La simulación del Acto Jurídico (página 2)

Para Vidal Ramírez, el actual Código, no acoge las disquisiciones en torno al negocio jurídico y, por lo demás, define el acto jurídico.

Creemos que este debate no es sólo por la denominación o por nombres a usar. Acto y negocio son términos que no describen lo mismo, no alude a situaciones socio-jurídicas iguales. Todo negocio es un acto jurídico, pero no todo acto jurídico es un negocio jurídico. Esta última denominación no agota a aquélla.

1.3 ELEMENTOS DEL ACTO JURIDICO

Si bien es cierto, se habla del acto jurídico como de una elaboración o construcción jurídica, esto no es obstáculo para que posea una estructura que la sustente, es decir, un conjunto de componentes o elementos integrantes. Al respecto la doctrina advierte la presencia de tres órdenes de elementos: los llamados esenciales, que a su vez pueden ser esenciales generales, vale decir, los que son comunes a todo acto jurídico como la manifestación de voluntad, la capacidad, el fin o la finalidad y la forma; y esenciales de carácter especial como el precio y el bien en la compraventa; los naturales o efectos propios de cada tipo de acto, derivados de su misma naturaleza, como las obligaciones de saneamiento, como efecto de todo contrato de compraventa; y los accidentales, es decir, los incorporados al acto por propia voluntad de los celebrantes como la condición, el plazo y el cargo.

1.4 REQUISITOS DEL ACTO JURIDICO

El artículo 140° se refiere a los llamados requisitos o elementos esenciales de validez de carácter general, pues su inobservancia acarrea la nulidad del acto. Estos son:

1.4.1 MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD:

Es el principal elemento del acto jurídico, su esencia misma. Implica primero la formación de la voluntad, proceso que encierra tres fases: el discernimiento, la intención y la libertad. Luego, concluido la anterior, se da propiamente la manifestación, al tener que necesariamente objetivarse la voluntad gestada internamente. Por ello, la doctrina señala que la conjunción de la voluntad y su manifestación es el resultado de un proceso que va, de la voluntad interna a la voluntad manifestada.

El artículo 140, C.C. es en cierta forma diminuto. No basta la capacidad del agente, la licitud del objeto y la observancia –en su caso– de la forma, para que surja un acto jurídico válido. Se requiere también que la declaración de voluntad, en que se manifiesta el negocio, responda a una determinación seria, destinada a crear un resultado jurídico. Por eso tratándose de la simulación absoluta no hay acto jurídico. Pero hay otros casos, además de la simulación, en que una declaración de voluntad carece de la seriedad o no responde a una voluntad real, capaces de generar efectos jurídicos. Así las declaraciones hechas jocandi causa, o con reserva mental.

El Código no se refiere a estos casos, ni en el artículo 140, C.C. ni tampoco en el siguiente, que sólo se contrae a indicar las formas de manifestarse la voluntad, es decir, a cuestión diferente.

En general, en los derechos latinos se prescinde del asunto; sólo se le mira ya por la doctrina, ya por la jurisprudencia, en cuanto una voluntad no seria puede dar origen a responsabilidad contra el declarante, haciéndose una forzada aplicación aquí del principio de la falta delictual. Chironi y Abello, más acertadamente, observan: "puesto que el concepto de responsabilidad entraña un elemento de falta, parece más correcto invocar un concepto de garantía, en atención a que el tercero a quien la declaración es dirigida, a fin de tomar parte en el contrato, esté asegurado o garantizado por la declaración, que la voluntad exteriorizada es la voluntad real".

En cambio el Código alemán tiene el mérito de consignar los siguientes artículos:

Art. 116.- "La declaración de voluntad no será nula porque el declarante se reserve secretamente su intención de no querer lo declarado. Será nula cuando deba hacerse a otro que conozca la reserva".

Art. 118.- "Es nula toda declaración de voluntad informal hecha con la esperanza de que no podrá desconocerse la falta de seriedad".

El Código ruso prescribe: "son nulos los actos jurídicos que de acuerdo entre las partes, no se hubieran efectuado más que por fórmula, sin intención de engendrar consecuencias jurídicas" (art. 34). El Código chino (art. 86) y el polaco (art. 33) contienen disposiciones análogas. El artículo 116 del Código alemán se refiere, pues, a la declaración con reserva mental. Ésta existe, cuando lo expresado no es lo íntimamente querido y no expresado. Su sentido conceptual estriba en que no sea conocido el querer íntimo del declarante por la otra parte, así aquél haya sido participado a un tercero (Bem). Pero huelga que éste no tenga ningún deber de comunicar tal hecho a la parte que ha recibido la declaración. La reserva mental no es estimada distintamente, según la clase de medios de la declaración; así, aunque tenga lugar tratándose de facta concludentia, el negocio no es invalidable.

Pero conocida la reserva por la otra parte, no hay negocio. Esto respecta sólo a las declaraciones recepticias (Saleilles). Dicha parte no podría tener interés legítimo para sostener la eficacia del negocio, pues no ha sido perjudicada, ni engañada. De esto se desprende que no puede avocarse derecho a un "interés negativo". Quien invoque la nulidad deberá probar tanto que existió la reserva, cuanto que ésta fue conocida por el destinatario de la declaración.

Se induce de lo anteriormente dicho que no existe reservatio mentalis, técnicamente hablando, cuando se hizo en forma tal la declaración que pueda adquirir conocimiento de la reserva el destinatario.

La finalidad de la reserva es hacer vana la declaración. Pero comprometerse y negarse al compromiso es antinómico. Funciona aquí el principio del tercio excluido. Por lo demás, no interesa, en cuanto a la vanidad de la reserva mental, el móvil moral e inmoral que haya guiado al reservante. Como escribe Von Tuhr: "por lo general, ese propósito es moralmente reprochable; pero la reserva mental carece de eficacia aunque no descanse en motivos inmorales; por ejemplo, cuando, en presencia de A, alguien con reserva mental promete una suma en mutuo, porque, por cualquier motivo, en presencia de A no tiene el coraje de rechazar la solicitación de B; o cuando una mujer maltratada por su marido le hace un donativo para apaciguarlo, pero que, en realidad, no quiere efectuar esa donación, sino que se reserva hacer valer la nulidad después del divorcio. Incluso la reserva mental hecha con propósito benéfico –por ejemplo, en un contrato que se celebre para tranquilizar a un enfermo– carece de eficacia, por meritorio que sea el motivo del declarante".

Las declaraciones que no son constitutivas de una voluntad de comprometerse, sino que son hechas sin propósito serio alguno, y sólo en mira de broma, fines didácticos o consistentes en motivos de representaciones teatrales, las hechas animus jocandi o por jactancia no son dignas de tomarse en cuenta, o por simple cortesía, etc., no acarrean consecuencia alguna, salvo eventualmente la reparación de los llamados intereses negativos, si el tercero no tenía por qué estimar como falta de seriedad la declaración producida (artículo 122 del Código alemán). Es un caso de aplicación de culpa in contrahendo. Es necesario, desde luego, para que la declaración no comprometa, que su destinatario se pueda percatar de la carencia de sinceridad y seriedad con que obró su emitente; lo que derivará de las circunstancias que generalmente son notorias. La declaración entonces sólo tiene una realidad aparente. Propiamente carece de toda base volitiva; es una nolición, es una expresión con significación, pero sin substratum decisorio alguno.

La declaración informal puede presentarse en declaraciones recepticias o no. En todo caso falta consentimiento y, por lo tanto, no hay negocio jurídico; no sobreviviendo, por lo mismo, efecto jurídico alguno, salvo eventualmente el pago de reparación.

El artículo 118 del Código alemán se refiere a las declaraciones en broma. El Proyecto checoeslovaco (artículo 796) habla de voluntad seria, como requisito de validez de la declaración. El Código polaco (art. 33) se refiere a la nulidad de una declaración "hecha en circunstancias que prueben que la persona no ha tenido la intención de obligarse seriamente".[2]

1.4.2 AGENTE CAPAZ:

Con lo cual se quiere aludir a la llamada capacidad de ejercicio que debe poseer el sujeto o sujetos celebrantes. La capacidad de obrar o de ejercicio, es la aptitud del sujeto de ejercer por sí mismo sus derechos. Es necesario, por tanto, tener presente los artículos 43° y 44° en los cuales se señala taxativamente quienes están incursos tanto en incapacidad absoluta como en incapacidad relativa. A su vez, hay que considerar ciertas incapacidades especiales, como por ejemplo, entre otras, cuando se señala que los tutores no podrán comprar o alquilar bienes de sus pupilos (artículo 538°).

Sin agente, sujeto de derecho, no hay voluntad, no puede haber generación alguna de declaración jurídica; y la capacidad debe existir en él, pues de otro modo se reputará como si no se hubiese producido la declaración. Sin agente capaz no hay voluntad declarada, como dice Dernburg. El Código, en el artículo arts. 43 y ss., C.C. 1984, determina las reglas de la capacidad civil (capacidad de hecho), y en los artículos arts. 219, inc. 2 y 221, inc. 1, C.C. 1984, declara la nulidad, absoluta o relativa, por razón de incapacidad. Además, el artículo 226, C.C. 1984 contiene un precepto respecto a la incapacidad.

La capacidad, como es sabido, es jurídica o de hecho. Se requiere ambas para la validez del acto y la primera es un prius frente a la segunda. Sin capacidad jurídica no puede haber acto, porque falta una voluntad idónea para crearlo. Cuando el art. 140, C.C. indica como requisito del acto la capacidad se refiere a la de derecho como a la capacidad de obrar. Si falta esta última el acto es nulo o anulable, como se dijo antes; si hay incapacidad jurídica, el acto es absolutamente nulo (art. 219, inc. 2, C.C. 1984).

El art. 140, C.C. no mienta el consentimiento. Da por supuesto tal atributo, sin el cual sería inconcebible la existencia del acto jurídico. En realidad dentro de la indicación de agente capaz va implícita la noción. Agente capaz es quien jurídicamente tiene idoneidad para adoptar una decisión de voluntad valedera; es decir, quien puede consentir para generar un acto jurídico. El consentimiento es la causa eficiente del mismo. Se requiere, como escribe Von Tuhr, un mínimum de voluntad razonable. En buena cuenta, el acto es nulo o anulable por incapacidad de ejercicio absoluta o relativa, en razón de que se reputa que no puede ser otorgado por el sujeto un consentimiento eficiente. Capacidad y consentimiento son, pues, dos conceptos correlativos, pero sin embargo no confundibles. De otro lado, por carencia de consentimiento verdadero es que el acto es impugnable por simulación, que la declaración informal es intrascendente y que se reputa como inexistente la prestada en estados tales como alucinación, sonambulismo, hipnosis, temulencia con pérdida de criterio discriminatorio y, en general, en estados tales de conciencia obnubilada que no son compatibles con la libertad y discernimiento necesarios.

El consentimiento, en cuanto importa la voluntad con libertad de decisión, es la causa eficiente del negocio jurídico. No obstante, en casos taxativos el vinculum juris puede surgir o extinguirse sin la voluntad de un determinado sujeto. "Puede surgir por efecto de la sentencia del magistrado, toda vez que alguien venga a menos en la obligación que pesa sobre él ex lege o ex voluntate, de cerrar un contrato: esto se justifica por un lado considerando que no se quiere permitir al deudor que se sustraiga a su obligación específica, para limitarse a resarcir los daños, y por otra parte notando que el proceso debe asegurar al vencedor el máximo de la utilidad de la cual es capaz. Se puede extinguir todas las veces que el deudor haga al acreedor en mora el ofrecimiento de la prestación debida y ella sea convalidada con una sentencia pasada en juzgado: esto se justifica reflexionando que el deudor, además de la obligación del cumplimiento, tiene el derecho de liberarse cuando quiera cumplir, sin que esto le sea impedido por el acreedor que quiera rechazar por capricho el recibir la prestación pactada. En ambos casos, como quiera, se puede decir que la ley no exige necesariamente un nuevo consentimiento porque vincula los efectos precitados a la voluntad expresada en el contrato originario" (Stolfi).

1.4.3 OBJETO FÍSICA Y JURÍDICAMENTE POSIBLE:

El objeto debe ser lícito, es decir, no debe el acto jurídico como contenido, referirse a algo opuesto a la moral, buenas costumbres, orden público, ni ser, en general, repudiado por el derecho mismo. De aquí que en esto va implícito que el objeto no puede consistir en nada que la ley prohíba como explica Ferreyra Coelho, "los actos opuestos a la ley expresa o que aunque aparentemente legales tengan consecuencias infractoras de la misma, no son garantizados por el derecho, porque las consecuencias de los actos in fraudem legis agere y los de contra legem agere siempre infringen al derecho".

Al respecto el doctor Vidal Ramírez manifiesta que con la mención objeto del acto jurídico, se alude a los bienes, relaciones, utilidades e intereses sobre los que recae la manifestación de voluntad[3]De tal manera que podemos determinar que el objeto del acto será la relación jurídica que emana de la celebración; esta relación a su vez tendrá como objeto a la prestación o conducta la cual desarrollará el sujeto y, finalmente, la prestación tendrá como objeto a los bienes, servicios y derechos. De allí que Aníbal Torres Vásquez señale que el objeto del acto jurídico está integrado sucesivamente por: 1.- La relación jurídica; 2.- La prestación; 3.- Los bienes, derechos, los servicios y las ostentaciones. La mención a uno de estos elementos supone la de los otros.[4]

Consecuentemente, cuando el artículo señala que, el objeto debe ser física y jurídicamente posible, hay que hacer una distinción necesaria. La posibilidad jurídica o licitud, estará referida específicamente a la prestación, ya que la conducta humana es la única posible de ser declarada lícita o ilícita. Mientras que la posibilidad física atañe a la prestación, los bienes y los servicios.

Hay que agregar aquí, la determinabilidad, es decir, la identificación del objeto del acto. Característica no nombrada por este inciso 2 del presente artículo 140°, pero que se deduce de la lectura del Art. 219° inciso 3, por lo que hay que tomarla en cuenta. Esta característica es común a la prestación como también a los bienes y servicios.

Por lo demás, el objeto a que se refiere el art. 140, C.C. ha de ser entendido en ancha significación. No es el objeto como una cosa simplemente material (aunque en ciertos actos en ellos cabalmente consiste específicamente el objeto; por ejemplo la cosa dada en comodato en este último contrato). Es el objeto del acto en general como la causa material propia del acto. Por eso no podemos adherirnos a la indicación de Stolfi, de que el objeto es un elemento esencial sólo de los negocios patrimoniales, sean inter vivos o mortis causa, mas no de los personales, "porque solamente los primeros hacen surgir una relación entre la persona y la cosa, mientras que los segundos hacen nacer relaciones únicamente entre las personas". ¿Cuál sería, se pregunta, el objeto del matrimonio? Los deberes de fidelidad, cohabitación y asistencia no conciernen a los bienes y sólo a las personas. Pero con ese criterio, negocios jurídicos que no se refieren a bienes quedarían sin factum alguno que los constituyeran. No puede hablarse de un negocio jurídico sin un algo, un aliquid, un contenido patrimonial o no, que le corresponda. ¿El reconocimiento de hijo no tiene un objeto? ¡Claro que sí! Determinar una relación paterno-filial. ¿Y el negocio asociacional? ¡Indudablemente! Crear un ente social. ¿Y la emancipación? Su objeto es atribuir un nuevo status a una persona.

1.4.4 FIN LÍCITO.-

Es el elemento que da justificación a una manifestación de voluntad, para que produzca determinados efectos jurídicos. De allí que se equipare finalidad con causa del acto. Por tanto, el sentido de este inciso está en referirse a la finalidad perseguida por el que realiza el acto, que a su vez es causa del mismo. El sujeto, al realizar un acto jurídico, lo hace con el objetivo de producir determinados efectos que le son característicos o propios. Ahora bien, existen a su vez propósitos propios del sujeto que condicionan su actuar y que escapan a la tipicidad del acto. Son los llamados motivos que -salvo que se erijan como la razón determinante del acto-carecen de importancia.

1.4.5 FORMA.-

Es el aspecto externo de la manifestación de voluntad, la que la hace reconocible, evidente. Aquí hacemos la precisión en cuanto a distinguir forma con formalidad. Hay actos que para perfeccionarse requieren del cumplimiento de ciertas formalidades y así tener plena validez y poder desplegar todos sus efectos. Pero también hay otras, que no requieren para su perfección, el cumplimiento de ninguna formalidad. Obviamente estos últimos tendrán una forma, pues será la manera de plasmar una declaración de voluntad, exteriorizarla, haciéndola jurídicamente relevante. La formalidad por tanto es por llamarla de alguna manera una forma especial de los actos jurídicos, ya sea por exigencia de la ley o por convenio entre las partes, para ser tenidos como válidos.

1.5 LA MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD Y EL SILENCIO

La voluntad del sujeto es la esencia del acto jurídico. Mediante su manifestación, se exterioriza, se hace reconocible y relevante social y jurídicamente.

La manifestación de la voluntad por lo tanto es un proceso que implica el tránsito de lo subjetivo a lo objetivo, es decir, partir de la voluntad interna, para llegar a la voluntad declarada. Así, la doctrina distingue tres fases en la formación de la voluntad interna: Discernimiento, intención y libertad. Luego, concluidas estas fases y configurada la voluntad interna, ésta se erige en el presupuesto de la declaración o exteriorización de la misma. Lo que interesa al Derecho es, precisamente, esa objetivación de la voluntad, de allí que se reglamente detenidamente.

El artículo 141° reconoce dos formas de declaración:

a) Expresa: Es aquella declaración que del modo más directo o inmediato hace conocer la decisión o voluntad interna. El artículo señala como manifestación expresa, a la que se realiza en forma oral y escrita, a través de cualquier medio directo, manual, mecánico, electrónico u otro análogo. Con esta redacción se establece correctamente una fórmula abierta a cualquier medio que en el futuro, la tecnología origine, al señalarse cualquier otro medio "análogo".

b) Tácita: En esta forma de manifestación ya no se hace uso como en la anterior, de medios directos convencionales, sino que va a derivarse o inferirse(indubitablemente) de ciertos hechos, actitudes o circunstancias de comportamiento que revelarán la existencia de una voluntad real o interna.

En el último párrafo del artículo 141°, se hace la advertencia que no podrá considerarse que existe manifestación tácita cuando la ley exige declaración expresa o cuando el agente formula reserva o declaración en contrario.

Asimismo, se ha incorporado el artículo 141-A° en cuanto a contemplar el probable requerimiento de una formalidad por la ley.

Este artículo 141-A° señala que en los casos que la ley establezca que la manifestación de voluntad debe hacerse a través de alguna formalidad expresa o, en su caso, requiera de firma, ésta podrá ser generada o comunicada a través de medios electrónicos, ópticos o cualquier otro análogo.

Lo resaltante es la admisión de la firma electrónica, imprescindible en el comercio electrónico en el que actualmente nuestro país está ingresando.

En cuanto al artículo 142°- que prescribe que el silencio importa manifestación de voluntad cuando la ley o el convenio le atribuyen ese significado-, se puede comentar que el silencio no constituye manifestación de voluntad por sí mismo. Sólo en la medida que la ley o el convenio le atribuyen ese significado, como preceptúa el artículo en comento. Se ha dejado establecido doctrinariamente que no es que la ley o el convenio presuman cuál es la voluntad de quien opta por el silencio, sino que se otorga al silencio, el valor de determinada declaración de voluntad, de forma que si el sujeto se calla, sabrá que ello implicará que su actitud tenga los efectos señalados por la ley o en su caso, lo convenido entre las partes.

1.6 FORMA DEL ACTO JURÍDICO

El artículo 143° plasma la libertad de forma, teniendo en cuenta que el acto jurídico es por antonomasia, un instrumento de la autonomía privada. Así, el sujeto utilizará la forma que estime o juzgue conveniente, para exteriorizar su voluntad, siempre y cuando la ley no haya designado una forma específica para un acto jurídico (forma prescrita por la ley.

En el artículo 144° se alude a lo que se conoce como formalidad ad-probationen y formalidad ad-solemnitaten.

Cuando la ley establece una formalidad y su inobservancia no es sancionada con la nulidad, estamos frente a la formalidad ad-probationen. Esta forma no es esencial para la existencia del acto, no es requisito para su validez; por ello el artículo 144° señala que, constituye sólo un medio de prueba de la existencia del acto, existencia que podrá ser probada por cualquier medio supletorio.

En cambio, la formalidad ad-solemnitaten implica que la ley ha prescrito una forma, y ésta constituye requisito de validez del acto, pues su inobservancia acarrea la nulidad. Es el caso por ejemplo, de la donación de bienes muebles de considerado valor, la cual debe constar por escrito de fecha cierta, sino será nula.

1.7 INTERPRETACIÓN DEL ACTO JURÍDICO

Interpretar puede ser definido como darle u otorgarle un sentido a alguna cosa o cuestión. Así, cuando se tiene texto de difícil comprensión, se "interpreta", y esto es darle un sentido o claridad a dicho texto.

Si este es su sentido genérico, la interpretación jurídica no varía en mucho. Así, León Barandiarán señala que interpretar significa encontrar sentido a algo y, se interpreta un negocio jurídico en cuanto es susceptible de entenderse en determinado sentido.[5]

De la misma manera, Vidal Ramírez señala que "interpretar un acto jurídico supone, pues, la indagación del verdadero sentido y alcance de la manifestación o manifestaciones de voluntad que lo han generado a fin de determinar sus efectos".[6]

La necesidad de la interpretación del acto jurídico, surge de que la voluntad y su manifestación van a concurrir en la formación del acto jurídico, ya que éste no es otra cosa que la expresión de una voluntad. Sin embargo, los problemas se presentan-como expresa Vidal Ramírez-cuando existe una supuesta divergencia entre la voluntad y su manifestación. Para resolver esas divergencias se han enunciado una serie de teorías.[7]

La primera es la llamada teoría de la voluntad, según la cual la voluntad debe prevalecer sobre la manifestación.

Asimismo, existe la teoría de la declaración, contraria a la anterior. Nos dice que debe prevalecer la manifestación sobre la voluntad, al considerar que ésta última, no tiene significado jurídico ya que los efectos jurídicos se producen con su exteriorización.

Entre ambas teorías han surgido teorías eclécticas, que lo que tratan es de conciliar a las dos extremas citadas anteriormente. Así, la teoría de la responsabilidad, formulada por Ihering. Según esta teoría toda persona que celebra un acto jurídico, por el hecho de celebrarlo, debe garantizar a quienes tengan un legítimo interés en dicho acto, su eficacia y validez o, de lo contrario, indemnizar los perjuicios resultantes de su dolo o culpa. Igualmente la teoría de la confianza, según la cual el que recibe una declaración, si sabe que falta la correspondencia con la voluntad, no merece ninguna protección. El Derecho en tal caso, puede reconocer la ineficacia del acto.

Existe discrepancia doctrinaria en la caracterización de la tendencia que ha seguido el Código Civil vigente en cuanto a la interpretación. Así para Vidal Ramírez, es clara la tendencia seguida, en tanto se adopta como principio general uno objetivista (Teoría de la declaración). Este autor se basa en que en el Art. 168° se dice que "el acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en él y según el principio de la buena fe, aplicándose esto tanto a los actos bilaterales como a los unilaterales: "Puede inferirse del principio general, que la interpretación no se orienta a la indagación de la voluntad real, no declarada, sino a precisar la voluntad manifestada, partiendo de una indudable presunción de que ésta última corresponde a la intención del celebrante o celebrantes.

Por su parte, Torres Vásquez señala que el Código adopta como principio general de interpretación el sistema objetivo, pero agrega, en modo alguno puede desdeñarse el sistema subjetivo (Teoría de la voluntad), lo que lo inclina a señalar la existencia de un sistema mixto en el Código vigente.[8]

CAPÍTULO SEGUNDO

La simulación del Acto Jurídico

1. CUESTIONES PRELIMINARES

En las relaciones jurídicas diarias los seres humanos, realizan una diversidad de actos simulados. Algunos por el simple gusto de mentir otros con relevancia jurídica. En el ámbito de los actos jurídicos, la simulación es muy frecuente. Se usa para engañar a terceros con los más diversos fines: aparentar solvencia o insolvencia económica, defraudar a los acreedores, engañar a un pariente pedigüeño, eludir prohibiciones legales, protegerse contra la delincuencia, evitar herir susceptibilidades, evitar el pago de impuestos, beneficiar a unos hijos antes que a otros, facilitar la realización de ciertos negocios, etc.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto podemos expresar que la simulación es toda operación en virtud de la cual se crea una situación jurídica aparente que difiere de la situación jurídica verdadera, producto de la ocurrencia de determinadas circunstancias adversas a los intereses patrimoniales de las partes contratantes.

FERRARA, mencionado Cámara nos dice que: por La simulación es la declaración de un contenido de voluntad no real, emitido conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo; o el acuerdo de partes de dar una declaración de voluntad a designio divergente de sus pensamientos íntimos, con el fin de engañar inocuamente en perjuicio de la ley o de terceros.

En líneas generales luego de afirmar que «simular es, como ya se ha dicho, fingir la existencia de un acto totalmente irreal» y que «simular equivale a crear un acto configurándolo de tal forma que produzca una apariencia de veracidad tanto por su estructura como por su forma de confección», a ello también se debe ahondar que mediante la simulación también se encubre la naturaleza de un acto bajo la apariencia de un acto otro, verbigracia Juan celebra un contrato de compraventa con Pedro, cuando en realidad está donando el bien.

2. LA SIMULACIÓN DEL ACTO JURÍDICO

2.1 DEFINICIÓN

La simulación es la declaración solo aparente, que se emite de acuerdo con la otra parte para engañar a terceros. Se trata de un acuerdo de los sujetos que intervienen en el acto jurídico para emitir una falsa declaración de voluntad con el animo de que los terceros crean en lo aparente y no conozcan la realidad.

Cifuentes, sostiene que la simulación es en acto o negocio jurídico que por acuerdo de las partes se celebra exteriorizando una declaración recepticia no verdadera para engañar a terceros, sea que esta carezca de todo contenido, o bien que esconda uno verdadero diferente al declarado.

Se trata pues de una divergencia, acordada entre los celebrantes del acto jurídico, entre la voluntad interna o real y la externa o manifestada para engañar a terceros o protegerse frente a los mismos. Es por eso que Ferrara[9]define a la simulación como la declaración de un contenido de voluntad no real, emitido conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe, o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo. Para destacar el carácter abstracto y complejo de la simulación, el mismo Ferrara nos conduce a la siguiente descripción: Dos celebrantes de un acto jurídico para sus fines particulares, se proponen engañar a los terceros haciéndoles creer que realizan un acto que realmente no quieren efectuar. Para cumplir su propósito llevan a cabo, exteriormente, el acto ficticio, es decir declara querer, cuando en realidad no lo quieren. Esta declaración va dirigida a engendrar en los demás una falsa representación de su querer, los terceros que ignoran el concierto secreto de los contratantes y no pueden perpetrar en sus intenciones, creen que el acto realizado es cierto y verdadero, en razón que consideran que las declaraciones contractuales son serias y han producido una transformación real en las relaciones jurídicas de las partes.

Así, por ejemplo, el deudor para impedir una medida cautelar como el embargo, simula haber vendido la totalidad de su patrimonio a otra persona que acepta participar en el acto simulado. El acreedor que cree que es cierto ya no podrá ordenar la ejecución sobre esos bienes. Pero al margen de esta apariencia, el supuesto vendedor y comprador saben que tal circunstancia solo es aparente, en la medida que en la realidad el desplazamiento no se ha producido. El acreedor cree en el cuento porque desconoce la realidad.

Hay pues, en los actos simulados dos versiones: La aparente de fachada, que rige para los terceros y la verdadera o real que la saben los simuladores. El acto simulado tiene eficacia para los terceros, pero es ineficaz entre los simuladores. De ahí que la simulación sea posible solo entre actos bilaterales o plurilaterales.

La simulación funciona de diferentes maneras o tiene distintos alcances. Así, Juan puede simular que vende un bien a Pedro, cuando en realidad no lo vende, Juan puede simular vender un bien a Pedro, cuando en realidad se lo esta donando. Juan puede simular que vende un bien a Pedro por 30 dólares, cuando en realidad se lo vende por 50 dólares. Estas expresiones dan lugar a lo que se conoce con el nombre de clases de simulación.

Sobre el particular, el artículo 1414º del Código Italiano nos dice que hay simulación cuando los contratantes crean con su declaración, solo la apariencia exterior de un contrato, del cual no quieren los efectos. En el párrafo segundo, añade, o crean la apariencia exterior de un contrato diverso del querido por ellos.

3. NATURALEZA JURIDICA DE LA SIMULACIÓN:

3.1 DOCTRINA QUE CONSIDERA A LA SIMULACION COMO UN CASO DE DIVERGENCIA ENTRE LA VOLUTAD Y SU DECLARACIÓN:

Esta corriente ha sido sostenida por la doctrina tradicional que considera a la simulación como un caso de divergencia entre la voluntad y su declaración, por considerar que los simulantes hacen una declaración de voluntad que no coincide con su real querer interno. Existe una diversidad de juristas que hasta la actualidad se inclinan por esta doctrina así ALBADALEJO al referir a la simulación expresa que hay simulación de negocio cuando, de común acuerdo, las partes entre sí -o, si aquél es unilateral, de acuerdo al declarante con el destinatario- emiten una declaración (o declaraciones) no coincidente con la voluntad interna, con el fin de engañar a terceros.

En nuestro medio uno de los defensores de la teoría clásica es VIDAL al referir que lo más característico de la simulación es la divergencia intencional entre la voluntad interna y la voluntad manifestada, y que lo interno, que es lo querido, y lo externo que los manifestado, están en oposición conciente, pues las partes no quieren el negocio, sino quieren solamente aparentarlo y, por eso, emiten una declaración disconforme con su voluntad, que predetermina la nulidad del acto y, al mismo

tiempo, sirve para provocar la ilusión falaz de su existencia.

Las críticas que se le hace está teoría es que no existe divergencia entre la voluntad interna y la voluntad declarada, ya que si las partes han querido el acto aparente no se puede afirmar que han declarado algo distinto de su querer interno. De Cossio, mencionado por TORRES expresa que ninguna de las partes manifiesta una voluntad disconforme con su interno querer, sino que entre ambas están de acuerdo en dar apariencia de veracidad a una volunta diversa de la real: de una parte, aparentan quiere algo, y de la otra, no querer nada o querer algo diferente. Así en la simulación no hay disconformidad entre la voluntad y la declaración, lo que hay es un querer aparente y un querer real, el cual puede consistir en no querer nada o querer algo distinto. La declaración del querer aparente es comunicada a los terceros y la declaración del querer real se mantiene en secreto, pero ambas declaraciones, la aparente y la real, corresponde al interno querer de las partes. Los otorgantes de un acto simulado, no manifiestan una voluntad distinta a su interno querer, sino, por el contrario, expresan su deseo común de realizar un acto ficticio, de mentira, para engañar a terceros, ya porque con la apariencia no esconden nada que sea real (simulación absoluta), ya porque quieren esconder la verdadera naturaleza, o el objeto, o el fin del acto que ocultan bajo la apariencia (simulación relativa).

Asi mismo, Es abrumadora la doctrina tradicional que considera a la simulación como un caso de divergencia entre la voluntad y su declaración, por considerar que los simulantes hacen una declaración de voluntad que no coincide con su real querer interno. Al no haber coincidencia entre el proceso psicológico y su manifestación exterior, la simulación constituiría un vicio de la manifestación de la voluntad que difiere de la voluntad interior, ya que el acto simulado sería un acto no querido. Así, Windscheid dice que la simulación es la declaración de un contenido volitivo no querido, emitido por alguno con el fin de hacer surgir exteriormente la apariencia de un negocio jurídico. Ferrara' manifiesta que en la simulación de los negocios jurídicos hay una declaración deliberadamente disconforme con la real intención de las partes; la diferencia entre el error y la simulación se debe a que el que yerra dice lo que no quiere, sin advertirlo y sin la intención de producir en otro una falsa representación de su querer en cambio, el que simula dice deliberadamente lo que no quiere, con la conciencia de lo que hace y la intención de engañar a los demás.

De acuerdo con esta teoría, el acto simulado es inexistente por faltarle un elemento indispensable que es la voluntad; no es un acto jurídico, sino una mera apariencia; con la acción de nulidad no se persigue destruirlo, sino declarar que efectivamente no existe".

No participamos de esta corriente de opinión, porque considerar como una característica inconfundible de la simulación a la divergencia entre el querer interno y lo declarado es hacer una afirmación que está lejos de la realidad, ya que si las partes han querido el acto aparente no se puede afirmar que han declarado algo distinto de su interno querer. Así, por ejemplo los que de común acuerdo celebran una compraventa simulada con el fin de sustraer el bien a la acción del acreedor del simulante vendedor, manifiestan una voluntad que no es distinta sino coincidente con su interno querer. Lo mismo si simulan una compraventa para disimular tina donación, las partes declaran lo que es su común intención: quieren la compraventa ficticia a la cual le dan la apariencia de verdadera para disimular la donación: quieren tanto la faceta aparente (la compraventa) como la real (la donación) del acto que realizan. Las partes quieren crear una apariencia para el mundo externo y regular, al mismo tiempo, de modo diverso sus relaciones en el ámbito interno". En los supuestos de simulación -sostiene De Cossio, ninguna de las partes manifiesta una voluntad disconforme con su intenso querer, sino que entre ambas están de acuerdo en dar apariencia de veracidad a una voluntad diversa de la real: de una parte, aparentan querer algo, y de la otra, no querer nada o querer algo diferente.

En la simulación no hay disconformidad entre la voluntad y la declaración, lo que hay es un querer aparente y un querer real, el cual puede consistir en no querer nada o querer algo distinto. La declaración del querer aparente es comunicada a los terceros y la declaración del querer real se mantiene en secreto, pero ambas declaraciones, la aparente y la real se mantienen en secreto, pero ambas corresponden al interno querer de las partes.

Los otorgantes de un acto simulado, no manifiestan una voluntad distinta a su interno querer, sino, por el contrario, expresan su deseo común de realizar un acto ficticio, de mentira, para engañar a terceros, ya porque con la apariencia no esconden nada que sea real (simulación absoluta), ya porque quieren esconder la verdadera naturaleza, o el objeto, o el fin del acto que ocultan bajo la apariencia (simulación relativa):

3.2 DOCTRINA QUE CONSIDERA QUE EN LA SIMULACIÓN HAY DIVERGENCIA ENTRE LA DECLARACION Y CONTRADECLARACION:

La simulación ofrece el espectáculo de que las partes emiten una declaración una contradeclaración dentro del mismo negocio, de suerte que ambas se neutralizan recíprocamente. No debe creerse que existan dos negocios que se excluyen sucesivamente. En el elemento de la declaración esta contenida también la contradeclaración -aunque se fije posteriormente por escrito- y la una se neutraliza por la otra; de modo que el negocio en conjunto conduce a un efecto nulo, puesto que va al resultado dinámico que se deriva de la totalidad de las declaraciones que comprende.

Según esta teoría los simulantes hacen dos declaraciones de voluntad: la declaración interna, denominada contradeclaración destinada a permanecer secreta y la declaración externa que aparece frente a terceros.

Por otra parte no puede haber acto jurídico simulado sin que concurran en el dos o mas partes que se ponen de acuerdo para crearlo con un valor aparente a fin de engañar a terceros. Para consumar su propósito de engañar a terceros, los simulantes hacen dos declaraciones de voluntad: la declaración interna, denominada contra declaración, destinada a permanecer secreta, y la declaración externa que aparece frente a terceros.

Por la razón expuesta, se ha llegado a afirmar que en la simulación se asiste, antes que a un contraste entre la voluntad y la declaración, a la divergencia entre la declaración, que rige para el mundo externo, y la contradeclaración, destinada a operar entre las partes.

Dentro de esta orientación doctrinaria, Trabucchi, dice que en la simulación, antes que divergencia entre voluntad y declaración, existe divergencia entre dos, voluntades concordes: aquella destinada a crear la apariencia y aquella que, en cambio, se refiere a la efectiva relación entre las partes; se quiere el acto, pero no los efectos. Con frecuencia la verdadera intención consta de una contradeclaración que las partes se entregan al momento de la conclusión del acto aparente.

Por su parte Messineo, afirma que se debe distinguir, del acuerdo simulatorio, las contradeclaraciones; el acuerdo simulatorio prepara la simulación del negocio, pero no lo perfecciona en todos los casos: solo lo perfecciona en el caso de simulación absoluta; para perfeccionarla en el caso de simulación relativa (de negocio o de la persona), son necesarias las contradeclaraciones; las cuales, precisamente, al desarrollar el acuerdo, indican cual sea el contenido del negocio simulado o, respectivamente, quien es el sujeto efectivo que ocupa el lugar del sujeto ficticio.

En opinión de Albaladejo, la discrepancia es tanto entre la voluntad y la declaración, y entre la declaración y la contradeclaración. Este autor dice: "Realmente la divergencia existe entre la declaración y la voluntad; por que en el negocio simulado la declaración externa, que es la declaración propia del negocio (simulado), discrepa de la voluntad; y el hecho de que esta coincida con otra declaración –declaración interna o contradeclaración-, no modifica las cosas, pues lo que acontece es que, además de discrepar de la voluntad, la declaración discrepa también de la contradeclaración (en la que se recoge esa voluntad). Lo importante es aquella discrepancia y no esta, aunque es cierto que es a través de esta como aquella que se hace patente.[10]

En nuestra opinión no hay discrepancias entre la declaración interna y la externa, sino que ambas son concordantes, la externa es solo un aspecto de la interna. La interna revela la totalidad de la voluntad común de las partes, la externa solamente el aspecto aparente destinado a ser conocido por terceros.

3.3 DOCTRINA QUE CONSIDERA QUE LA SIMULACION ES UN MERO DISFRAZ DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES:

Esta teoría considera que por la simulación las partes adoptan un lenguaje convencional atribuyendo a la declaración un significado atípico, pero que entre ellas tiene valor solamente el acto real. DE CASTRO Y BRAVO, mencionado por Morales nos dice que la declaración simuladora es querida y no sólo para ocultar o engañar; se quiere crear una apariencia y otra un determinado. El dato necesario y suficiente que identifica la simulación es sobre todo la apariencia intencional de un negocio que por acuerdo de las partes no se corresponde en todo o en parte de su real relación.

3.4 DOCTRINA QUE CONSIDERA AL ACTO SIMULADO COMO UNA DIVERGENCIA ENTRE LA DECLARACION Y LA CAUSA

El negocio jurídico simulado no puede tener obtener tutela del ordenamiento por la falta de causa y por eso es considerado nulo. El acuerdo simulatorio priva al contrato simulado de su causa, en la medida en que manifiesta la voluntad de las partes en dar vida solo a una apariencia. PUGLIATTI, mencionado por MORALES nos dice: "de esta manera, por faltar la causa, el negocio o contrato ostensible estará viciado de nulidad.

La crítica que se le hace a esta teoría, es que nadie crea una apariencia de acto jurídico así porque sí, sin perseguir alguna finalidad, sino que lo hace en el propósito de obtener algún resultado específico. Con el acto simulado, las partes crean una regulación de intereses con la intención de que sea inoperante entre ellas, o sea utilizando de modo ficticio una figura jurídica que tiene una específica función económica-social, persiguiendo un fin práctico diverso. El fin negocial que aparece exteriormente, con el cual quieren dar ha entender que desean los efectos típicos de la figura jurídica que ex profesamente han escogido, es designado como simulado y como disimulado en fin realmente perseguido. Este fin real que queda sin expresión sensible frente a los terceros, puede consistir en que las partes no quieren ningún resultado específico o desean esconder un resultado diferente.

3.5 DOCTRINA QUE CONSIDERA A LA SIMULACION COMO UN ACUERDO COMPLEJO ÚNICO

Esta teoría considera que en la simulación concurren dos negocios: el uno aparente y el otro real, en posición de antagonismo, por cuanto es una perspectiva que se coloca en contra de la realidad de las cosas y de la unidad de la compleja determinación negocial de los estipulantes. Entendido así la simulación es un caso de anomalía de la autonomía de la voluntad privada, por el cual los particulares crean un acto complejo que contiene una doble regulación de los intereses en juego: una regulación valedera para los terceros, y otra regulación operativa solamente entre las partes. Un acuerdo unitario en el cual no existe antinomia entre sus diversas disposiciones, las mismas que son ciertas en su correspondiente ámbito de acción: el ámbito relativo a las relaciones entre las partes y los terceros y el concerniente a las relaciones internas ente las partes. Autonomía de la voluntad privada asume la función específica de crear un doble reglamento de relaciones, uno que rige entre los estipulantes y otro respecto a los terceros, función que está reconocida por el ordenamiento jurídico, en cuanto atribuye relevancia al acuerdo simulatorio como tal, con prescindencia de la finalidad que los contratantes persiguen en concreto.

Asi mismo, esta doctrina defendida especialmente por Scognamiglio, sostiene que no persuaden las opiniones que consideran, desde la perspectiva de la duplicidad de declaraciones o de causas, que en la simulación concurren dos negocios: el uno aparente y el otro real, en posición de antagonismo, por cuanto es una perpectiva que se coloca en contra de la realidad de las cosas y de la unidad de la compleja determinación negocial de los estipulantes. Tampoco es posible reducir el fenómeno de la simulación a un mero disfraz de la voluntad bajo signos convencionales, por no poner en adecuada evidencia que las partes quieren crear para el mundo externo un acto dotado de realidad dentro de los limites por ellas establecidos. La teoría de la divergencia entre la causa típica y la función practica perseguida por las partes representa un proceso sustancial, pero permanece dentro de la alternativa que considera que en la simulación existe duplicidad de negocios. No puede adoptarse la teoría que separa el perfil de la validez como perfección estructural del negocio del otro de la eficacia según las disposiciones de las partes; proponiendo así una inadmisible fractura entre los dos momentos: el de la disciplina legislativa (validez) y de la disciplina o autorregulación de los particulares (eficacia), sin lograr alcanzar por tal vía la esencia de la simulación: consistente en la compleja estructura del acuerdo.

Desde una perspectiva aproximada a la realidad jurídica, la simulación es un caso de anomalía de la autonomía de la voluntad privada, por el cual los particulares crean un acto complejo que contiene una doble regulación de los intereses en juego: una regulación veledera para los terceros, y otra regulación operativa solamente entre las partes. Un acuerdo unitario en el cual no existe antinomia entre sus diversas disposiciones, las mismas que son ciertas en su correspondiente ámbito de acción: el ámbito relativo a las relaciones entre las partes y los terceros y el concerniente a las relaciones internas entre las partes. La autonomía de la voluntad privada asume la función especifica de crear un doble reglamento de relaciones, uno que rige entre los estipulantes y otro respecto a los terceros, función que esta reconocida por el ordenamiento jurídico, en cuanto atribuye relevancia al acuerdo simulatorio como tal, con prescindencia de la finalidad que los contratantes persiguen en concreto.

Compartimos esta corriente de opinión, debido a que por la simulación las partes adoptan una determinación compleja única. El único acuerdo simulatorio se resuelve en una declaración interna o contradeclaración y en una declaración externa, pero ambas exteriorizan aspectos diversos del mismo acuerdo simulatorio. La declaración interna (la contradeclaración) coincide con todos los aspectos de la compleja determinación de las partes, o sea, contiene el verdadero sentido y alcance del acto, tanto en su carácter simulado como disimulado: si la simulación es absoluta para acreditar que el acto aparente esconde a la nada (las partes declaran no querer en absoluto los efectos del acto que celebran) y si es relativa para demostrar que la faz aparente esconde a la verdadera naturaleza (las partes declarar querer, en lugar del acto simulado, un acto distinto) o contenido del acto (la naturaleza, o el objeto, o el sujeto del acto es diverso del aparente). La declaración externa contiene solamente el aspecto aparente de la voluntad común. La declaración externa no exterioriza un consentimiento distinto al que origino el acuerdo simulatorio, que no es otra cosa que el resultado de la coincidencia de las voluntades de todos los simulantes. La simulación no supone dos convenios distintos, contrapuestos y antagónicos, sino un único convenio que se disuelve en una regulación valedera frente a terceros y otra regulación que opera solo entre las partes.

Demostraremos con algunos ejemplos que la simulación requiere de un consentimiento complejo único, por el cual se establece una doble regulación de intereses.

A) Una persona se pone de acuerdo con su amigo para fingir que le da su patrimonio en pago de una supuesta deuda y así liberarse del acoso de los delincuentes que le exigen el pago de cupos de dinero. La dación en pago lo celebran por escritura pública con inscripción en los registros públicos correspondientes.

Aquí, el acuerdo es único, no hay dos voluntades que contraponen, las disposiciones que integran este acuerdo no son antagónicas, todas ellas tiene validez en sus respectivos ámbitos de acción: en su aspecto aparente el acto es valido y eficaz frente a terceros., v, gr., se deben pagar los honorarios del notario ante el cual se otorgo la escritura publica, se deben pagar los derechos de inscripción, se deben abonar los impuestos que genere el contrato, los terceros acreedores del adquirente simulado pueden embargar los bienes con el fin de recuperar sus créditos, etc. En su aspecto real es invalido e ineficaz entre las partes, para quienes no hay trasferencia de la propiedad de los bienes ni existe la supuesta deuda en cancelación de la cual se aparente darlos en pago; pero la ineficacia no es total, porque pueden producirse algunos efectos entre los simulantes, v,gr., el simulante transferente deberá pagar, si se ha convenido, la retribución al adquirente por el servicio que le presta, a su vez, el adquirente estará obligado a indemnizar al transferente en caso de que disponga de esos vienen, etc. No queda duda que este acto simulado nacen dos regulaciones una que rige entre las partes y otra frente a terceros. Esa y no otra es la voluntad común entre las partes simulantes, esa y no otra es la función que cumple la simulación en la vida practica.

B) Una persona se pone de acuerdo con otra, a quien quiere beneficiar con un acto de liberalidad, para hacer aparecer como que le vende el bien que le esta donando.

También aquí, el acuerdo es único, con una doble regulación: una que operara frente a terceros y otra entre las partes. No existen dos actos jurídicos, el uno rral y el otro aparente, en posición de antagonismo, sino un acto único, querido asi pro la voluntad única, o mejor por un consentimiento único, con una doble faceta, aparente de un lado (la venta) y verdadero del otro (la donación): los dos integran el único acuerdo complejo de las partes. Aun admitiendo la teoría tradicional del doble negocio, es imposible afirmar, porque la realidad no lo permite, que el acto simulado es inexistente y existe el disimulado. El acto simulado existe en la realidad social y jurídica y regula las relaciones entre las partes y los terceros; precisamente porque existe, prescribe la acción de nulidad por simulación a los 10 años, porque existe como si fuera verdadero frente a terceros, la simulación no puede ser opuesta a los terceros de buena fe y que a titulo oneroso hayan adquirido derechos del titular simulado; por la misma razón, el tercero que de buena fe adquiere a titulo oneroso un bien que esta registrado como de propiedad del simulado enajenante, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho. Y, por supuesto, el acto disimulado existe y regula las relaciones entre los otorgantes.

C) A quiere hacer una donación a B, pero no deseando que este figure en el contrato, convienen con C para que aparezca como donatario; el acuerdo entre A, B y C es único, con una doble regulación.

Como se aprecia, con la simulación las partes quieren crear un acto jurídico dotado de una realidad para el mundo externo, dentro de los limites por ellas establecidos, y de otra realidad para sus relaciones internas. Un acto con un doble carácter: ficticio y verdadero; en su carácter ficticio el acto existe realmente como aparente para las partes y como verdadero frente a los terceros de buena fe, y en su carácter verdadero el acto existe realmente para las partes, pero es inexistente para los terceros de buena fe, porque quien desconoce el aspecto del acto que las partes mantienen en secreto, no puede afirmar la existencia de lo desconocido. La realidad de los hechos confirma que en la simulación hay un acuerdo único con el cual se crea una doble regulación de las relaciones entre los estipulantes, por un lado, y respecto a los terceros, por el otro. La declaración y la contradeclaración no son otra cosa que la traducción del único consentimiento simulatorio. La declaración externa no revela otra cosa que el carácter aparente del consentimiento común; ni la una ni la otra cosa expresan una voluntad distinta de la voluntad común. La contradeclaración no tiende a modificar o derogar la apariencia del acto, sino explica su verdadero carácter, mostrando su escasa fisonomía, conforme a la intención común de las partes. No hay dos convenciones contradictorias que se neutralizan mutuamente, sino que la declaración exterior y la contradeclaración revelan aspectos distintos de un todo único, de una sola convención común.

4. REQUISITOS DE LA SIMULACIÓN:

Actualmente la doctrina es unánime la doctrina que considera que los requisitos de la simulación de los actos jurídicos son dos:

a) el acuerdo simulatorio; y,

b) el fin de engañar a terceros.

Otros autores consideran que además de los requisitos señalados anteriormente también debe de considerar a la divergencia entre la voluntad y su manifestación; en nuestro medio VIDAL RAMIREZ, indica que una de las características de la simulación es: la disconformidad entre la voluntad interna y la voluntad manifestada. No compartimos está última característica que se le considera al acto jurídico simulado, puesto que ello se adecuaría a la naturaleza jurídica de la divergencia entre la voluntad interna y la voluntad externa (manifestación), tal como se ha referido al tratar la naturaleza jurídica de la simulación.

4.1 EL ACUERDO SIMULATORIO:

La simulación no puede realizarse sin la previa disposición de un medio de preexistencia o coexistencia con el negocio simulado: se trata del acuerdo simulatorio. El acuerdo simulatorio es aquél por el que se determina que lo declarado no es realmente querido, es decir, sobre lo que realmente quieren hacer en privado y lo que realmente quieren aparentar hacer en público.

La simulación puede ser bilateral o plurilateral o unilateral. Será bilateral cuando en el negocio sólo participan dos partes, plurilateral si existe acuerdo de varías partes; y, unilateral en los negocios receptivos, verbigracia en una donación, en la cual existe únicamente prestación sólo de una de las partes.

El acuerdo simulatorio denominado también contradeclaración, vincula la situación aparente y la situación real. El acuerdo simulatorio podrá ser un acuerdo verbal o constar en un documento. A éste último se le denomina contradocumento que viene hacer el contenido de un instrumento público o privado que puede ser modificado o dejado sin efecto por otro documento, también público o privado, otorgado por las mismas partes simultáneamente o posteriormente. Se puede afirmar por regla general, su finalidad es garantizarse una de las partes contra el contenido ficticio o simulado del instrumento principal. Así cuando se declara una deuda inexistente, el supuesto deudor suelo exigir, del presunto acreedor, el reconocimiento de que la deuda es fingida, cubriéndose así de cualquier intento de la ejecución de la deuda.

No existe acuerdo simulatorio, sino una declaración disimulada, en aquella que se manifiesta un contenido volitivo, no invalidador total o parcialmente, sino distinto de la declaración simulada. A veces en la práctica, declaración disimulada y acuerdo simulatorio se hallan unidos (e incluso la declaración disimulada, muchas veces supone implícitamente, un acuerdo simulatorio que quiete vigor a la otra parte de la declaración simulada que contradice la disimulada); pero son separables: así, si simultáneamente se vende una cosa por 100, pero realmente se establece ocultamente que será permutada por otra, hay acuerdo simulatorio en cuanto se declara (ocultamente) no vender, y hay declaración disimulada en cuanto se declara (ocultamente) permutar.

De igual forma no se debe confundir el acuerdo simulatorio con la reserva mental bilateral. Cuando se actúa con reserva mental, los agentes negociales silencian parte de su voluntad sin conocimiento de la contraparte, de suerte que ambas, recíprocamente ocultan o engañan en algo.

4.2 EL PERJUICIO DE CAUSAR DAÑOS A TERCEROS:

Como la simulación se dirige a producir un acto jurídico aparente, el propósito de engañar le es inherente. El engaño va dirigido a los terceros, aunque sea un engaño no reprobado por la ley, aunque no sea un engaño reprobado por la ley. En éste último término al decir del Doctor TORRES. El engaño no siempre es fraude de los terceros, porque la simulación puede tener una finalidad lícita como lícita. Es decir, no es necesario el animus nocendi, sino el animus decipiendi.

Fin de engaño, no implica ni intención de dañar, y ni siquiera ilicitud. Se puede querer engañar, por ejemplo, a un pariente pedigüeño, a cuyo efecto se simula un acto que disminuya su patrimonio; o se puede querer engañar, por jactancia, para dar la impresión de riqueza, a cuyo efecto se simula, por ejemplo, la compra de un predio. En ambos casos, hay simulación con fin lícito. Pero éste es ilícito, pongamos por caso, cuando se simulan actos de

enajenación para defraudar a los acreedores, o para evitar un impuesto que nos alcanzaría si el Fisco averiguase que lo enajenado simuladamente nos sigue perteneciendo.

Con la declaración de la simulada las partes muestran a terceras personas como real y auténtico un acto que lo quieren como una simple apariencia o como una apariencia que oculta la verdadera naturaleza o contenido del acto que realizan.

5. LA ACCION PARA SOLICITAR LA NULIDAD DEL ACTO SIMULADO

El articulo 193º del Código Civil dispone que "La acción para solicitar la nulidad del acto simulado puede ser ejercitada por cualquiera de las partes o por el tercero perjudicado, según el caso".

La acción no es sino el derecho que tiene una persona para acudir ante la autoridad judicial, cuando requiere de su intervención para que administre justicia y de esa manera solucione el conflicto.

De manera que en las ocasiones que una persona pueda plantear la nulidad del acto simulado requiere del derecho de acción, el mismo que de conformidad con el articulo 193º , ya citado, corresponde a las partes que celebran el acto jurídico o al tercero que haya sido perjudicado.

El acto jurídico que contenga una simulación absoluta adolece también de una nulidad absoluta, tal como lo establece el inciso 5) del articulo 219º del Codigo Civil. En cambio, si el acto jurídico adolece de simulación relativa, es un acto anulable o con nulidad relativa, cuando el acto real que lo contiene perjudica el derecho de un tercero.

Lo que prima en este caso, es el interés del tercero que hizo el negocio o celebro el acto, sobre la base del acto simulado, porque ha disimulado que no lo conocía. Luego, pata el tercero no tiene importancia el acto disimulado sino el simulado.

La acción de nulidad puede ejercitarla los propios simulantes del acto, es decir el uno contra el otro indistintamente, igualmente los terceros pueden accionar contra los simulantes.

La acción de nulidad cabe tanto en el caso de la simulación absoluta como de la relativa, precepto que nace del texto del articulo 193º del Código Civil. En el caso de simulación absoluta, si bien el acto no existe, pero la sentencia establecerá, al declarar el derecho, que el acto simulado no genero efecto alguno.

En el caso de la simulación relativa se podrá declarar la nulidad del acto aparente, haciendo ostensible el acto oculto. De esta manera, el acto oculto siempre surte sus efectos entre las partes.

Pero la acción también puede ser planteada por el tercero perjudicado, tanto en el caso de la nulidad como de la anulabilidad. El Código vigente, no se refiere a la prescriptibilidad ni imprescriptibilidad por la acción de simulación. Pero el libro VIII del Código Civil, sobre Prescripción y Caducidad, en su articulo 2001º, hace ligeras referencias a la prescripción de la simulación. Así el citado dispositivo en su inciso 1, se refiere a que la acción para platear la nulidad del acto jurídico, prescribe a los diez años. Igualmente el inciso 2, señala que prescribe a los siete años la acción de daños y perjuicios derivados para las partes de la violación de un acto simulado. Finalmente el inciso 4, sostiene que prescribe a los dos años la acción de anulabilidad, que procede en caso de la simulación relativa.

6. INOPONIBILIDAD DE LA SIMULACION

Cuando nos referimos a este tema, lo que interesa es indagar si la simulación puede ser opuesta por los simulantes, o por los terceros perjudicados contra el que de buena fe y a titulo oneroso haya adquirido derechos sobre el titular aparente.

Esa es la hipótesis que nos plantea el articulo 194º del Código Civil vigente, así como su respectiva solución.

Sobre el particular, el citado dispositivo sostiene que la simulación no puede ser opuesta por las partes ni por los terceros perjudicados a quien de buena fe y a titulo oneroso hayan adquirido derechos del titular aparente.

La tutela del código es muy clara. Todo aquel que adquiere un derecho de buena fe y a titulo oneroso esta protegido frente a los simulantes y demás terceros que no ostenten la calidad de buena fe y la onerosidad del acto. Ejemplo: si A y B fueron los simulantes, B transfirió la cosa a C, este a D y sucesivamente fue trasferida a E y F. si C adquirió de mala fe y D y E lo adquirieron a titulo gratuito, entonces los simulantes A y B, los terceros C, D y E, no podrían oponer la simulación a F si este adquirió el derecho de buena fe y a titulo oneroso del titular aparente E.

Por lo tanto, los simuladores no pueden oponerse a los terceros de buena fe que adquirieron la cosa a titulo onerosos de quien este legitimado para disponer.

Si existieran terceros sin estas condiciones tampoco podrían hacerlo contra el que si lo reúne.

En el caso del articulo objeto del comentario, la buena fe consiste en ignorar el acuerdo simulatorio y creer en la plena eficacia vinculante del negocio simulado y en la legitimación de quien alega ser el poseedor del derecho, quien es solo un titular aparente. Pero esa apariencia esta, por otra parte consagrada por las formalidades establecidas por el propio ordenamiento jurídico, como puede ser la Escritura Publica, la inscripción en los registros públicos, que los simulantes y terceros adoptan, todo lo cual contribuye al nacimiento de la buena fe.

7. EFICACIA JURIDICA DE LA SIMULACIÓN

La simulación no es reprochable. Su carácter ilícito o lícito dependen del fin para el cual sea empleada. En consecuencia el acto simulado surte sus efectos, a no ser que sea cubierta anteladamente-

Así, si el acto jurídico contienen una simulación absoluta, es decir que solo existe el acto aparente, irreal no produce eficacia alguna entre las partes simulantes. De conformidad con el acuerdo simulatorio, en la simulación absoluta, nada se altera. Así, el simulante vendedor continúa siendo propietario y el adquirente no adquiere nada, es por eso que el artículo 219º del Código Civil, considera al acto jurídico con simulación absoluta como un acto jurídico nulo.

En la simulación relativa, como ya se ha visto, el acuerdo simulatorio consiste en producir un acto aparente y un acto real pero oculto para los terceros. El acto aparente no tiene eficacia para las partes, en razón que la misma descansa en el acto oculto, siempre que reúna los requisitos de sustancia y efecto, tal como lo dispone el articulo 191º del Código Civil, por lo tanto es eficaz el acto oculto y no el aparente.

Lo mismo sucede si la simulación relativa es parcial o cuando se trata de la interposita persona, en las que tienen eficacia, entre las partes, las clausulas ocultas y las que verdaderamente son partes, más no la persona interpuesta.

Si se trata de terceros de buena fe, es el acto aparente el que les produce el engaño, razón por la que pueden plantear la acción para hacer valer, a su arbitrio, el acto aparente o el acto oculto.

8. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA SIMULACIÓN

Los jurisconsultos romanos se ocuparon extensamente de los negocios simulados. En base a textos romanos se ha formulado la doctrina de la simulación y su distinción absoluta (sicut corpus sine spiritu, quia consensus est remotus), que es la apariencia, nada mas, de un negocio y relatica (contractos figuratis, depictus coloratus), que esconde un negocio bajo la forma externa de otro, sin que pueda percibirse en ello una conversión voluntaria.[11]

El originario formulismo rigido y la tipicidad de los actos jurídicos constituyo un obstáculo para la simulación, ya que los sujetos solo podían ejercitar su autonomía negocial utilizando esquemas rituales. Valia el negocio exteriormente reconocible; el derecho no consideraba las intenciones no expresadas mediante el ritual formal del negocio.

Superada la fase primitiva del ius civile romano, la jurisprudencia y el pretor no permanecieron insensibles a la exigencia practica de regular el negocio simulado, sancionándolo con la nulidad y valorando de un modo variado el fin disimulado en relación a su naturaleza y según que se trate de simulación absoluta o de simulación relativa. Para los romanos la verdad debía prevalecer sobre el escrito; solo tenia valor el acto real y secreto, y no el ficticio y aparente, principio que esta contenido en el C. 4,22,

El principio general de considerar invalido el acto simulado esta afirmado en el D. 44,7,54, que establece: "Contractus imaginarii etiam in emptionibus iuris vinculum non optinent, cum fides facti simulatur, non intercederé veritate" (los contratos imaginarios aun en la compraventa, no alcanzan vinculo de derecho cuando se simula la realidad de un hecho, que no corresponde a la verdad). Por lo que se refiere a las nupcias simuladas el D. 23,2,30, dice "Simulatae nuptiae nullius momneti sunt", es decir, que no existen en ningún momento.

Para los romanos eran nulos los actos prohibidos por la ley. La simulación absoluta que ocultaba un fin ilícito, vale decir que trasgredía normas o principios jurídicos, era nula; la nulidad opera frente a las partes y a los terceros perjudicados. Si la simulación era relativa, el acto disimulado era valido sin el fin perseguido era licito, caso contrario era nulo, como sucede por ejemplo, con la donación entre conyuges disfrazada bajo la apariencia de venta, caso en el que la venta era nula por simulada y también nula la donación por estar prohibida por ley.

Como refiere Pastori, la doctrina moderna que considera a la simulación como un "vicio" de la determinación causal del acto jurídico es limitada si nos remitimos a la historia de la institución. Esto por dos razones: primero, porque al menos en el derecho clásico, la simulación determina la invalidez del negocio, no como vicio del elemento subjetivo, o sea en cuanto las partes no desean el negocio simulado, sino en base a la objetiva consideración del fin diferente que tienden a superar con el vinculo debido a la tipicidad de las figuras negociales. En cambio, en el Derecho justinianeo la simulación es considerada como un vicio de la voluntad que invalida el acto por cuanto no es querido por las partes. En efecto, si nos referimos al antiguo formalismo y a la tipicidad de los actos jurídicos, el criterio para juzgar la valides era solamente el de la conformidad a los esquemas legales, mientras que se sustraía a la valoración del derecho el eventual fin practico perseguido por las partes cuando no era coincidente con la causa negocial. La segunda razón se debe a que en el derecho romano el instituto de la simulación no constituye siempre una anomalía del negocio, relevante en sentido negativo para el derecho sino que cumple una función positiva, como medio para alcanzar finalidades practicas de autonomía privada exigidas por el desarrollo económico social, pero no permitidas por las limitadas figuras negóciales reconocidas.

A propósito de lo expuesto, veamos el caso histórico de la mancipatio, cuya estructura originaria fue adecuada a la especifica función del cambio de una cosa por un precio. Pero enseguida el esuqema formal de ma mancipatio es adoptado para realizar funciones diversas de venta. Por ejemplo, el caso notorio de la mancipatio que ocurria "sestertio numo uno" o sea con un precio simbólico, lo que implicaba, antes que una venta, una donación: fin de autonomía privada, este, que luego obtiene el reconocimiento por obra de la interpretación jurisprudencial, deviniendo luego en la causa de un negocio escogido a propósito. Otros ejemplos: la mancipatio familiae con la cual en proximidad de la muerte se trasferia el patrimonio mortis causa constituyendo a un amigo en heredero que luego asume autonomía como testamentum per aes at libram; la aplicación de la mancipatio para constituir, trasferir o extinguir la potestad familiar, la datio in adoptionem; la emancipatio; la coemptio matrimonii causa; y la noxae deditio del libre.

Los mencionados negocios fundados en la mancipatio, reconocidos como relaciones autónomas en edad posterior, son calificadas como "imaginarii" en cuanto al esquema típico de la venta real propio de la mancipatio se recurre solo formalmente "dicis gratia propter veteris iuris imitationem" Gayo 2,103, a propósito del testamento, refiere esta expresión" "per aes et libram" que se cumple con la mancipatio y la intervención del familiae emptor, pero el interesado no usa el acto con el fin de trasferir sino para disponer mortis causa. Negocios de este genero que "imitaban" el viejo esquema de la mancipatio para cumplir diversas funciones, en su origen eran negocios simulados, en cuanto el objetivo practico que las partes entendían realizar era diferente de la causa típica de la mancipatio. Desde esta perspectiva se aprecia que la simulación no configura un vicio del negocio jurídico, sino un instrumento de promoción jurídica, que permitía utilizar viejos esquemas negóciales para conseguir finalidades nuevas.

A la mancipatio desprendida de su típica función de venta real y adaptada para la trasferencia de la propiedad a cualquier titulo se le denomina imaginaria ventitio. Lo mismo ocurrió con la acceptitatio (acto solemne con el cual el acreedor declaraba haber recibido la prestación) que podía ser usada como medio de extinción de la obligación cuando el cumplimiento todavía no se había realizado, por lo que tratándose de un pago ficticio, se le denomino imaginaria solutio.

En el derecho español clásico, las partidas de Alfonso el Sabio denominan engaño a la simulación. La novísima recopilación declara nula las donaciones en fraude de las contribuciones reales.

El Código de Napoleón se ocupa de la simulación en forma desordenada (Artículos 1321, 1396, 1099, 1100. En el Código Alemán de 1900 y en el Italiano de 1942 y en todos los códigos que en ellos se inspiran hay una regulación detallada sobre la simulación.

El Código Civil peruano de 1852 regula la simulación en la forma que lo hace el Código de Napoleón (arts., 1329 y 1744). El código civil de 1936 que se inspiro en el alemán, regulo la simulación en los artículos 1094 a 1097. El código civil vigente de 1984, lo hace en los artículos 190 a 194.

CAPÍTULO TERCERO

La simulación absoluta y relativa

1. CLASES DE SIMULACIÓN

La simulación puede ser absoluta o relativa. Es absoluta cuando el acto celebrado no contiene tras sí ninguna declaración realmente querida; es relativa cuando tras un acto falaz se esconde una declaración distinta, realmente querida. Hagamos, primero, algunas breves reflexiones sobre la simulación absoluta.

1.1 SIMULACIÓN ABSOLUTA

Propiamente, la existencia de la misma no puede en sí acarrear dificultad: se presenta siempre que el acto no debe producir efecto alguno, ni el expresado en aquél, ni otro cualquiera. El acto, por carecer de su elemento esencial, el consentimiento verdadero, es inexistente. De ahí que aun el hecho mediante una formalidad ad solemnitatem, no devenga, si el acto es simulado absolutamente, válido). La opinión que alguna vez en contrario ha sido propugnada, está hoy definitivamente superada. Léese en Staudinger: "si se prescinde del caso de matrimonio, no se puede decir de manera alguna que deben considerarse como válidos los negocios simulados, concertados ante órganos o autoridades, fijados por escritura pública. Lo anterior es también lo que se dice expresamente en la Exposición de Motivos (del Código alemán). La declaración de voluntad dada sólo simuladamente ante otro contratante, de acuerdo con éste, quedará nula, según el artículo 117 (del Código alemán), aun cuando el negocio basado en tal declaración de voluntad esté fijado notarialmente o judicialmente".

Pero en ciertos casos no puede actuar la consideración de que lo declarado no responde a una determinación de la voluntad, de suerte que la declaración carezca de todo efecto. Tratándose de actos en que por su naturaleza intervienen funcionarios públicos para darles autenticidad, y en que, y esto es lo fundamental, no sólo están en juego intereses de los declarantes, sino de orden público, se considera entonces que la simulación no debe tomarse en cuenta; así, por ejemplo, el caso del matrimonio. Pero hasta qué punto, en tales casos se deba aceptar una consideración de tal clase, que mantenga la validez del acto, con desaire de la simulación, es cuestión debatible. Planck se pronuncia por un criterio extensivo; Staudinger, por uno restrictivo, limitado al caso de matrimonio; y por uno temporizante, Oertmann.

Conforme a nuestro C. C., tratándose del matrimonio no sería invocable nulidad por simulación, pues los art. 277, incs. 5 y 6, C.C. 1984 limitan las causales de nulidad de dicho acto al error y a la violencia.

La simulación no es dable que se presente, por la naturaleza de las cosas, en los actos complejos, "declaración de voluntad unitaria", como se les ha apodado. El campo de aplicación de la simulación no puede desbordar hasta los actos de potestad del Estado; es decir, que en los actos simplemente administrativos no es concebible que se presente simulación, la cual sí puede presentarse tratándose de negocios privados que celebra el Estado.

Dentro de los negocios jurídicos, los unilaterales no son simulables, pues falta la concertación de las partes para generar la ficción. Es, pues, sólo dentro de un acto concertado por dos voluntades que se puede presentar la figura, pues ellas no quieren atribuir valor alguno a la declaración. En la declaración unilateral, la discrepancia entre lo querido y lo declarado no puede ser otra cosa que una reserva mental.