente al resarcimiento.

3.2. La función del resarcimiento del daño contractual.

Si bien, como señalé en el epígrafe anterior, la doctrina está de acuerdo en cuanto a la naturaleza de la obligación de resarcimiento del daño contractual la situación no se presenta igual en lo referido a la función que debe cumplir la misma, pero antes de analizar específicamente el supuesto del resarcimiento contractual debe hacerse una referencia a las funciones que en sentido general se atribuyen al derecho de daños.

Entre las funciones que otorga la doctrina al derecho de daños se encuentra la denominada de demarcación en virtud de la cual se entiende que el problema fundamental de todo derecho delictual consiste en la relación de tensión entre protección de bienes jurídicos y libertad de actuación, lo que implica que la posible producción de un daño como consecuencia de cualquier actividad humana y la consecuente aplicación de las normas sobre responsabilidad civil entrañen o puedan entrañar limitaciones. En mi opinión, esta función puede ser otorgada al resarcimiento contractual en tanto la misma obligación preexistente entre las partes ya la impone, pues cada una de las partes encuentra limitaciones en su actuación en el sentido de la protección del derecho de su contraparte.

También se le otorga al derecho de daños función punitiva, en el sentido de que se considera que con el resarcimiento se castiga al autor del acto ilícito, imponiéndole incluso la obligación de resarcir una cifra mayor que la que representa el daño causado, o se castiga el comportamiento reprochable aunque el daño no se haya manifestado, como señala Díez – Picazo esta función es propia de los ordenamientos de corte anglosajón pero no debe ser admitida en los sistemas en que la función de imposición de una pena es cumplida por el Derecho penal, pues no debe proporcionarse al acreedor una suma mayor de la que representa el daño porque se le estaría enriqueciendo y por otra parte, si no ha existido daño no puede establecerse la responsabilidad por muy reprochable que haya sido la conducta del demandado. En ese sentido, entiendo que sólo se puede considerar que el resarcimiento cumple una función punitiva partiendo de la idea de que sanción, desde un punto de vista muy genérico, es anudar a un comportamiento determinadas consecuencias que puedan ser desfavorables para alguien, pero no apreciándolo como castigo al incumplidor, pues la responsabilidad civil se impone para compensar el daño sufrido y no para castigar al sujeto que realiza el acto ilícito, aunque indirectamente surta ese efecto, pues si no fuera así, cómo se explica el hecho de que si el acto ilícito no provoca un daño el sujeto que lo realiza no resulta obligado a resarcir.

Por otra parte, se otorga al resarcimiento función preventiva, al respecto considero que ésta puede ser cumplida en el caso del resarcimiento contractual en el sentido de que puedan desincentivarse los actos dañosos, bien porque el ciudadano reconocedor de la norma trata de evitar las consecuencias para él desfavorables que resultarían de su aplicación, bien porque si no fue precavido y por ello fue condenado a indemnizar esta situación puede influir en su situación futura.

Además, se concede una función distributiva que está relacionada como señala Rodríguez Corría con el fundamento de imputación objetiva de la responsabilidad civil, pues ante la posibilidad de causar daño se distribuye el riesgo ex ante, mediante el seguro de responsabilidad civil; y una vez causado el daño se distribuye ex post , mediante la indemnización del daño causado. Esta es una función que puede cumplirse en la responsabilidad contractual a través de la previsión que hacen las partes de la forma en que debe responderse ante el incumplimiento de la obligación.

Por último, debo hacer referencia a la función compensatoria que es considerada como la función principal del resarcimiento, pero que en sede de responsabilidad contractual entraña la contradicción que se refleja en la doctrina sobre la determinación de si esa compensación significa la reintegración del derecho de crédito y en ese sentido debe entenderse que el resarcimiento es el cumplimiento por el equivalente económico de la prestación, debiendo separarse dentro de la obligación resarcitoria la aestimatio rei del resto del id quod interest o si por el contrario se trata de una nueva obligación que cumple la función de compensar todo el daño sufrido en virtud del incumplimiento y que no constituye el cumplimiento por equivalente de la prestación.

La génesis de la consideración de los daños y perjuicios que se derivan del incumplimiento como un cumplimiento por equivalente de la prestación se encuentra en el Derecho Romano, en el que se entendió que si el deudor incumplía, la obligación subsistía y el acreedor siempre podría accionar en juicio reclamando frente al deudor, pero ya no la prestación pactada sino una suma de dinero, considerada como equivalente pecuniario de la prestación debida, pero ajena al daño realmente sufrido, por eso se consideraba que la obligación se perpetuaba.

Tradicionalmente, se ha utilizado la denominación de cumplimiento por equivalente para denominar el resarcimiento de daños y perjuicios que se produce en virtud del incumplimiento de una obligación, pero esta terminología conduce a unos efectos jurídicos que pueden resultar indeseados, pues considerar el resarcimiento como el equivalente de la prestación nos lleva necesariamente a distinguir entre el valor de la prestación y el resto de los daños y perjuicios, por otra parte, esta consideración sólo resultaría aplicable en los supuestos de incumplimiento definitivo de la prestación, pues no se podría pedir el valor de la prestación en los supuestos de mora o cumplimiento defectuoso y además, como señala Pantaleón Prieto si se asume esta diferenciación entre el cumplimiento por equivalente y la exigencia del resto de los daños y perjuicios tendríamos que someter cada una de esas acciones a un régimen diferente que sería para el caso de la primera el propio de la relación contractual, y para la segunda el régimen de la responsabilidad civil.

No obstante estos inconvenientes, varios autores utilizan la denominación de cumplimiento por equivalente y algunos sostienen un concepto articulado de daño, que en los supuestos de imposibilidad sobrevenida de la prestación, distinga, por un lado, el daño consistente en la pérdida, en sí, del bien objeto de la prestación y por otra parte, los demás daños y perjuicios sufridos por el acreedor, valorables conforme a su interés en la prestación.

Sin embargo, en contra de la denominación de cumplimiento por equivalente y de la consideración del resarcimiento como la transformación de la prestación en su equivalente económico se muestra Soler Presas, quien señala que la necesidad de diferenciar el tratamiento de la indemnización según afecte al daño in re ipsa o al resto del id quod interest, extendiéndose al primero los presupuestos propios de la pretensión de cumplimiento, se entiende en aquellos ordenamientos, como los del common law tradicional, que carezcan de remedios generales específicamente diseñados para cumplir la función de reintegración, pero no se justifica en ordenamientos como el español donde está regulado el cumplimiento forzoso en forma específica de las obligaciones.

También señala Pantaleón Prieto refiriéndose a la función compensatoria que tiene en el Derecho español la responsabilidad contractual, que no se encuentra base normativa alguna que exija desmembrar la responsabilidad contractual por imposibilidad sobrevenida de la prestación en dos obligaciones autónomas, con diferente supuesto de hecho, función y régimen jurídico, distinguiendo la pretensión para exigir la aestimatio rei, como subrogado de la prestación originaria devenida imposible, que sería una verdadera pretensión de cumplimiento – de cumplimiento por equivalente de la perpetuada obligación originaria – de la pretensión para exigir la indemnización de los demás daños y perjuicios.

En mi opinión, debe quedar excluida la finalidad de reintegración del derecho de crédito lesionado de la función compensatoria, pues entiendo que en el ordenamiento jurídico cubano el resarcimiento contractual se presenta como uno de los remedios de que puede valerse el acreedor para defender su derecho de crédito lesionado, pero no considero que constituya la sustitución de la obligación primitiva por su equivalente económico, pues la obligación de resarcir, aunque tiene como referencia la prestación incumplida, puede llegar a ser de mayor cuantía que la obligación original, e incluso puede coexistir con ésta como en los casos de la mora y el cumplimiento defectuoso, sin que se exija en el artículo 293 del Código Civil que la obligación sea imposible. Y por otra parte, el Código no diferencia el valor de la prestación del resto de los daños y perjuicios, ni siquiera dice que tenga el acreedor derecho al equivalente de la prestación, sino a los daños y perjuicios resultantes del incumplimiento (artículo 293).

Por tanto, estimo que debe verse el resarcimiento como una obligación nueva con función compensatoria, que tiene su origen en el incumplimiento del contrato pero que no representa el equivalente de la prestación sino todos los daños y perjuicios sufridos en virtud de dicho incumplimiento .

Por todo lo expuesto, puede concluirse sobre lo analizado en este epígrafe que el resarcimiento de los daños y perjuicios que se derivan del incumplimiento de las obligaciones es una obligación de naturaleza pecuniaria que constituye una deuda de valor, pues la reparación in natura resulta en sede de responsabilidad civil el contenido de la acción de cumplimiento. Dicho resarcimiento tiene como función principal la compensación de los daños y perjuicios sufridos, sin que deba entenderse que constituye el cumplimiento por equivalente de la prestación, pues el resarcimiento de los daños y perjuicios abarca todos aquellos que fueron ocasionados por el incumplimiento y puede ser aplicado en supuestos diferentes de la imposibilidad sobrevenida, como los de mora del deudor, en los que la prestación puede haber sido cumplida y sin embargo, procede el mismo.

CAPÍTULO II. EL CONCEPTO DE DAÑO CONTRACTUAL INDEMNIZABLE

Después de haber expuesto la determinación realizada sobre la que considero constituye la naturaleza y función del resarcimiento del daño contractual en el ordenamiento jurídico cubano, debo detenerme en la conceptualización del daño, para lo que voy a partir del análisis de la llamada Teoría de la Diferencia que ha sido tomada como base para delimitar el daño contractual en el orden doctrinal y en ordenamientos jurídicos como el alemán.

1. El concepto de daño contractual a partir de la Teoría de la Diferencia.

La Teoría de la Diferencia es enunciada por Mommsen como: "aquella que identifica el daño con el resultado de la comparación de dos situaciones patrimoniales globales: una real, existente como consecuencia del hecho lesivo; y otra hipotética, que tendría lugar de no haberse producido el mismo".

La aplicación de esta teoría al ámbito contractual implica que por daño resarcible se entienda el resultado de la comparación global de la situación económica que el comportamiento ordenado del deudor habría proporcionado al acreedor y la real en la que se encuentra como consecuencia del incumplimiento, por lo que conduce a una concepción abstracta del daño en la medida en que no toma en consideración las singularidades que puede ofrecer el caso concreto.

Díez – Picazo señala, que el daño no puede medirse, de acuerdo con los postulados de la Teoría de la Diferencia, únicamente, por la diferencia entre el valor del patrimonio del acreedor antes y después de la lesión, sino que exige una comprobación más amplia de la situación patrimonial entera.

No son pocos los inconvenientes que se le señalan a esta teoría en el ámbito de su aplicación práctica.

Al respecto menciona Soler Presas, en primer lugar, la imposibilidad de aplicar rigurosamente los criterios de imputación objetiva a cada partida del daño, estando como están disueltas en una masa informe; además observa que exige que se consideren, a efectos de deducirlas del montante de la indemnización, todas y cada una de las ventajas que el agraviado hubiera podido obtener y que se encuentran casualmente relacionadas con el incumplimiento, concediendo así a la más que discutible figura de la compensatio lucri cum damno un reino absoluto. Y, por último, señala que la aplicación de esta teoría implica también otorgar relevancia exoneradora a cualquier causa hipotética o de reserva que, no generando responsabilidad del deudor ni de un tercero y de no haber actuado el incumplimiento, hubiera producido también el daño.

En la doctrina alemana, tratando de no abandonar esta teoría, se han intentado superar sus inconvenientes. Al respecto, Soler Presas, realiza un importante resumen de las principales soluciones que se han utilizado. Señalando que: "en materia de compensación de ventajas se trató inicialmente de frenar su consideración indiscriminada, aplicando un vaguísimo principio de justicia o equidad, en cuya virtud sólo se detrayeran aquellas que resultara justo considerar. Este amplio margen de discrecionalidad y su consecuente inseguridad se trataron posteriormente de matizar exigiendo que entre la ventaja que se persigue compensar y el daño que el acreedor pretende ver resarcido exista una relación de causalidad adecuada, relación que, a su vez, prontamente se cualificó imponiendo que entre el daño producido y el lucro que se quisiera detraer se advirtiera una indisoluble e intrínseca vinculación. Esta cualificación se justificó arguyendo que la exigencia de una relación de causalidad adecuada no es más que un presupuesto para la consideración de la ventaja, que debía completarse con otros criterios jurídicos adicionales que fundamentasen la deducción de la misma del quantum resarcitorio.

Sin embargo, la aplicación de este último criterio no está exenta de dificultades, razón por la que se ejemplifica su funcionamiento distinguiendo grupos de casos. Así, se ha negado el concurso de esta indisoluble e intrínseca vinculación para excluir de la compensación todas las ventajas o beneficios proporcionados por un tercero, sobre la base de que el mismo persigue beneficiar únicamente al acreedor; también las derivadas de medidas de prevención del daño adoptadas por el acreedor, como puede ser un seguro, pues se entiende que obedecen a los desembolsos previamente realizados, y también se ha excluido la compensación en los casos de ventajas obtenidas por el acreedor gracias al azar o a la suerte, reforzando el argumento alegado que si el riesgo general de la vida impide la imputación de unos daños cuyo acaecimiento no ha incrementado significativamente el hecho lesivo, por identidad de razón ha de impedir también el traslado del lucro.

En definitiva, una vez operadas todas estas exclusiones, sólo se compensa, en sentido estricto, el beneficio consistente en la rentabilidad que pueda extraerse de un caudal hereditario tempranamente obtenido gracias al evento lesivo y durante el tiempo en que, según el normal acontecer, se deduzca que se ha anticipado. Y decimos en sentido estricto porque el segundo supuesto de compensación generalmente admitido – descuento de los gastos ahorrados como consecuencia del incumplimiento, como puede ser el coste de la propia prestación – no es tal, sino mero cómputo (neto) de la pérdida sufrida".

En cuanto a la causalidad hipotética, resultan ilimitados los resultados a los que puede conducir tener en cuenta cualquier causa que hipotéticamente hubiera ocasionado el daño. En ese sentido, los inconvenientes han tratado de superarse especificando que, aunque no es necesario que el curso causal de reserva hubiera producido el daño en su total configuración concreta, sí lo es que se hubiera producido simultáneamente al incumplimiento y que no genera responsabilidad de un tercero pues, de ser así, otorgarle relevancia privaría al acreedor del derecho a reclamar a ese tercero el correspondiente resarcimiento.

Precisamente, por la imprecisión de estos criterios de solución de la teoría de la diferencia, en el Derecho alemán se ha diferenciado, por un amplio sector de la doctrina, entre los llamados daños directos y los indirectos.

Así, señala Larenz que el daño directo es el cambio que se produce inmediatamente en los bienes afectados por el evento productor del daño y se manifiesta normalmente como daño real, concluyendo al finalizar el evento dañoso. El daño indirecto, sin embargo, comprende aquellos menoscabos que sobrevienen más tarde o que, como la pérdida de capacidad para el trabajo, actúan permanentemente, o que, como las adquisiciones no efectuadas a causa de la infracción, no se manifiestan en el mismo objeto que sufrió el daño, sino únicamente en el patrimonio del perjudicado, a diferencia del daño directo, éste no concluye con la terminación del suceso que lo produjo, sino que con frecuencia comienza a desarrollarse después, sin que en la mayoría de los casos se pueda decir anticipadamente qué volumen alcanzará.

A esta diferenciación se le otorga importancia para el problema de la consideración de las causas hipotéticas del daño y para la evaluación del lucro cesante.

En cuanto a la reducción del daño por causas hipotéticas del mismo, en la doctrina alemana la diferenciación entre daños directos e indirectos ha llevado a excluir a los primeros del juego de la causalidad hipotética, recurriendo además a la figura de la perpetuatio obligationis, en virtud de la cual, una vez incumplida la prestación, se transforma en equivalente pecuniario que, no pudiéndose ver afectado por el hipotético devenir que afectará a la cosa concretamente debida, y representando el interés mínimo del acreedor en el cumplimiento del contrato, se debe siempre y se debe íntegro.

Al respecto, señala Larenz, que en el caso de los daños directos, que generalmente son daños reales, el perjudicado tiene una inmediata pretensión de indemnización, exactamente determinada en su contenido, que entra en su patrimonio en lugar del bien destruido o dañado, por lo que parece inequitativo y en desacuerdo con el principio ético de la responsabilidad del agente volver a ejercitar otra vez después contra el mismo la pretensión de indemnización ya perfectamente esbozada porque posteriormente ocurra un suceso que habría producido el mismo daño.

Por otra parte, los llamados daños indirectos son considerados como integrantes de una prestación de carácter exclusivamente resarcitorio, cuyo contenido se determina en función de los dictados de la causalidad hipotética, así, señala Larenz que la determinación del daño indirecto únicamente puede deducirse de la comparación entre la situación patrimonial que efectivamente exista después del hecho y la que hipotéticamente existiría si no se hubiese realizado el suceso generador de la responsabilidad y en ese sentido, carecería de fundamento no tener en cuenta para averiguar la segunda e hipotética situación patrimonial los sucesos posteriores que hubieran actuado sobre esa misma situación si el hecho en que se basa la responsabilidad no hubiese tenido lugar.

Sin embargo, la distinción entre los daños directos e indirectos, a estos efectos pretendidos por la doctrina, no aparece en el BGB, que como señala el propio Larenz, regula la obligación de indemnizar daños tanto para los daños directos como para los indirectos.

Por eso, aunque las posiciones doctrinales anteriormente comentadas pretendan abrazar en el Derecho alemán un concepto abstracto – normativo de daño que en virtud de la función reintegradora del derecho lesionado garantice al acreedor un resarcimiento mínimo y en la medida del daño directo un mayor valor de la prestación esperada, con independencia de que las circunstancias concretas del agraviado revelen que la pérdida efectivamente sufrida es otra, debe señalarse que el BGB rechaza ese concepto de daño resarcible, permitiendo que se proceda a una estimación tasada sólo y exclusivamente cuando el legislador considere que la utilidad así lo exige ( parágrafo 288 BGB).

Por el contrario, en el ordenamiento español se dice que no hay razón alguna que imponga la consideración de la Teoría de la Diferencia, y que no subsisten las razones que antaño justificaban el mantenimiento de la figura de la perpetuatio y la consecuente diversidad de disciplinas para determinar la procedencia del resarcimiento del valor de la prestación incumplida y el de los demás daños y perjuicios.

Al respecto, Díez – Picazo señala que el objetivo de la indemnización es colocar al acreedor en la misma situación y con los mismos resultados económicos en que estaría si no hubiera existido lesión contractual, es decir, si el derecho de crédito hubiera sido regular y perfectamente ejecutado, lo que exige y supone una comparación del patrimonio total.

En la doctrina cubana esta Teoría de la Diferencia parece ser asumida por Díaz Pairó al hacer referencia al contenido de la prestación de daños y perjuicios, cuando dice que el mismo estará representado por la diferencia entre la ascendencia del patrimonio actual y la ascendencia que tendría si la obligación se hubiera cumplido plena y puntualmente.

Sin embargo, en el Código Civil vigente no existe ninguna norma que obligue a su adopción de forma general y mucho menos en materia contractual, por lo que considero puede acogerse una posición diferente a la misma y que permita evitar los inconvenientes que ya han sido citados anteriormente.

En ese sentido, coincido con la opinión de Ojeda Rodríguez, cuando señala que, no es fácil, a tenor de lo establecido en los artículos 85 y 86, establecer un concepto perfilado de los daños contractuales.

2. La llamada concepción real concreta del daño.

Ante los inconvenientes que representa la comparación de dos patrimonios o mejor dicho de dos situaciones patrimoniales globales para determinar el daño contractual, pues como señala Díez – Picazo, requiere de operaciones que resultan sumamente complicadas cuando en el curso hipotético que se examina inciden otros factores, se aconseja adoptar lo que se ha denominado un concepto concreto o real histórico del daño, que exige que se tomen en consideración las singularidades del caso concreto.

En consecuencia, no hace falta comparar patrimonios, sino dejar establecido lo que debía recibir el contratante y en que medida no lo recibió, sin comparar la masa global del patrimonio. Se consideran todos los factores que configuran el daño en sí o lo que es lo mismo, cada específica partida resarcitoria. De allí que tenga que otorgársele relevancia a la relación de causalidad como límite del deber de indemnizar, pues sólo se indemniza aquello que es consecuencia del acto dañoso, en este caso el incumplimiento.

En nuestro ordenamiento jurídico civil considero que puede asumirse como concepto de daño contractual el esbozado por Díez – Picazo al señalar que es: "toda situación desventajosa en que el acreedor se vea colocado como consecuencia de la lesión de su derecho de crédito", debiendo reconocer además que para desarrollar el mismo, que sólo constituye una directriz general, deban precisarse los criterios de cálculo de la indemnización de dicho daño, a fin de proporcionar un modelo que sea susceptible de aplicación en la práctica jurídica cubana y que tome como base un concepto subjetivo y real – concreto de daño resarcible.

Subjetivo, porque atiende a las específicas circunstancias del sujeto dañado, para determinar el daño realmente sufrido por éste, esto es lo que en la doctrina se conoce como la noción de interés, o sea, el valor subjetivo que el objeto tiene para una determinada persona, aunque no debe confundirse con lo que se denomina «valor de afección» y que se entiende como el valor que un bien u objeto presenta para los sentimientos o ideas puramente individuales de una persona, cuestión que debe tenerse en cuenta en los daños morales, pero que en mi opinión no debe apreciarse cuando se trata de daños patrimoniales. Real – concreto porque, como ya he señalado, considera todos los factores que configuran el daño en sí, en lugar de analizar dos masas patrimoniales globales, como propone la comentada Teoría de la Diferencia.

Debo entonces, antes de pasar a analizar los criterios de cálculo de la indemnización, para desarrollar la «noción de interés», referirme a la diferenciación que se realiza en la doctrina entre el llamado interés positivo y el interés negativo.

2. Como señala Larenz, la diferencia entre el interés positivo y el negativo, únicamente se refiere a los deberes de indemnización de daños derivados del incumplimiento de un deber de prestación contractual o del establecimiento sólo hipotético de un deber de esta clase, pues en los supuestos de resarcimiento por responsabilidad extracontractual la indemnización siempre debe pretender lograr colocar al sujeto dañado en la situación que estaría si no hubiese ocurrido el acto dañoso.

   Sin embargo, en los supuestos en que la responsabilidad se deriva del incumplimiento de una obligación o más específicamente de un contrato, la consideración de que debe colocarse al acreedor en la misma situación en que estaría si no se hubiese producido el incumplimiento puede interpretarse en dos sentidos, se coloca al acreedor en aquella situación que tendría si el contrato hubiese sido cumplido o por el contrario, se le coloca en la situación que tenía antes de realizar el contrato.

   3.1. El resarcimiento del interés positivo.

   Se denomina interés positivo a los daños ocasionados por el incumplimiento, en ese sentido, si se atiende al interés positivo, el que no cumple la prestación debida, está obligado a la indemnización de daños, por lo tanto está obligado a proporcionarle la ganancia que desde un punto de vista económico hubiera podido tener el perjudicado como derivada del contrato si éste se hubiese cumplido.

   En casos de incumplimiento contractual, está generalmente admitida la preponderancia de este tipo de interés, primacía, que como señala Soler Presas, se explica por la repercusión incentivadora de la celebración de compromisos que, como garante del beneficio esperado del contrato, tiene la concesión de una indemnización así valorada; y también, por la extrema dificultad que la recomposición de una situación económica previa a la celebración del contrato supone, una vez que se admita la improcedencia de considerar, como partida resarcitoria, el valor de las oportunidades de negocio presuntamente despreciadas por el acreedor en aras de la celebración del contrato.

   Esta línea del interés positivo, es seguida por la regulación de los Principios del Derecho Europeo de Contratos de 1993, que establecen en el artículo 4.502 que la indemnización ha de consistir en una cantidad de dinero que coloque al contratante perjudicado tan cerca de lo posible de la situación en que estaría si el contrato se hubiera cumplido.

   Y en el Derecho Uniforme, a decir del comentario de la Secretaría de Naciones Unidas de 14 de marzo de 1979 al (entonces) art. 70: «The basic philosophy of the action for damages is to place the injured party in the same economic position he would have been in if the contract had been performed», por lo que debe entenderse que se reconoce que el interés a indemnizar es el positivo y que la finalidad del resarcimiento es colocar al contratante que resulta dañado en la situación en que estaría si el contrato hubiese normalmente cumplido.

   En el Common Law, como señala Clemente Meoro, se establece como un principio básico de la indemnización por el incumplimiento, que la misma protege el interés del demandante en el cumplimiento del contrato (interés contractual positivo o expectation interest). Además expresa, que en consecuencia, el objeto de la indemnización es colocar al agraviado en la misma situación patrimonial en que se habría encontrado si el contrato se hubiese cumplido debidamente.

   También se muestra partidario de la misma Díez – Picazo, quien dice que el objetivo de la indemnización es colocar al acreedor en la misma situación y con los mismos resultados económicos en que estaría si no hubiera existido lesión contractual, es decir, si el derecho de crédito hubiera sido regular y perfectamente ejecutado.

   En igual sentido, señala Pantaleón Prieto, que el incentivo de la contratación exige que se proteja el legítimo interés del acreedor en el beneficio que el cumplimiento del contrato habría de proporcionarle.

   Por todo esto se revela el interés en el cumplimiento como la mejor y más sencilla fórmula para la acertada estimación del valor que debe dársele a la confianza depositada por el acreedor en el cumplimiento del contrato, pues como señala Soler Presas, es razonable presumir que nadie que sensatamente estimara el beneficio que el cumplimiento del deudor habría de reportar, despreciase otras oportunidades de negocios mejores o realizase desembolsos desproporcionados al mismo.

   En el Código Civil cubano, no existe ninguna norma que acoja esta posición, en mi opinión, debe acogerse con carácter general la tesis que establece que el interés protegido con la indemnización es el positivo, en tanto me parece más factible de aplicación práctica, pues no exige ignorar los efectos posteriores a la celebración del contrato, que aun cuando se realice una abstracción jurídica no podrá negarse que existió y más coherente con la finalidad de las obligaciones y en especial del contrato que se expresa en el interés del acreedor de que se realice la prestación debida.

   Puede concluirse entonces que cuando se formula el problema de la indemnización del interés positivo, se tiene en cuenta que el acreedor reclama la indemnización en razón de un interés en el cumplimiento del contrato y que si sólo obtiene el equivalente dinerario o pecuniario es porque su valor sustituye en el patrimonio del damnificado lo que hubiese obtenido de ejecutarse oportunamente la prestación. Se compara la situación en que se encuentra el acreedor y la que tendría si se hubiese cumplido.

   Sin embargo, la responsabilidad contractual se extiende a supuestos en los cuales el daño o el perjuicio no puede fundarse en lo que el acreedor hubiese obtenido con el cumplimiento.

   3.2. El interés negativo como fundamento del resarcimiento.

   El interés negativo, como se denomina a los daños de confianza, consiste en que el obligado a indemnizar a otro por haber confiado éste infructuosamente en la validez de una declaración dada o en el cumplimiento de un contrato, ha de reintegrarle únicamente en la situación en que estaría si no hubiese contado con la expresada validez, se orienta este interés a la satisfacción de su interés de indemnidad.

   Aunque considero que de forma general el interés que debe indemnizarse es el positivo, existen casos en que exigir el interés positivo puede resultar contradictorio, como cuando la responsabilidad se pide porque el contrato mismo no llegó a perfeccionarse debido a la culpa in contrahendo de una de las partes, porque el contrato fue declarado ineficaz, o porque el acreedor ha optado por la resolución del contrato, en todos ellos no puede decirse que el daño infligido consista en la lesión de un interés patrimonial o económico derivado de un derecho al cumplimiento del contrato, ya que si medió culpa in contrahendo el contrato no llegó a celebrarse, si el contrato se declaró ineficaz no existe jurídicamente la posibilidad de alegar un derecho al cumplimiento de prestaciones dependientes del negocio inválido y si se optó por la resolución dicha opción genera efectos que pueden llevarnos a pensar que el resultado querido por la parte que la insta es contrario al interés de cumplimiento.

   Sin embargo, en todos estos casos la parte que imputa a la otra la culpa in contrahendo, o la que soporta los efectos de la ineficacia del negocio siendo de buena fe, o la que ejerce la facultad resolutoria, puede haber realizado gastos o asumido a su vez obligaciones con terceros, lo que justifica que pueda pedir el resarcimiento.

   También se señala como fundamento del interés negativo que quien solicita su resarcimiento haya perdido la oportunidad de obtener la prestación a través de un negocio distinto, en razón de la confianza que tuvo en que la obligación se cumpliría.

   Desde la perspectiva del interés negativo, se entiende que el daño consiste en la diferencia entre la situación que tiene el acreedor en relación a la que se encontraría si el contrato, o la obligación no se hubiera realizado, o lo que es lo mismo, la situación anterior a la constitución de la obligación.

   No obstante, el interés negativo no se manifiesta de la misma forma en cada uno de estos supuestos, por lo que conviene referirse a ellos por separado.

   3.2.1. El interés a indemnizar en los casos de responsabilidad precontractual.

   En el caso de la responsabilidad precontractual, en mi opinión, se entiende claramente porqué debe resarcirse el interés negativo o de confianza, pues las partes no han llegado a contratar, el negocio no ha sido perfeccionado, por lo que resulta contraproducente tratar de colocar al afectado en una situación que debió ser generada por la ejecución de un contrato que no fue realizado, mientras que con el interés negativo se puede lograr, como señala Toledano Cordero, que la parte que realizó los gastos salga de la negociación, que no ha sido culminada, sin sufrir quebrantamiento patrimonial.

   En consecuencia, el resarcimiento por responsabilidad precontractual no tiene su fundamento en la responsabilidad contractual en sentido estricto, pues no existe contrato, sin embargo, de acuerdo con las diferentes teorías que tratan de explicar el fundamento jurídico de la responsabilidad precontractual, considero que en correspondencia con la regulación de nuestro Código Civil, la justificación de este tipo de responsabilidad puede encontrarse en la consideración, mucho más general, de la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones, donde caben perfectamente los supuestos de responsabilidad precontractual, entendiendo que en la fase de los tratos preliminares las partes tienen la obligación de realizar un comportamiento, que constituye una obligación positiva de hacer, consistente en actuar con la debida diligencia para lograr la conclusión del contrato.

   3.2.2. El resarcimiento del interés negativo en los casos de ineficacia del contrato.

   Aunque como he señalado al referirme a los supuestos de culpa in contrahendo el deber de indemnizar en los casos de ineficacia de los contratos tiene su encaje en la responsabilidad precontractual, pues este se deriva del comportamiento asumido por las partes en la fase de formación del contrato con respecto al defecto negocial, haré una mención separada de la situación que se presenta cuando una de las partes ha resultada dañada por la ineficacia del contrato.

   En la doctrina se ha cuestionado si existe o no un deber de resarcir los daños y perjuicios ocasionados a las partes o a algunas de ellas como consecuencia de la ineficacia del contrato.

   Al respecto señala Díez – Picazo, que en el Derecho positivo español la responsabilidad por daños y perjuicios y el deber de resarcirlos tiene su fundamento en la culpa del causante del daño, razón por la cual será menester que la persona causante de la ineficacia haya actuado de una manera culposa, esto es, dolosa o simplemente negligente. Además, dice este autor que en principio, cuando la posible causa de la ineficacia derive del comportamiento de un tercero, no existe ninguna dificultad para establecer la responsabilidad de éste, y así lo reconoce el Código Civil español en algunos supuestos relativos a los vicios del consentimiento, como ocurre cuando se trata del dolo procedente de un tercero y que cuando esa responsabilidad dimana de los asesores o consejeros de las partes, porque hayan procedido con imprudencia profesional, también cabe responsabilidad.

   Sin embargo, el problema de la responsabilidad por daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la ineficacia del contrato puede también plantearse como un problema entre las partes, situación en la que se manifiesta la necesidad de tener en cuenta el interés negativo para lograr el resarcimiento.

   En la doctrina mexicana, señala Gutiérrez y González que en los casos en que durante la contratación se haya obrado de mala fe y se le ocasione un perjuicio a la otra parte, se es responsable, pero no debe pretenderse que si el acto se declara ineficaz, la responsabilidad se debe en virtud de un acto jurídico.

   También en el Derecho español nos dice Díez – Picazo que es posible que la parte perjudicada acumule en su demanda la acción de nulidad y la acción de resarcimiento de los daños y perjuicios, siempre que su comportamiento haya sido diligente y de buena fe y el demandado deba ser considerado como responsable.

   En el Código Civil cubano los artículos referidos a los supuestos de ineficacia de los actos jurídicos no hacen ninguna referencia expresa a la posibilidad de exigir el resarcimiento que debe tener la parte que resulta perjudicada con dicha ineficacia.

   Así, el artículo 75 del Código regula para los supuestos de nulidad absoluta y anulabilidad el deber de restitución de lo prestado o de su valor en caso de no ser esto posible y específicamente para los supuestos en que la nulidad se deba a que se ha actuado en contra de los intereses de la sociedad o del Estado se establece una excepción a esa posibilidad de exigir la restitución, pues sólo la parte que no haya obrado de mala fe podrá pedirla, en caso contrario lo recibido o que debiera recibir pasará al dominio del Estado.

   Por su parte, al regular la rescisión como causa de ineficacia del acto jurídico el Código establece en el artículo 79 la obligación de devolver los bienes que fueron objeto del acto jurídico con sus frutos y del precio con sus intereses, señalando que sólo procede si el que la solicita puede devolver aquello a que por su parte está obligado.

   Como puede apreciarse en ambos preceptos se hace referencia a la obligación de restituir aquello que se ha recibido en virtud del acto ineficaz, pero no se menciona el deber de resarcir que puede surgir para aquel que actuando de mala fe ha provocado la ineficacia. En ese sentido, considero que resultan aplicables las normas referidas a la responsabilidad civil por actos ilícitos en los casos en que el sujeto que resulta perjudicado por la declaración de ineficacia del contrato ha obrado de buena fe y cuando dicha ineficacia ha sido consecuencia del actuar de la otra parte en el contrato.

   En cuanto al resarcimiento en los supuestos de ineficacia, debo señalar que considero que el interés a indemnizar es el negativo, pues la indemnización del interés positivo nos llevaría a resultados contradictorios con la propia finalidad de la ineficacia, sobre todo en el supuesto de nulidad absoluta, en el que no puede pretenderse que la parte afectada, que ha obrado de buena fe, sea colocada en la situación que estaría si el contrato se hubiese ejecutado, pues ese acto jurídico, en virtud de la nulidad, se considera que no se ha efectuado, y en los supuestos de anulabilidad y rescisión, también debe indemnizarse el interés negativo, pues aunque en estos casos el acto puede surtir efectos jurídicos hasta el momento en que se declara la ineficacia, cuando ésta se produce, como señala Díez – Picazo, el efecto anulatorio o el de la rescisión debe entenderse producido ex tunc, lo que determina incluso la restitución de las prestaciones, atribuciones o disposiciones patrimoniales, por lo que no podrá pretenderse al mismo tiempo anular o rescindir el contrato, con devolución de lo entregado y obtener el resarcimiento en atención a lo que se hubiera logrado si éste se hubiera cumplido, por el contrario, si podrá la parte que ha obrado de buena fe, pedir la ineficacia y la indemnización de los daños y perjuicios atendiendo a la situación en que se encontraría si no hubiese confiado en la validez del contrato.

   3.2.3. El interés a indemnizar en los casos de resolución del contrato.

   En los casos de obligaciones bilaterales o recíprocas el contratante que ha cumplido puede optar por exigir el cumplimiento o la resolución del contrato pero puede en todo caso exigir el resarcimiento, o sea, la resolución del contrato no sólo determina la mutua restitución de las prestaciones, sino también el resarcimiento de los daños sufridos por el contratante no cumplidor, siendo totalmente compatibles los efectos de la resolución y los del resarcimiento. Ante esa facultad que tiene el contratante cumplidor se presenta la problemática de determinar si en este caso debe indemnizarse el interés positivo o el negativo, siendo muy divergentes las posiciones doctrinales.

   Así, mientras autores como Llambías señalan que si quien opta por la resolución de un contrato pretendiese simultáneamente el resarcimiento de los daños y perjuicios, en razón de cubrir el incremento patrimonial que el cumplimiento del contrato le habría reportado, su pretensión resultaría contradictoria, y agrega, que la indemnización es viable en uno u otro supuesto, pero su cuantía será diferente según se trate de resolución, o de cumplimiento. Las cuestiones que se aducen para llegar a esta conclusión son: que la resolución produce efectos retroactivos y supone la renuncia del resolvente al cumplimiento por lo que admitir el resarcimiento del interés positivo contradice esta situación pues, se estaría pretendiendo un cumplimiento por equivalencia, y en consecuencia si se concede al resolvente la opción del interés contractual positivo se desvirtúa la opción legal que supone escoger entre el cumplimiento o la resolución, pues en ambos casos se obtendría lo mismo; y que la tutela al interés positivo coloca a las partes del contrato resuelto en una situación desigual, pues la parte resolvente no cumple su prestación pero sí obtiene la de la contraparte, y ésta en cambio, presta lo inicialmente debido a cambio de nada.

   En sentido contrario, Pantaleón Prieto, refiriéndose a la indemnización que se deriva de la resolución del contrato expresa, que la indemnización debida al acreedor que opta por resolver el contrato no debe cuantificarse atendiendo a la situación económica hipotética que existiría de no haber celebrado el contrato, pues de ordinario, no será él quien haya celebrado un mal negocio ni quien tenga, en absoluto, interés en la recomposición de una situación ajena al mismo.

   A favor de una posición más conciliadora se manifiesta Carrasco Perera cuando señala: "La solución pertinente está, a mi parecer, en la posibilidad por parte del actor de optar por una u otra vía indemnizatoria. Al resolver podrá exigir como indemnización su interés de cumplimiento o los costes y daños que le supone el haber contratado inútilmente, realizando dispendios o renunciando a opciones diversas" .

   Según Larenz, en el BGB, se reconoce en los parágrafos 122, 307 y 309, que el obligado a indemnizar a otro por haber confiado éste infructuosamente en la validez de una declaración dada o en el cumplimiento de un contrato ha de reintegrarle únicamente en la situación en que estaría si no hubiese contado con la expresada validez. No obstante, incluso en aquellos ordenamientos como el alemán, donde se limita legislativamente el importe del resarcimiento en casos de resolución al interés contractual negativo, se entiende que la protección del interés contractual positivo debe garantizarse sea cual fuera el remedio escogido por el acreedor que sufre el incumplimiento, sin perjuicio de que su alcance o extensión sea mayor o menor según retenga o recupere el valor de su propia prestación o no.

   En mi opinión, debe considerarse que el interés tutelado en los casos de resolución del contrato es el interés positivo teniendo en cuenta primeramente que el carácter retroactivo de la resolución está estrechamente relacionado con el efecto restitutorio de la misma, teniendo como objeto restablecer la composición del patrimonio de ambos contratantes anterior a la conclusión del contrato, pero no tiene porqué afectar a la tutela resarcitoria, que se establece para proteger sólo al contratante cumplidor para cubrirlo de las pérdidas patrimoniales que la falta de cumplimiento puede provocarle, en todo caso, resulta justo que la parte que cumplió su prestación en la forma debida no deba soportar las pérdidas que le puede provocar el incumplimiento de la otra parte, pues aunque se indemnice el interés negativo se le estaría ocasionando un daño en el sentido de que no era su aspiración volver a la situación que tenía antes de la celebración del contrato sino encontrarse en una situación totalmente diferente que sólo puede lograrse si se tiene en cuenta su interés en el cumplimiento, y no es al contratante cumplidor a quien debe achacársele el que esa situación no se haya producido.

   Debe tenerse en cuenta además, que aunque resulta cierto que al instar la resolución se está renunciando al cumplimiento, esa renuncia se produce por la pérdida de interés del contratante cumplidor en obtener la prestación debida e incluso su equivalente, pero esto no contradice el que se conceda al contratante cumplidor el interés positivo porque instar la resolución y reclamar el daño contractual positivo no es equiparable a exigir el cumplimiento por equivalente, pues como señala Clemente Meoro el contratante que pretende el cumplimiento por equivalente renuncia a la contraprestación pactada sustituyéndola por el equivalente dinerario, pero también renuncia a su propia prestación, pues no puede pretender que se le restituya ni negarse a ejecutarla, sin embargo, el contratante que opta por la resolución no renuncia a su prestación, sino que la recupera y la conserva y la indemnización de su interés positivo consiste en la diferencia entre lo que hubiera obtenido si la prestación del otro contratante se hubiese cumplido y lo que ha recuperado con la resolución, o sea, se ha renunciado al cumplimiento pero no al beneficio que éste le hubiera reportado.

   Por último, para terminar de fundamentar mi criterio debo alegar que la situación en que se coloca al contratante que ha optado por la resolución y se le concede el resarcimiento en la medida del interés positivo no lo pone en una situación descompensada con respecto al incumplidor, pues no es cierto que obtenga la prestación que se le debía y no realice la suya, sino que por el contrario sólo recupera su propia prestación y no exige al otro contratante el cumplimiento sino el resarcimiento de los daños y perjuicios que ese incumplimiento le haya provocado, debiendo señalarse además, que todo ordenamiento jurídico posee los medios para evitar que el contratante que opta por la resolución y pide el resarcimiento del interés positivo ocasione un perjuicio económico a su contraparte, entre los que destaca la exigencia de una relación de causalidad adecuada entre el incumplimiento del contrato y los daños que se alegan.

   En síntesis, puede decirse que los supuestos en que debe entenderse que el interés a indemnizar es el interés negativo se enmarcan en las figuras de la culpa in contrahendo y de la ineficacia de los contratos, pues en esos casos alegar la existencia del contrato y su ejecución para lograr el resarcimiento contradice la esencia de las mismas, sin embargo, no debe considerarse que al ejercitar la acción resolutoria por incumplimiento se renuncia a la posibilidad de recibir el resarcimiento de los daños y perjuicios que el incumplimiento ha provocado porque el acreedor sólo ha renunciado a recibir la prestación en la forma específica o su equivalente pero no ha perdido el interés en los beneficios que el cumplimiento le hubiera reportado.

   3.2.4. La buena fe como fundamento del resarcimiento del interés positivo o negativo. Análisis de la regulación del Código Civil cubano.

   La facultad que tiene el acreedor en los supuestos analizados de pedir que se le coloque en la situación en que estaba antes de la celebración del contrato, debe estar acompañada de un comportamiento de buena fe por parte del mismo, pues resulta lógico que si la situación que provoca la responsabilidad precontractual y más específicamente la ineficacia del contrato, es imputable al sujeto que pretende el resarcimiento éste no procederá.

   En consecuencia, se entiende que las partes durante los tratos preliminares están obligados a actuar de buena fe y que quien actúa con mala fe, provocando un daño o perjuicio a su contraparte, debe colocarlo en las mismas condiciones en que debió encontrarse si su confianza no hubiera sido quebrada.

   Por esa razón, a los efectos del resarcimiento del interés negativo adquiere una especial relevancia el principio de la buena fe, pues como he señalado, cuando se pide el resarcimiento de este tipo de interés se parte de la protección que se considera debe brindársele al contratante que ha resultado dañado por confiar en la lealtad de su contraparte y en la validez del contrato celebrado.

   Pero el principio de buena fe resulta aplicable a toda la relación contractual y al resarcimiento no sólo del interés negativo sino también del interés positivo, pues quien pretende que se le indemnice su interés en el cumplimiento, como sucede en los casos de resolución del contrato, deberá haber cumplido su parte del mismo o haber observado un comportamiento que lo exima de toda responsabilidad en el incumplimiento de su contraparte y por otra parte la responsabilidad del deudor puede ser agravada o limitada según su comportamiento haya sido de mala o buena fe.

   En ese sentido, se señala en la doctrina española que para lograr dar al contrato cumplida efectividad debe considerarse la buena fe no sólo en su aspecto subjetivo, o sea, a través de preceptos que se refieran a ese principio como correcta situación del sujeto dentro de la relación jurídica sino en su aspecto objetivo mediante preceptos en los que se prescriba un deber de comportamiento según la buena fe y se establezcan las consecuencias del contrato que sean conformes a ella.

   Al respecto, señala García Amigo, que el modelo de conducta que representa la buena fe tiene de un lado, su componente de lealtad hacia la consecución del fin propuesto, y, de otro lado, implica protección a la confianza depositada en el comportamiento de cada parte, porque se cree en la corrección, en la bondad, de las conductas recíprocas de los contratantes.

   Se configura entonces, un modelo de conducta que se aplica a las situaciones concretas, originando deberes específicos en las relaciones contractuales, así la sentencia de 29 de enero de 1965 del Tribunal Supremo español señala que: "En términos generales, que no pueden restringir el vasto campo de sus posibles manifestaciones y más en su estimación negativa que positiva, ha de admitirse que se contradice o falta a la buena fe, cuando con la finalidad de obtener un provecho, no derivado de la recta aplicación y finalidad de lo convenido, se finge ignorar lo que se sabe, se oculta la verdad a quien no puede conocerla, se va contra la resultancia de los actos propios, se realiza un acto inequívoco para beneficiarse intencionadamente de su dudosa significación o se crea una apariencia jurídica para contradecirla después, en perjuicio de quien puso su confianza en ella".

   El Código Civil cubano reconoce el principio de buena fe en su artículo 6 correspondiente a las disposiciones preliminares del mismo, que establece la presunción de buena fe cuando ésta se exige para el nacimiento o los efectos de un derecho, pero sin embargo, como señala Valdés Díaz adolece de un precepto análogo al artículo 7.1. del Código Civil español, que establece que "los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe", pues aunque la presunción establecida en el artículo 6 del Código deba extenderse también al ejercicio y no quedar circunscripta al nacimiento y efectos del derecho consideramos que debía reconocerse expresamente por el legislador la necesidad de que los sujetos que intervienen en cualquier relación jurídica adopten un comportamiento leal y correcto y en ese sentido se pueda lograr la protección a la confianza depositada por la otra parte de la relación.

   En el ámbito de la responsabilidad contractual, el Código Civil cubano no posee ninguna norma que establezca con carácter general una distinción entre el deudor de buena fe y el de mala fe, como lo hace el Código Civil español que en su artículo 1.107 establece que el deudor de buena fe sólo responde de los daños previsibles al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento, mientras que el deudor doloso responde de todos los daños que se deriven del incumplimiento; esto unido a lo señalado anteriormente sobre la falta de reconocimiento expreso del Código de la buena fe como principio que debe observarse en el ejercicio de los derechos, crea un vacío legal que como señala Ojeda Rodríguez repercute en todo tipo de relación por el carácter supletorio que se asigna a las normas de Libro Tercero del Código con respecto a las relaciones civiles. Al respecto, considero que debe hacerse una adecuada referencia al deber que tienen las partes de observar en la relación contractual un comportamiento adecuado a la buena fe y en correspondencia también deben distinguirse las consecuencias que debe afrontar el deudor de mala fe de aquellas que nacen para el deudor de buena fe.

   En ese sentido, una muy buena referencia constituye el artículo 3 del Proyecto de Decreto – Ley sobre Contratación Económica y Comercial, que establece que: "Las partes en un contrato económico están obligadas a actuar de buena fe y a prestarse la debida cooperación en la concertación, interpretación y ejecución del contrato"

   Tampoco posee el Código ninguna norma que se refiera a la buena fe que debe observarse en los tratos preliminares, ni a las consecuencias que el no observarla puede tener, en este aspecto, me parece adecuada y susceptible de ser asumida en el ámbito contractual civil la previsión que se realiza de esta posibilidad en el artículo 6 del Proyecto de Decreto – Ley sobre Contratación Económica y Comercial, pues a partir del reconocimiento de la facultad que tienen las partes de establecer tratos preliminares y de la posibilidad de romperlos cuando se obre de buena fe, se establece la responsabilidad en que incurrirá aquel que haya realizado un comportamiento de mala fe durante los mismos, el referido precepto establece que: "Las partes pueden establecer negociaciones o tratos preliminares, que tiendan a la concertación de un futuro contrato, sin que ello constituya una oferta.

   Cualesquiera de las partes es libre de romper unilateralmente los tratos preliminares sin incurrir en responsabilidad. No obstante, la parte que ha negociado o ha interrumpido la negociación a tratos preliminares con mala fe, es responsable de los daños y perjuicios causados a la otra parte por la frustración del contrato no concertado e incluso por la pérdida de la mejor oferta de contrato que durante esta etapa previa haya podido esta última aceptar.

   Se considera mala fe, el entrar en negociaciones o continuarlas con la intención de no llegar a la concertación del contrato."

   Por último, debo señalar que tal como he valorado al referirme a la responsabilidad de resarcir los daños y perjuicios que pueden resultar de la ineficacia de los contratos, no posee nuestra principal ley civil ninguna norma que reconozca expresamente tal posibilidad, por lo que considero que ante esta situación deben utilizarse los preceptos referidos a la responsabilidad civil. Sin embargo, en mi opinión, debe regularse expresamente la facultad que tiene el sujeto que resulta dañado por la declaración de ineficacia, sea nulidad absoluta, anulabilidad o rescisión, si ha obrado de buena fe y dicha ineficacia es imputable a la otra parte en el contrato, de pedir el resarcimiento para que sea colocado en la situación en que estaría si no hubiese confiado en la validez del acto jurídico.

3. La diferencia entre el interés positivo y el interés negativo.
4. Los conceptos de daño emergente y lucro cesante.

Son bien utilizados en la doctrina los conceptos de daño emergente y lucro cesante, que deben ser tenidos en cuenta para lograr una indemnización total del daño, aquí pretendo realizar un análisis de los mismos desde el punto de vista doctrinal, valorando su aplicación en diferentes ordenamientos jurídicos, para poder analizar su utilización en el ámbito jurídico cubano.

El daño resarcible no sólo comprende el que de modo positivo se ha realizado sino también el que se produzca de modo negativo, por no obtenerse un beneficio que se esperaba. Como hace notar Espín Cánovas, ambos aspectos del daño fueron ya conocidos de antiguo integrando las nociones del daño emergente y lucro cesante, pero su más precisa determinación, puede todavía en el Derecho moderno, presentar dificultades.

La doctrina ha acudido al criterio de actualidad o futuricidad del daño para diferenciar ambos aspectos. Así se dice que mientras el daño emergente tiene una realidad actual, el lucro cesante está proyectado hacia el futuro, lo que hace que ese carácter futuro le imprima una falta de certidumbre que hace más difícil la admisión del lucro cesante que la del daño actual.

Al respecto, De Cupis ve el fundamento de la distinción entre daño emergente y lucro cesante, según que el interés afectado sea o no actual; si el objeto del daño es un interés actual o relativo a un bien perteneciente a una persona en el momento en que el daño mismo se ocasiona, tendremos el daño emergente; a la inversa, si el objeto del daño es un interés futuro, o bien se refiere a una cosa no perteneciente al perjudicado, estaremos en presencia del lucro cesante.

Sin embargo, esa consideración no resulta del todo precisa, pues como señala Zannoni la denominación de si un daño es actual o futuro puede interpretarse como relacionada con el momento en que se dicta la sentencia obligando al resarcimiento y en tal sentido puede haber daño emergente futuro en el sentido de que se conozca que en virtud del acto ilícito el perjudicado va a sufrir pérdidas efectivas en su patrimonio y también puede haber lucro cesante actual en el sentido de que en el momento de dictarse sentencia ya se tiene conocimiento de cuáles son los beneficios que se han dejado de percibir.

La cuestión de la distinción entre daño emergente y lucro cesante más bien se trata de la certidumbre o no del daño, de lo que efectivamente se ha perdido o lo que, en sentido negativo, se ha dejado de obtener pero no se ha perdido porque en el momento de producirse el daño aun no era cierto.

Así, se entiende que el daño emergente lo constituyen las pérdidas efectivamente sufridas, la lesión que realmente se ocasiona al patrimonio del perjudicado; y el lucro cesante se integra por los beneficios dejados de percibir, las ganancias dejadas de obtener.

Sobre esta problemática, Castán, plantea que lo mismo en la responsabilidad extracontractual que en la contractual, se entiende que la obligación de reparar debe comprender no sólo la pérdida efectivamente sufrida (daño emergente), sino también la ganancia dejada de obtener por la víctima del daño (lucro cesante), por la aplicación del artículo 1. 106 del Código Civil español.

También utiliza esta denominación Díez – Picazo, al señalar que la indemnización debe comprender el llamado lucro cesante, ganancia frustrada o ganancia dejada de obtener, que es el incremento patrimonial que el acreedor debería recibir como consecuencia del cumplimiento o el que deja de obtener como consecuencia del incumplimiento.

Específicamente sobre el lucro cesante expresa Larenz, que en los daños patrimoniales no sólo ha de computarse la disminución que sufra el perjudicado en sus bienes patrimoniales existentes, sino también cuando no tenga lugar el aumento patrimonial que se habría producido de no haber sucedido el hecho generador de la responsabilidad, y añade que así lo reconoce el BGB en el parágrafo 252, inc. 1º.

Como señala Larenz, la dificultad de la determinación del lucro cesante radica en que jamás puede decirse con seguridad cómo hubieran ocurrido realmente los acontecimientos sin la realización del suceso en que se basa el deber de indemnizar y que por consiguiente, hemos de conformarnos con un juicio de probabilidad allí donde se trate de un proceso causal hipotético, es decir, con lo que hubiera ocurrido en un caso imaginario semejante, sin la realización del acaecimiento generador de la responsabilidad.

Se entiende entonces que, como señala Díez – Picazo, el problema de la valoración del lucro cesante no sea demasiado difícil si existían en el pasado elementos suficientes para valorar el curso normal de los factores de ganancia del futuro, pero resultará mucho más difícil si los factores de cálculo de la ganancia representaban, en las actividades económicas del acreedor, una novedad, en cuyo caso habrá que utilizar como referencia las ganancias verosímilmente probables atendiendo el curso normal de los acontecimientos.

Algunos Códigos han intentado precisar el concepto de lucro cesante o ganancia frustrada.

El BGB tiene el mérito, en materia de lucro cesante, de conceptualizarlo en su parágrafo 252, inc. 2º, que expresa: "Se considera ganancia frustrada aquella que con cierta probabilidad fuera de esperar, atendiendo al curso normal de las cosas o a las especiales circunstancias del caso concreto, y particularmente a las medidas y previsiones adoptadas".

Por su parte, el Código Civil italiano en su artículo 1.223 impone el resarcimiento del daño por ganancia dejada de obtener en las obligaciones contractuales, condicionando el resarcimiento a que sea consecuencia inmediata y directa del incumplimiento.

También el Código Civil español, en su artículo 1.106, declara resarcible en las obligaciones contractuales no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor. Aunque, siguiendo al Código francés, tampoco define qué debe entenderse por ganancia frustrada.

Esto ha motivado que la jurisprudencia española haya precisado esta noción siguiendo en este punto, en opinión de Díez – Picazo, una línea claramente restrictiva, señalando que no debe concederse indemnización cuando las ganancias eran contingentes o dudosas, lo cual, conduce a las inevitables conclusiones de que el lucro cesante es siempre contingente o dudoso, y agrega este autor, que un punto de vista semejante necesita de alguna suavización, señalando que entre la ganancia posible pero contingente y la ganancia segura pueden aplicarse criterios de probabilidad, de acuerdo con lo que se puede llamar el curso normal de los acontecimientos.

En el Código Civil cubano, que como ya he señalado, regula la responsabilidad civil en la parte general, el contenido de la obligación de resarcir se encuentra regulado en el artículo 83, que establece que la misma comprende, la restitución del bien; la reparación del daño material; la indemnización del perjuicio; y la reparación del daño moral.

Como ya he comentado al referirme a la naturaleza de la obligación de resarcimiento en materia de daño contractual, la misma tiene un carácter meramente compensatorio y constituye una obligación pecuniaria, por lo que la restitución in natura es, en sede contractual, considerada como objeto de la pretensión de cumplimiento forzoso en forma específica, por lo tanto lo que el Código Civil cubano regula como restitución del bien no procede en el resarcimiento del daño contractual, sino que se encuentra más relacionado con la regulación del artículo 289, referido al cumplimiento forzoso en forma específica de las obligaciones de dar.