El principio de unidad jurisdiccional en el interdicto prohibitivo de obra nueva (página 2)

Si el temor es el interés de la acción interdictal de obra nueva, entonces se establece la posibilidad para que el arrendatario, que sólo es un poseedor precario, pueda hacer uso del interdicto de obra nueva, cuando sienta que dicha obra puede afectar los bienes de su posesión, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1591 del Código Civil, que establece la falta de responsabilidad del arrendador cuando un tercero pueda causar en el uso de la cosa arrendada, cuando no pretenda un derecho sobre ella, por lo que en este caso el arrendatario como ya se expuso, tendrá acción directa contra el perturbador (González, A., 1996).

2.2.1.2 Se requiere que exista una obra nueva:

Debe existir una obra nueva emprendida, consistente en trabajos de construcción, reforma o demolición, que produzca innovación en el estado de la cosa poseída.

La jurisprudencia de Casación ha admitido que la obra nueva puede consistir en la demolición de una edificación ya construida; es decir, por obra nueva no solamente debe entenderse las construcciones originales, sino las modificaciones que se realicen al estado de los lugares, cuando por ejemplo, se agregan cosas nuevas a edificaciones ya hechas o cuando se realiza algún tipo de obra que influya directamente en el objeto de la acción (excavaciones, demoliciones o movimientos de tierra). También los trabajos de pavimentación o de reparación de una calle, ya construida, si su realización o continuación representan daños para las propiedades circundantes, o impidan su ejercicio, como ocurre con las servidumbres, constituyen una construcción que pueden dar lugar a una obra nueva (Duque, RJ., 2001).

2.2.1.3 Se requiere que exista motivo suficiente para temer que la obra nueva emprendida por otro pueda causar perjuicio al bien poseído:

Cuando el legislador se refiere a "quien tenga razón para temer", no se está refiriendo a un requisito que sea posible medir subjetivamente, porque no podría preverse hasta donde una persona puede temer de algo. Se trata de que exista el temor justificado objetivamente, y el cual deberá ser analizado por el Juez, o sea, la posibilidad efectiva de eventuales daños, por lo que se debe concluir entonces, que debe existir la posibilidad objetiva de daño y no un solo temor de índole subjetivo (González, A., 1996).

Pero, ¿cuándo puede decirse que ocurre ese temor, de modo que el interesado pueda pedir la intervención judicial con éxito?

Sin duda alguna cuando la obra nueva ha determinado daños fácilmente visibles, es decir, cuando existen señales objetivas que permiten al interesado formarse el temor que lo impele a ocurrir a la justicia; de no ocurrir esto, nadie puede solicitar con éxito protección de la Ley porque la instancia se basaría en un error infundado.

No basta que el denunciante manifieste en su querella que tiene temor para temer los daños, sino que es necesario que exprese en su denuncia las señales objetivas de ellos, sus alcances y, en general qué daños y perjuicios espera temer para que el Tribunal pueda formarse criterio si se trata en sí de ello o simplemente se está en presencia de una molestia posesoria.

2.2.1.4 El temor o motivo debe provenir de la construcción hecha por otro, sea en su propio suelo o en el ajeno y que la obra no esté concluida:

Al analizar este requisito, podemos concluir acerca del objeto perseguido por el interdicto de obra nueva, el cual es doble, o sea: prevenir males mayores y proteger la propiedad, que no puede estar sujeta a peligro inminente o daño inmediato por acusa de un tercero, cuya obligación es tomar aquellas medidas tendentes a evitar perjuicios a los demás (González, A., 1996).

Como el objeto de este tipo de interdicto es suspender o paralizar una obra que se está emprendiendo o reiniciando, por terminación de la obra ha de entenderse su conclusión y no su paralización o suspensión, a menos que haya transcurrido más de un año desde su inicio. Para considerar concluida

la obra no es necesario que se haya dado remate a la obra, sino que basta que esté terminada en la parte que cause el daño que se teme.

Si la obra se concluyó, la defensa de la cosa poseída debe solicitarse por la vía de los interdictos de restitución o de amparo, según el caso, o mediante la acción reivindicatoria o de destrucción de mejoras, si se ejecutó en un suelo ajeno.

2.2.1.5 Bienes sobre los que recae la protección posesoria:

Según el contenido de la norma 785 del Código Civil, las cosas que pueden ser protegidas por el interdicto de obra nueva pueden ser inmuebles o un derecho real, y agrega este artículo, u otro objeto poseído; con lo cual la doctrina se ha inclinado en que también puede ser objeto de interdicto de obra nueva los muebles, dado que éstos caben dentro de la frase "u otro objeto poseído" (Duque, JR. 1983).

De manera pues, se puede concluir que los bienes protegidos son: los inmuebles, los derechos reales y los muebles.

2.2.1.6 No puede haber transcurrido más de un año desde que se principió la obra que motiva el peligro (referido a la caducidad de la acción):

Cuando la Ley dice "principio de construcción", no debe entenderse el de la totalidad de la obra, sino el comienzo de los trabajos específicos cuya realización produce la obra o parte de ella que origina el peligro en el derecho del querellante. Podría presentarse, por ejemplo, la hipótesis de una obra cuya construcción sea dilatada y sólo al final de ella, en la erección de balcones se presenta el peligro; evidentemente que el plazo debe transcurrir a partir del instante que se construye la parte que origina el peligro, y no precisamente la totalidad de la obra (González, A., 1996).

Por otra parte, por inicio de obras debe entenderse, comenzar su ejecución, aún cuando ésta continúe por más tiempo, y no la presunción de la intención de emprenderla, como la simple acumulación de materiales o la demarcación del terreno, etc.

2.2.2 Del procedimiento del interdicto de obra nueva.

2.2.2.1 Competencia.

El Juez competente para conocer de este interdicto, así como también lo es para los interdictos prohibitivos de obra vieja, según el contenido del artículo 712 del Código de Procedimiento Civil, lo es el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, cuando la cosa cuya protección se solicita esté situada en la misma localidad donde tenga su asiento este tribunal.

Es decir, que la competencia del Tribunal de Primera Instancia en lo Civil es la regla general, si su sede es la del lugar de la cosa amenazada de daño. Por el contrario, si este tribunal está localizado en otro sitio diferente, la competencia se traslada al Juzgado de Municipio.

Establece este artículo lo siguiente:

"Es competente para conocer de los interdictos prohibitivos el Juez de Distrito o Departamento del lugar donde esté situada la cosa cuya protección posesoria se solicita, a menos que hubiese en la localidad un Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, en cuyo caso corresponderá a éste el conocimiento del asunto".

Por tanto, en materia de interdictos prohibitivos está derogada la regla general contemplada en el artículo 698 del Código de Procedimiento Civil, que atribuye los casos de interdicto siempre a la competencia del Tribunal de Primera Instancia en lo Civil de la jurisdicción del inmueble; esto, el carácter de urgencia de este tipo de interdicto.

2.2.2.2 La denuncia en materia de interdicto de obra nueva ¿qué deberá expresar?

Como bien lo afirma el autor Román José Duque Corredor (2001) "el modo de iniciarse el procedimiento lo denomina el artículo 713 del Código de Procedimiento Civil, denuncia, en lugar de demanda o de solicitud".

"Artículo 713: En los casos del artículo 785 del Código Civil, el querellante hará la denuncia ante el Juez competente, expresando el perjuicio que teme, la descripción de las circunstancias de hecho atinentes al caso, y producirá junto con su querella el título que invoca para solicitar la protección posesoria. El Juez, en el menor tiempo posible, examinará cuidadosamente si se han llenado dichos extremos, se trasladará al lugar indicado en la querella, y asistido por un profesional experto, resolverá sin audiencia de la otra parte, sobre la prohibición de continuar la obra nueva, o permitirla".

El artículo citado no requiere que se llene los requisitos formales de una demanda, sino que simplemente el querellante exprese ante el juez:

? El perjuicio que teme, o sea, el temor fundado, objetivo que teme.

? La descripción de las circunstancias de los hechos atinentes al caso; este requisito se encuentra en estrecha relación con respecto al anterior. La apreciación de los daños debe ser visible, o sea, apreciados objetivamente y no en forma subjetiva, por lo que el querellante deberá demostrarlos para que el juez se forme con claridad la idea de dichos daños, de lo contrario, nadie puede solicitar con éxito la protección posesoria de la Ley, el querellante deberá explicarle al juez las circunstancias de hecho que lo conforman (González, A., 1996).

? Que se promueva junto con la querella el título que se invoca; uno de los requisitos más importantes y que nos señala la norma procesal, es el referente a que el querellante deberá producir conjuntamente con su querella el título que invoca para solicitar la protección posesoria, o sea, el título que le proporciona su condición de legítimo activo, que no es otro que la prueba de que es poseedor, aún cuando sea, como ya se dijo, de cualquier tipo, por cuanto que en materia de interdictos prohibitivos, no se requiere calificación alguna de la misma, por cuanto la posesión es una situación de hecho que la Ley protege por razones de orden público (González, A., 1996).

2.2.2.3 Facultades y deberes del juez.

Tal como lo dispone la norma transcrita del Código de Procedimiento Civil, el Juez, en forma sumaria, rápida, examinará cuidadosamente la querella a los efectos de determinar si se han llenado los extremos requeridos para la procedencia de la acción, debiendo dictar una providencia de recepción de la denuncia y ordenatoria de trasladarse al lugar indicado en la querella donde se encuentra la cosa amenazada. El juez no dicta medida interdictal alguna, sino que se limita a disponer su traslado al lugar donde está la cosa.

Esta es la razón por la cual el Juez competente es el del lugar donde la obra se halle, ya sea el de Primera Instancia o el del juez de Municipio, porque él mismo tiene que acudir al lugar donde está la cosa sin que pueda dar comisión para ello; de este modo se da el principio de inmediatez, ya que no puede delegar en otro juez tal actuación.

Una vez trasladado y constituido en el lugar donde está la cosa, asistido por un experto profesional, resolverá "sin audiencia de la otra parte", sobre la prohibición de continuar la obra o permitirla; es decir, que la medida interdictal se dicta fuera de su sede. Este es uno de los casos excepcionalísimos donde el tribunal dicta una providencia fuera de su despacho, y como tal, es una decisión sobre los méritos de la querella pero de naturaleza cautelar, anticipada a los efectos de la sentencia definitiva que habrá de dictarse en el juicio principal que se deberá intentar dentro del año siguiente al decreto de suspensión de la obra o de su terminación, si se hubiere autorizado su continuación (Duque, RJ., 2001).

? Providencia de Prohibición de la Obra Nueva:

Como se trata de una obra que está siendo iniciada y que no ha concluido, si el Juez comprueba los requisitos de procedencia de la medida, y si llega a la conclusión de la existencia del daño (con el asesoramiento del experto designado), prohibirá la continuación de la obra; prohibición que puede ser total o parcial, no pudiendo disponer la destrucción de la misma porque ella corresponde al juicio ordinario.

Esta es la medida interdictal propiamente dicha, la de prohibición parcial o total de la obra, que se dicta en el sitio sin audiencia de la otra parte. Además, el Juez puede dictar otras medidas complementarias para garantizar la efectividad del decreto de prohibición de la obra, pero deberá exigir al querellante las garantías suficientes y oportunas para asegurar al querellado el resarcimiento de los daños que pueda causarle la suspensión de la obra y que resulten demostrados en el procedimiento ordinario a que se contrae el artículo 716 del Código de Procedimiento Civil (Duque, RJ., 2001).

? Providencia de Continuar la Obra Nueva.

En el caso de que el Juez ordene la continuación de la obra, las precauciones estarán orientadas a la demolición de la obra y, para resarcir al denunciante de los daños y perjuicios que le puedan sobrevenir, si éste obtiene sentencia definitiva favorable.

El Código de Procedimiento Civil en su artículo 714, aclara aún más esto y dispone lo siguiente:

"Si el juez prohibiere la continuación de la obra nueva, total o parcialmente, dictará las medidas que considere necesarias para hacer efectivo el decreto y exigirá las garantías oportunas al querellante conforme al artículo 785 del Código Civil para asegurar al querellado el resarcimiento del daño que la suspensión de la obra le pueda producir y que resulten demostrados en el procedimiento ordinario a que se refiere el artículo 716…"

Observamos en esta norma que al hablar de las garantías, debemos tener muy presente que éstas deben ser de las establecidas por el legislador en el Código procesal en su artículo 590, de manera explícita y severa, por lo que el juez, al igual que en los interdictos posesorios, será responsable de su insuficiencia de manera subsidiaria (González, A., 1996).

¿Qué sucede si el querellado desacata la Resolución del tribunal, y ejecuta obras?

En este caso, el único aparte del artículo 714 ejusdem, establece expresamente que las obras realizadas en contravención a la orden del tribunal, serán destruidas por cuenta de su dueño y los respectivos gastos serán abonados por él. Se establece así mismo, que a falta de pago, se procederá como se indica en el artículo 527 ejusdem, o sea, tal cual si se ejecutaran cantidades líquidas de dinero (González, A., 1996); es decir, como en un embargo en ejecución de sentencia. De modo que, previamente habrá que disponer la liquidación de tales gastos, según lo previsto en el artículo 249 ejusdem (experticia complementaria), para luego exigir su pago voluntario al querellado, y, de no cumplirse voluntariamente, entonces se procederá a la ejecución forzada, mediante el embargo de bienes propiedad del querellado.

En consecuencia, el procedimiento interdictal de obra nueva se convierte en un procedimiento de ejecución de sentencia de condena de cantidades líquidas de dinero (Duque, RJ., 2001).

2.2.2.4 Problema de la citación.

El artículo 714 del Código de Procedimiento Civil, que regula el procedimiento del interdicto de obra nueva, en ninguna parte señala que hay que citar al querellado, pero de acuerdo con el contenido del último párrafo del artículo citado, el querellado puede apelar de la resolución que prohíba la continuación de la obra. Además, si se observa del contenido del artículo 715 ejusdem, una vez acordada la prohibición, total o parcial de la obra, el querellado puede pedir al tribunal que lo autorice para continuarla.

Por tanto, no obstante que el decreto interdictal se dicta sin audiencia de la otra parte, es necesario notificar al querellado de la prohibición de la obra, si no estaba presente para el momento de decretarse la prohibición. Notificado pues, el querellado, porque no se trata de una citación para la contestación de querella alguna, el querellado puede apelar de la medida, o puede solicitar al tribunal lo autorice a continuar la obra (Duque, RJ., 2001).

2.2.2.5 Apelación de la resolución que prohíbe u ordena la continuación de la obra.

Se presentan dos situaciones:

? Bien sea, que se le prohíba la continuación de la obra al querellado.

? O que se permita la continuación de la obra en perjuicio del querellante.

En el primer caso, el legislador le concede apelación en un solo efecto al querellado, debiendo señalar las actas que considere conveniente al igual que el querellante y el Juez hará lo suyo; mientras que si permite su continuación se la concede al querellante en ambos efectos, debiendo el expediente subir completo al órgano Superior.

Pero si se autoriza la continuación de la obra en forma parcial, si el querellante considera que la prohibición de la obra debió ser total y no parcial, puede apelar del decreto interdictal, en cuyo caso se oirá la apelación en un solo efecto.

Igualmente, respecto de la apelación, el plazo para su ejercicio es el contemplado en el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil, ante la ausencia de una disposición especial al respecto.

2.2.2.6 Solicitud del querellado de continuar la obra prohibida por el juez.

Sin embargo, el querellado tiene otra posibilidad ante la prohibición de que se continúe la obra; esta posibilidad se encuentra regulada por el Código de Procedimiento Civil en el artículo 715 que dispone:

"Prohibida la continuación de la obra total o parcialmente, el querellado puede pedir al Tribunal que lo autorice para continuarla. En este caso, el juez mandará practicar una experticia, a costa del querellado, y con el dictamen favorable de estos expertos, podrá autorizarse la continuación de la obra, previo el cumplimiento de las recomendaciones y medidas de seguridad que hayan indicado los expertos, las cuales determinará el Tribunal circunstanciada y explícitamente en el auto respectivo.

El Tribunal exigirá al querellado las garantías oportunas para asegurar al querellante el resarcimiento del daño que la continuación de la obra le pueda producir, y que resulten demostrados en el procedimiento ordinario a que se refiere el artículo siguiente".

Esta solicitud no es un medio de impugnación o recurso en contra del decreto interdictal de prohibición de continuación de la obra, sino una pretensión que va a generar una providencia nueva por parte del tribunal, por tanto, no se establece un lapso específico para presentar dicha solicitud, la cual podrá interponerse en cualquier tiempo, con posterioridad, después que adquiera firmeza el decreto interdictal, durante el transcurso del juicio principal.

Para el trámite de esta solicitud, podrá aplicarse el de las incidencias que no tengan un procedimiento pautado, a que se contrae el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.

Si notificado el querellado, éste hace la solicitud de continuación de la obra, el Juez debe ordenar se practique una experticia, en cuyo caso habrá que aplicar las reglas contempladas en el artículo 451 y siguientes del Código adjetivo (De la experticia) para determinar las recomendaciones y medidas de seguridad que permitan la continuación de la obra, pero sin perjuicio para el querellante que obtuvo con anterioridad el decreto de prohibición, asumiendo los gastos de expertos y experticia a cargo del querellado.

Una vez producida la experticia, si esta es favorable para la continuación de la obra, el tribunal puede autorizarla, siempre y cuando el querellado haya cumplido con las recomendaciones que hayan indicado los expertos, y que el tribunal deberá señalar en el auto respectivo e indicar el plazo para ello (Duque, RJ., 2001).

? Recurso del Querellante contra esta Nueva Providencia del

Tribunal:

Como aquí también el agraviado con el decreto es el querellante, quien con anterioridad había obtenido la prohibición de continuación de la obra, puede ejercer el recurso de apelación, la cual se oirá en un solo efecto.

Ello, porque se constituyeron garantías a favor del querellante, y porque, en el juicio ordinario posterior, se pueden demostrar los perjuicios que se causaron por permitirse la continuación de la obra.

Por supuesto, que también el querellante puede objetar la cuantía, la suficiencia y la oportunidad de las garantías exigidas o presentadas por el querellado.

? Recurso del Querellado:

Con esta facultad de solicitar la continuación de la obra, cuya ejecución fue prohibida, se amplían las defensas del querellado, porque éste puede, o bien apelar del auto que prohíbe total o parcialmente la obra; o puede, además de la apelación, solicitar la autorización para que continúe. Por tanto, ambos son medios de defensa autónomos e independientes; en efecto, el querellado puede solicitar la autorización de continuar la obra, y no apelar, o puede apelar y si ésta se le niega, solicitar la autorización de continuación de la obra.

2.2.3 Procedimiento y plazos para interponer la demanda de obra nueva.

La finalidad de estos procedimientos, es obtener un remedio para paralizar una obra, y así evitar un daño temido.

Ahora bien, el derecho o no para edificar o construir, y por ende, la demolición o destrucción de tal obra, así como los daños causados con su prohibición o continuación, son todos objeto de un juicio aparte y posterior.

En efecto, el querellante si se prohíbe la obra, total o parcialmente, o el querellado, si la obra se terminó por haberse permitido su continuación, tiene la carga de proponer dentro del año siguiente, demanda ordinaria para dilucidar estas materias (Duque, RJ., 2001).

Efectivamente, el artículo 716 del Código de Procedimiento Civil establece: "En lo sucesivo, toda reclamación entre las partes se ventilará por el procedimiento ordinario.

La demanda deberá proponerse dentro del año siguiente a la terminación de la obra nueva, o dentro del año siguiente al decreto que hubiere ordenado la suspensión total o parcial de la obra…".

Este artículo trae una interesante innovación con respecto a lo establecido por el artículo 614 del Código Adjetivo derogado de 1916, el cual sustanciaba el procedimiento en dos fases: la primera sumaria, que se producía desde que se intentaba la acción, se dictaba el decreto y finalizaba con la prohibición de la obra nueva; una segunda fase, ya plenaria, que se abría desde que se producía el decreto continuando la obra, y en cuyo caso, las partes quedaban citadas para comparecer ante el juez competente, en el término ordinario para la contestación conciliando la secuela del juicio y si la conciliación no tenía efecto, observándose los trámites del juicio ordinario y concediéndose los recursos a las partes (González, A., 1996).

Por el contrario, si en el procedimiento actual hablamos de dos fases en el mismo, son completamente independiente la una de la otra, ya que según la norma, las partes que se consideren afectadas por la decisión del juez, poseen un año para intentar su demanda, y el cual se contará, bien sea dentro del año siguiente a la terminación de la obra nueva o, dentro del siguiente decreto ordenando la suspensión total o parcial de la obra.

2.2.4 Con respecto a las Garantías Constituidas en el Interdicto.

Si no se intenta la acción correspondiente dentro del año siguiente, se extinguen las garantías y las medidas interdictales, por caducidad, como lo advierte el último aparte del artículo 716 ya citado.

2.3 MAXIMAS JURISPRUDENCIALES.

Con respecto a las jurisprudencias consultadas, se pudo constatar que recientemente no existe una amplia gana de casos elevados al Máximo Tribunal de la República, cuyo pronunciamiento amerite el estudio de nuevos y novedosos criterios jurisprudenciales sobre el tema de interdictos de obra nueva, ello debido en gran parte al desuso de esta figura inerdictal. Básicamente las mismas fueron extraídas de los textos de Ramírez & Garay, y otras de la páginas Web del Tribunal Supremo de Justicia. A tal efecto, se resumen las máximas jurisprudenciales consultadas, de la forma siguiente:

? Sentencia de la antigua Corte Federal de Casación de fecha 21 de noviembre de 1967:

Omissis…

"…El interdicto de obra nueva… por su naturaleza y su origen se limita a detener del modo más rápido posible, el curso de la obra denunciada. La controversia no se contrae a la propiedad o la posesión de los inmuebles, ni de los muebles ni de los derechos reales. El problema es que la obra en construcción infunde al actor temor fundado de un perjuicio en un inmueble o en un derecho real poseído por el querellante; pero siempre que la obra no esté concluida y no tenga un año de empezada" omissis…

? Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 15 de abril de 1975:

Omissis…

"… Se ha puesto en duda que los interdictos prohibitivos sean verdaderas acciones posesorias, seguramente porque su ejercicio no contempla ni constituye una controversia referida a la propiedad o la posesión de la cosa cuya posesión este amenazada, sino un derecho a prever la amenaza o peligro temidos, en cierto modo accesorio del derecho principal que se tenga como poseedor o propietario de la cosa. Pero se le ha reconocido de todos modos la naturaleza de acciones posesorias especiales, habida cuenta de que su ejercicio tiende a la defensa de la posesión y a que ésta es presupuesto necesario de la acción interdictal…" omissis…

? Sentencia del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 11 de junio de 1999:

Omissis…

"…Siendo así, la nueva construcción que se denuncia por esta vía debe cumplir varios requisitos a saber:

a) Que sea una obra nueva, es decir, que haya una modificación del estado de las cosas, practicado por medio de construcciones agregadas al suelo propio o ajeno, o por medio de actividades que influyen directamente sobre el bien mismo objeto de protección. (omissis) Es menester, además, la existencia de un cambio, modificación o innovación en el estado anterior de la cosa, con perjuicio para el denunciante (omissis).

b) El daño que se teme debe ser futuro (omissis) Si el daño solo se ha verificado parcialmente, puede promoverse la querella para prevenir que el perjuicio se verifique por entero. La norma no reclama que el daño sea cierto sino que sea posible, haciendo hacer como tal un temor racional (omissis).

c) Los bienes que se intenta proteger por medio de esta disposición son los inmuebles, derechos reales y otros objetos poseídos por el denunciante." omissis…

? Sentencia del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 06 de agosto de 1999:

Omissis…

"…En tal sentido esta Alzada, comparte el criterio del a-quo en su sentencia dictada el 7 de febrero de 1997, ya que de las actas se evidencia de la existencia del riesgo manifiesto del perjuicio de la obra nueva, pero la figura jurídica de la obra nueva por su naturaleza tiende a proteger la posesión detentada por el querellante, en los casos cuando la obra es emprendida por otro en suelo ajeno o propio que amenace con causar un daño; pues vale, señalar que con este precepto se busca proteger la posesión contra posibles daños, mediante la paralización de la obra, y pudiese ordenarse la continuación de ella mediante cumplimiento de extremos citados.

Omissis…

Respecto al desacato denunciado por la parte querellante de la orden de paralización de la obra, declarada por el a-quo y confirmada por este Sentenciador de Alzada, cabe señalar, que de un análisis efectuado sobre las pruebas cursante en las actas que conforman el presente expediente, se evidencia la ubicación de un alambrado en la parte superior de la obra paralizada, lo que no debe tenerse como continuación de la obra, sino como un medio de seguridad utilizado hoy día por cualquier persona, por lo que la denuncia invocada por la parte querellante queda desestimada. Así se decide".

? Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 11 de octubre de 2000, con ponencia del magistrado Carlos Oberto Vélez:

".. De un detenido estudio sobre las actas acreditadas al expediente, se determina que del procedimiento especial interdictal de obra nueva ventilado, en su etapa sumaria, el a- quo toma la decisión de prohibir la continuación de la obra, en tanto que el ad quem la revocó, declarando inadmisible la denuncia; al respecto, nuestra doctrina casacionista ha definido que en el citado procedimiento existen dos etapas o fases, una sumaria, en la cual el juez se pronunciará sobre la prohibición de continuar o no la obra, y la otra, que es el juicio ordinario, considerándose que la decisión proferida en la fase sumaria del interín procesal, tiene carácter de interlocutoria..

Omissis…

La Sala, reiterando el criterio establecido en decisión del 18 de noviembre de 1998… considera oportuno precisarlo a los efectos de una mejor inteligencia.

En ese sentido acoge, que aquellas decisiones interlocutorias dictadas en juicio, durante el ínterin de la subtanciación del mismo, aún cuando éstas tengan fuerza definitivas, por ende revisables en casación, como es el caso sub iudice, las mismas no ameritan que se cumplan en su conformación, todos y cada uno de los requisitos intrínsecos que exige el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, siendo indispensables solamente losxtremos de motivación y congruencia." omissis…

? Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 16 de febrero de 2001, con ponencia del magistrado Carlos Oberto Vélez:

".. Ante cualquiera otra consideración, la Sala estima conveniente decidir preliminarmente acerca de la admisibilidad del recurso de casación interpuesto, en atención a su doctrina pacífica, reiterada y conforme a la cual estableció, que es en definitiva al Tribunal Supremo de Justicia a quien le corresponde decidirlo, no obstante, haberlo admitido la instancia, facultad que ejerce, bien de oficio o a instancia de parte, cuando observare que la admisión se hizo violentando los preceptos legales que regulan la materia. Por cuanto, de resultar el auto de admisión, contrario a derecho, podrá revocarlo y, por vía de consecuencia, deberá declarar inadmisible el recurso; por tanto, no sería necesario juzgar el problema sometido a consideración de esta Sala de Casación Civil..

Omissis…

La Sala para resolver, observa:

En materia de interdictos prohibitivos, específicamente de obra nueva, la doctrina de este Tribunal Supremo de Justicia de fecha

11 de marzo de 1999, expediente Nº 97-215, sentencia Nº 107, estableció:

"(…) En el auto de la Corte del 19 de marzo de 1997, se deja claramente definido, que en el procedimiento interdictal de obra nueva, están presentes dos fases, a saber: la sumaria, en la que el juez sólo se pronunciará sobre la continuación de la obra emprendida, y la otra, que es el juicio ordinario, que es potestativo para el querellante sí se permite la continuación de la obra, pero que es necesario para el querellado si se resuelve la suspensión de ésta. Entiende esta Sala que, en este último supuesto, la sentencia que dicte el Juez tiene la naturaleza de una decisión interlocutoria que ordena continuar el procedimiento por los trámites del juicio ordinario, como lo pauta el artículo 716 del Código de Procedimiento Civil…

En un caso similar, la Corte precisó que no tiene casación de inmediato la sentencia de alzada que prohíba la continuación de la obra nueva denunciada o acepte la fianza dada por la querellada. El recurso queda reservado para la oportunidad de la sentencia definitiva que se produzca en el procedimiento ordinario (Sentencia del 04 de diciembre de 1974) (…)"

En consideración al imperio de la doctrina transcrita, y a la luz de lo previsto en la normativa del artículo 716 del Código de Procedimiento Civil, el cual remite ventilar las reclamaciones en juicio ordinario, se hace evidente que el caso en estudio, se subsume en los pormenores descritos en la misma, por lo cual es insoslayable concluir que el recurso de casación anunciado es inadmisible, y por tanto así debe declararse, tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. Así se resuelve.

No obstante, al criterio imperante, bajo el cual se ha decidido esta causa, la Sala, considera oportuno, luego de un profundo y detenido estudio, sobre los presupuestos de la figura jurídica de la posesión, reflexionar acerca del efecto definitivo, que se genera en situaciones como la resuelta, esto es, cuando se prohíba la continuación de la obra nueva o se acepte la fianza dada por la querellada, en cuyo caso emerge el procedimiento por vía ordinaria, y siendo así la doctrina imperante ha entendido, que como quiera que ello, no pone fin al juicio, no existe el presupuesto para admitir el recurso extraordinario de casación, como se recogió en este fallo; tal situación ha penetrado de serias dudas a esta Magistratura, en consideración a que, si bien es cierto que no existe un pronunciamiento definitivo del procedimiento interdictal por cuanto ello devendrá de la implementación del procedimiento ordinario, no es menos cierto que una decisión como la comentada, se traduce en un establecimiento definitivo sobre el carácter implícito de la posesión arrogada, en cuyo caso conserva la naturaleza fundamental de las acciones posesorias, como un medio de adquirir derechos y obligaciones, la cual es materia de protección legal por vía del juicio especial posesorio. En este sentido la Sala, estima en esta oportunidad establecer criterio en el sentido que, estas decisiones sobre la materia especial interdictal, pueden ser revisadas en casación, en razón a que las mismas se subsumen dentro del presupuesto establecido e el ordinal 2º del artículo 312 del Código de Procedimiento Civil, que expresa:

"El recurso de casación puede proponerse:

(…)

2º) Contra las sentencias de última instancia que pongan fin a los juicios especiales contenciosos…" (Negrillas de la Sala).

Por lo que se concluye, que previo establecimiento de la cuantía necesaria, las decisiones con las particularidades del caso estudiado, tienen casación, rigiendo esta doctrina a partir de la fecha de su publicación y para todos aquellos casos, cuyo recurso sea anunciado con posterioridad a dicha fecha. Así se establece." omissis…

CAPITULO III

El principio de la unidad jurisdiccional en el interdicto prohibitivo de obra nueva

3.1 LA UNIDAD JURISDICCIONAL RESPECTO A LA NORMATIVA LEGAL PARA LA PROCEDENCIA DEL INTERDICTO PROHIBITIVO

DE OBRA NUEVA.

Como bien ya se dijo, el principio de la Unidad Jurisdiccional postula que la jurisdicción es una sola y como tal todos los jueces de la República están investidos de potestad jurisdiccional en su función aplicativa, determinando lo que es Derecho en un caso concreto y en forma irrevocable.

Ahora bien, ante tal postulado cabe preguntarnos, ¿el realmente aplicable este principio en el caso de los interdictos prohibitivos de obra nueva?

Si concatenamos tal postulado con el contenido de los artículos referentes al interdicto prohibitivo de obra nueva, se puede observar la inaplicabilidad de este principio porque ha sido la administración -tanto nacional como municipal- la que ha tomado la batuta en todo lo concerniente a la planificación urbanística del territorio, lo que implica que previo a las formalidades y requisitos necesarios establecidos en la ley especial de la materia, el interesado en emprender una construcción, remodelación o demolición de una obra sólo podrá ejecutarla con autorización por escrito dada por la administración, y en el caso de emprender la obra sin haber cumplido con tales requerimientos, será objeto de sanciones o multas previamente determinadas en la ley, dependiendo si la ejecución de la obra ha causado o no daño al ambiente o a los recursos naturales renovables.

Del contenido del artículo 786 del Código Civil se desprende que aquel que tenga razón para temer que una obra nueva emprendida por otro, sea en su propio suelo, o sea en suelo ajeno, cause perjuicio a un inmueble, a un derecho real o a cualquier objeto poseído por él, puede denunciar ante el Juez la obra nueva, siempre y cuando no esté terminada y que no haya transcurrido un año desde su inicio, estableciéndose de esta manera los supuestos y requisitos para la procedencia o no de esta figura interdictal.

Por su parte, del contenido del artículo 713 del Código de Procedimiento Civil

-como ya fue expuesto ut supra- se deriva el procedimiento a seguir cuando se está en presencia de un supuesto de hecho que da origen a la aplicación del interdicto prohibitivo de obra nueva, el cual establece entre otras cosas que el denunciante hará ante el Juez una descripción de las circunstancias de

hecho atinentes al caso invocando el título que obstenta para solicitar la protección posesoria y expresando el perjuicio que teme. Ante tal petición el Juez deberá examinar cuidadosamente si han sido cubiertos tales extremos y en el menor tiempo posible, trasladarse con un experto al sitio donde se ha iniciado la obra, resolviendo si prohíbe o no la continuación de la obra sin necesidad de citación de la otra parte.

Frente a estos supuestos, requisitos y procedimiento, se encuentra la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística (1987), la cual tiene por objeto la ordenación del desarrollo urbanístico en todo el territorio nacional con el fin de procurar el crecimiento armónico de los centros poblados (Art. 1º). Las actuaciones de las autoridades urbanísticas se compatibilizarán con las políticas de ordenación territorial y de desarrollo regional que defina el Ejecutivo Nacional; siendo éstas actuaciones actos administrativos cuya legalidad se controlará conforme a la legislación de la materia (Art. 3).

De esto se deriva que la administración ha establecido un plan de ordenación nacional y local que se regirá por las disposiciones de esta Ley, que establece la competencia y autoridades urbanísticas, la planificación urbanística, tanto nacional como local, los planes especiales en la materia, el procedimiento para la ejecución del desarrollo urbano y sus modalidades, los trámites administrativos para la ejecución del urbanismo, los trámites administrativos a la terminación de la obra, el procedimiento para la defensa de la zonificación y de las sanciones aplicables en caso de incumplimiento a las disposiciones y procedimientos previsto en dicha Ley, entre otras.

Queda así relegado o en desuso la aplicación del procedimiento interdictal previsto en las normas civiles -sustantiva y adjetiva- pues con la aplicación de un procedimiento administrativo previo contenido en una ley especial que regula lo concerniente al plan de ordenación urbanístico, el principio aquí estudiado, como garantía del orden público que en el artículo 1º del Código de Procedimiento Civil consagra a la unidad de la jurisdicción civil ordinaria frente a la especialidad de algunas materias, no tiene practicidad judicial en los interdictos prohibitivos, y especialmente, en el de obra nueva, pues es

innegable que cada día la orientación actual es a la especialidad de las diferentes ramas del derecho, que no se puede atribuir a un solo Juez la competencia de todas las áreas englobadas en el código civil adjetivo, ya que como bien se ha señalado, el derecho es una ciencia social y como tal va en constante crecimiento y de la mano con las nuevas realidades sociales, culturales, económicas y políticas.

3.2 EFECTOS DE LA APLICACIÓN DE LA NORMATIVA QUE REGULA EL INTERDICTO PROHIBITIVO DE OBRA NUEVA FRENTE A LA NORMATIVA ADMINISTRATIVA MUNICIPAL.

Como estas acciones son acciones especiales cuyo objeto no es proteger la posesión, sino las cosas mismas, el procedimiento se reduce a dilucidar si deben mantenerse la prohibición de la ejecución de la obra o la autorización de su continuación, o las medidas que eviten el peligro derivado de las cosas próximas o la caución intimada al querellado; por lo tanto, no son sino medidas preparatorias para un juicio posterior, en donde se discutirá el derecho a continuar o no con la obra. Aún más, como estas acciones son preparatorias de otro juicio posterior, en donde se va a discutir el derecho de las partes respecto de la continuación de la obra o la responsabilidad por daños y perjuicios, y cuya finalidad es adelantar los efectos de la sentencia que se dicte en dicho juicio, se consideran como acciones cautelares anticipadas de carácter autónomo, de acciones principales de daños y perjuicios a la propiedad (Duque, RJ., 2001).

Igualmente por su trámite y por los efectos de las decisiones que provocan, son providencias de prevención, antes que verdaderas sentencias declarativas de derechos; sólo que, a diferencia de las medidas cautelares, no requieren de la existencia de un proceso principal, sino que se dictan autónomamente, antes del inicio de éste, y que conservan su vigencia hasta que termine, o que decaen o se extinguen por caducidad, si dentro del año siguiente no se propone la demanda principal. Por esta característica, los interdictos prohibitivos, dentro de la Teoría General de Cautela Judicial, se inscriben en el género de medidas de urgencia anticipativas y satisfactivas.

Y por su carácter de emergencia, estas acciones tiene naturaleza interdictal, porque son medios urgentes de tutela o de defensa que los poseedores ejercen para proteger las cosas que detentan por los daños que puedan experimentar de obras nuevas o de objetos peligrosos (Duque, JR. 1983).

En fin, los efectos de la aplicación de la normativa de esta acción interdictal pudiera decirse que en teoría son cónsonos con las normas constitucionales en cuanto a que el procedimiento sería garantizado en forma rápida, expedita, sin dilaciones indebidas, lo que actualmente busca el justiciable y que ha sido regulado como principio en otras ramas del Derecho, pero que desde el punto de vista práctico, dicho procedimiento pierde efectividad por cuanto el mismo implica la paralización de la obra nueva por el transcurso de un (01) año o menos, mientras se resuelve sobre la continuidad o no de la misma, dependiendo del interés del querellante después de ver satisfecha su petición inicial y hasta tanto se instaure el juicio principal y posterior donde se discutirá lo relativo al derecho o no para edificar o construir, y por ende, la demolición o continuación de la construcción de la obra, así como los daños causados por su prohibición o continuación.

Por su parte, la ley especial de Ordenación Urbanística comprende el conjunto de acciones y regulaciones previas tendentes a la planificación, desarrollo, conservación y renovación de los centros poblados, declarándose de utilidad pública y de interés social todo lo concerniente a la ejecución de los planes de ordenación urbanística por parte del Ejecutivo Nacional y los Municipios, cada uno dentro de las esferas de su competencia.

Lo que implica que el procedimiento establecido en esta ley, se consagra como previo y de naturaleza administrativa, porque la realización de una obra de construcción, remodelación o demolición implica el cumplimiento por parte del interesado de ciertos requisitos y trámites para la efectiva Ejecución del mismo, cuidando en todo momento la organización y ordenación urbanística de la localidad donde haya de realizarse la obra establecida dentro del plan de ordenación municipal.

A tal efecto la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística regula en el Capítulo II del Título VII lo relativo a los Trámites Administrativos para la Ejecución de Urbanizaciones y Edificaciones, estableciendo que toda persona interesada en construir una edificación podrá hacer una consulta preliminar, por escrito, al organismo competente del Concejo Municipal en el cual se solicite, entre otras cosas, las variables urbanas fundamentales, acompañando a la consulta una copia de los documentos de propiedad del terreno y el croquis del terreno (cuando se trate de una parcela para vivienda unifamiliar) o un levantamiento topográfico (cuando se trate de una parcela multifamiliar).

El funcionario municipal competente deberá contestar la consulta preliminar para las edificaciones, dentro de los 15 días hábiles contados a partir de la recepción de la misma; y para urbanizaciones, el plazo máximo será de 60 días hábiles.

De la decisión adoptada por el órgano competente, podrá interponerse reconsideración ante la misma autoridad, quien tendrá un plazo de 15 días hábiles para responderla, pudiendo apelar el propietario a esta respuesta al Consejo Municipal, quien deberá responderla en un plazo máximo de 30 días hábiles, debiendo acompañar con dicha apelación todas las pruebas y argumentos que el interesado considere necesario para apoyar su petición. La decisión que dicte el Concejo Municipal será de obligatorio cumplimiento, sin embargo, el interesado podrá hacer uso de los recursos jurisdiccionales procedentes.

Para iniciar la construcción de la edificación bastará que el propietario se dirija por escrito al respectivo Municipio a fin de notificar su intención de comenzar la obra, acompañando a ésta el proyecto correspondiente, la certificación de la capacidad de suministro de los respectivos servicios públicos, los comprobantes de pago de impuestos municipales y los demás documentos que señalen las ordenanzas.

El órgano municipal competente acusará recibo de la notificación y documentación, devolviendo al interesado en el mismo acto, un comprobante de recepción fechado, firmado y sellado.

Los organismos municipales dispondrán de un plazo de 30 días continuos para el caso de las edificaciones, y 60 días continuos para el caso de urbanizaciones, para constatar únicamente que el proyecto presentado se ajusta a las variables urbanas fundamentales establecidas en la ley. Cumplida la constatación, el organismo municipal, visto el informe del inspector asignado o contratado para la obra, expedirá al interesado la constancia respectiva y éste, dentro de los 5 días siguientes a la expedición de la constancia, presentará a los organismos de la administración urbanística nacional que corresponda, duplicados del expediente y de la referida constancia.

Si el organismo municipal competente considera que el proyecto no se ajusta a las variables urbanas fundamentales, le notificará al interesado mediante oficio motivado, en el cual ordenará además, la paralización de la obra dentro de los 8 días siguientes, si ya hubiere comenzado la obra; pero recibido el proyecto con las modificaciones que a bien tuviera, o las observaciones del interesado respecto a lo notificado, el organismo municipal dispondrá de 15 días continuos para expedir nuevamente la constancia, o resolver que el proyecto no se ajusta a las variables fundamentales.

Entiéndase por variables fundamentales: para las edificaciones el uso previsto en la zonificación, el retiro de frente y el acceso según lo previsto en el plan para las vías que colindan con el terreno, la densidad bruta de población prevista en el plan, el porcentaje de ubicación y el porcentaje de construcción, los retiros laterales y de fondo, la altura, las restricciones por seguridad o por protección ambiental; para las urbanizaciones, el uso correspondiente, el espacio requerido para la trama vial arterial y colectora, la incorporación a la trama vial y colectora, las restricciones por seguridad o por protección ambiental, la densidad bruta de la población prevista en el plan, la dotación, localización y accesibilidad de los equipamientos de acuerdo a las normas respectivas, las restricciones volumétricas.

Pero si el organismo municipal competente resuelve que el proyecto no se ajusta a las variables urbanas fundamentales, el interesado podrá interponer recurso de reconsideración ante el órgano municipal que dicto el acto, el cual tendrá un plazo de 30 días para decidir el recurso. De esta decisión podrá interponerse recurso jerárquico ante el Concejo Municipal dentro de los 30 días siguientes.

En este mismo orden de ideas, la ley especial ha establecido un capítulo referente a la actuación en sede jurisdiccional en caso de construcciones destinadas a un uso contrario al plan u ordenanza de zonificación, totalmente alejado del procedimiento previsto en la ley adjetiva civil para el caso del interdicto prohibitivo de obra nueva.

A tal efecto se establece en el Título VIII, Capítulo I, el Procedimiento para la Defensa de la Zonificación, de la siguiente forma:

Si un inmueble se destina (presuntamente) a un uso contrario al que le corresponda conforme al plan o la ordenanza de zonificación o si en dicho inmueble se realizan construcciones ilegales, la asociación de vecinos o cualquier persona con interés legítimo, personal y directo, podrá solicitar de un Juez de municipio de la circunscripción judicial donde se encuentre el inmueble, la paralización de las actividades y el cierre o clausura del establecimiento.

En tal caso, el interesado motivará suficientemente su solicitud y acompañará las evidencias que fueran pertinentes al caso. Recibida la solicitud, el Juez citará al ocupante del inmueble a objeto de que éste presente, dentro de los 3 días hábiles siguientes, original o copia certificada de los documentos o actas que evidencien la legalidad del uso dado al inmueble.

Si no se evidencia dicha legalidad y el Juez considera que el destino dado al inmueble es contrario al plan o a la ordenanza de zonificación, deberá ordenar la paralización de las actividades. El interesado podrá apelar libremente ante el Juez de Primera Instancia en lo Civil, quien deberá resolver en un plazo de 10 días hábiles; pero el Juez revocará la medida dictada cuando el interesado presente original o copia certificada del documento o acto que evidencie la legalidad del uso dado al inmueble, sin perjuicio de los recursos administrativos o contencioso administrativos que puedan interponerse contra los actos relativos al caso.

Es decir, se establece un procedimiento en sede jurisdiccional distinto al consagrado en el artículo 713 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por medio del cual se garantiza la vía judicial bajo el supuesto de que al inmueble se de un uso contrario al plan de ordenación u ordenanzas de zonificación establecido en la ley especial, dándole legitimidad a la asociación de vecinos, a cualquier persona con interés legítimo, personal y directo, y hasta se garantiza la intervención de la Fiscalía General de la República, si fuese solicitado por la asociación de vecinos, todo lo referido al permiso previo para la construcción de la obra y su ejecución se realizará conforme al procedimiento administrativo previsto en la misma ley.

3.2.1 De las sanciones establecidas en caso de incumplimiento:

En la Ley de Ordenación Urbanística se consagran las sanciones para el caso de que cualquier persona natural o jurídica que realice actividades urbanísticas sin haber cumplido con las normas establecidas en dicha ley, en los siguientes términos:

? Si ha cumplido con las variables urbanas fundamentales, pero no haya cumplido con notificar por escrito su intención de comenzar la obra, la autoridad urbanística local procederá a la paralización inmediata de la obra hasta que se cumpla con la respectiva notificación por parte del interesado y de la respectiva inspección y emisión de la constancia por parte del órgano municipal.

? Cuando se violen las variables urbanas fundamentales, la autoridad urbanística local procederá a la paralización de la obra y a la demolición parcial o total de la misma, de acuerdo a las normas que haya incumplido. El interesado sólo podrá continuar la ejecución del proyecto, cuando haya corregido la violación, pagado la multa respectiva (equivalente al doble del valor de la obra demolida) y obtenido la constancia de inspección.

? Si la realización de obras o actividades urbanísticas implique daños al ambiente o a los recursos naturales renovables, las sanciones establecidas deberán incluir también la obligación para el infractor de restituir a su costa, las condiciones ambientales preexistentes, todo ello sin perjuicio de las demás responsabilidades en que incurra conforme a la legislación nacional.

Pero en caso de que no sea posible la restitución ambiental, la autoridad urbanística establecerá una multa adicional equivalente al doble del valor del daño causado y prohibirá expresamente la continuación de la obra o de la actividad sobre el suelo afectado, sin perjuicio de las sanciones establecidas en otras leyes.

? Las demás actividades contrarias a dicha ley o a los planes de ordenación urbanística o de desarrollo urbano local darán lugar, según la gravedad de la falta, la naturaleza de la actividad realizada y la magnitud del daño causado, a la aplicación de multas entre Bs.

1.000,oo (actualmente Bs.F 1,oo en virtud del proceso de reconversión monetaria) y Bs. 1.000.000,oo (actualmente Bs.F 1.000,oo en virtud del proceso de reconversión monetaria).

Dichas multas serán aplicadas por las autoridades que tengan a su cargo el control de la ejecución de los planes o de las obras y su producto ingresará al patrimonio municipal o nacional según corresponda.

3.3 ACTUAL CONCEPCIÓN DE LA FIGURA INTERDICTAL EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO VENEZOLANO, APOYÁNDOSE EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA.

Ante nuevas formas y procedimiento para la construcción, remodelación o demolición de una obra, previstas en normas especiales, tramitadas ante un órgano administrativo, la actual figura del procedimiento interdictal prohibitivo ha perdido total practicidad y actualización; ello debido en gran parte al crecimiento poblacional que ha sufrido en los últimos tiempos nuestro país, sin contar las variaciones socio-económicas, políticas y culturales.

No obstante, se puede establecer que la actual concepción de esta figura interdictal -tanto doctrinal como jurisprudencialmente- no ha sufrido variaciones considerables desde su implementación en la ley adjetiva civil, que ameriten un profundo estudio de los mismos; básicamente la jurisprudencia fue la que resaltó las "modificaciones radicales" en relación con las normas similares pautadas por el código procesal derogado.

En efecto, la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia Nº 321 proferida en fecha 30 de septiembre de 1998, con ponencia del magistrado Héctor Grisanti Luciani, sostuvo que del contenido de los artículos 714, 715 y 716 del Código de Procedimiento Civil vigente, se deduce que el legislador de 1987 eliminó de este procedimiento especial tanto la oposición de parte de aquél contra quien obraba el interdicto, como la articulación probatoria que establecía en anterior código de 1916, para que el querellante expusiera sus razones y demostrara la legitimidad o la arbitrariedad de la obra nueva emprendida.

Según se contempla en la actual normativa procesal, en lo sucesivo toda reclamación entre las partes se ventilará por el procedimiento ordinario, y si en el desenlace de éste se alegan y comprueban daños, por el querellado, como consecuencia de la suspensión de la obra, y por el querellante, como consecuencia de la continuación de la misma, el juez dispondrá lo necesario mediante las correspondientes medidas cautelares que debió tomar con arreglo a lo dispuesto por los artículos 714 y 715 del Código de Procedimiento Civil.

Otro criterio explanado en la decisión citada anteriormente se refiere a las dos situaciones procesales que se dan en este tipo de acción: la fase sumaria del interdicto, referida a la suspensión o continuación de la obra emprendida, y el juicio ordinario definido como potestativo para el querellante, en el caso de que se permita la continuación de la obra, o necesario para el querellado, cuando se resuelve la suspensión de la misma.

Así pues, se acentúa esta particularidad de los interdictos prohibitivos por el legislador de 1987, ya que si bien en la fase sumaria se resuelve únicamente sobre la continuación o prohibición de la obra comenzada, sin embargo, es imprescindible atender a la importancia del ejercicio del derecho a la propiedad, en cuyo fin se ordena que toda reclamación entre las partes se ventile en juicio ordinario, en el que se indagará si la obra emprendida es o no legítima, como consecuencia del referido derecho de propiedad.

Para el autor Tulio Alberto Álvarez, en su obra Procesos Civiles Especiales Contenciosos (2008), es claro que esta acción será inadmisible cuando la obra esté terminada, dada la imposibilidad de destruir la obra ejecutada en la fase sumaria del procedimiento interdictal.

La demolición o reducción de la misma, y el resarcimiento de los daños ocasionados al denunciante, está prevista para el juicio ordinario; lo cual es lógico, ya que los graves daños que pueden derivar de una orden de demolición, debe ser ventilado a través de un procedimiento en el que se encuentra garantizado el debate probatorio plenamente.

Otro elemento importante es que la obra no terminada ocasione un perjuicio a la posesión del actor y que no haya transcurrido un año desde su inicio. Desde esta perspectiva, ha de advertirse que no es necesario que tal perjuicio sea actual, sino que puede ser eventual o futuro, como sería, por ejemplo, la desvalorización en virtud de la violación de las reglas urbanísticas (Álvarez, TA., 2008).

Sobre la naturaleza de las decisiones tomadas, específicamente la que confirma la prohibición de continuar la obra nueva emprendida, ha sido criterio pacífico y permanente de la Casación Civil, de considerar a la misma como una sentencia definitiva que causa ejecutoria y pone fin en la instancia a la fase sumaria del juicio interdictal prohibitivo.

3.4 DEL DESUSO EN LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS REFERENTES AL INTERDICTO PROHIBITIVO DE OBRA NUEVA EN VENEZUELA.

Como quiera el procedimiento judicial a seguir en el interdicto de obra nueva es relativamente pausado con relación a la celeridad con que se pueden ejecutar las obras nuevas o las demoliciones, de acuerdo al caso, lo que hace que para el momento en que el juez tome la decisión de paralizar la obra, de ordenar su continuación o tomar las medidas de seguridad del caso, y que además se constituyan las garantías exigidas bien sea para el querellado o al querellante, puede que ya la obra este terminada o ya se haya causado el perjuicio para cualquiera de las partes, lo que la hace improcedente; esto ha traído como consecuencia que los ciudadanos hayan ocurrido a otras instancias que en oportunidades les han resultado más beneficiosas, o por lo menos les ha dilucidado con mayor prontitud la problemática planteada con las nuevas obras, entendidas en sentido amplio.

Esta vía a que nos referimos, es la vía administrativa, la cual, sin dejar de tener sus inconvenientes, ha resuelto en mayor número y en menor tiempo, la problemática que en otros tiempos se resolvía con estas medidas interdictales.

Así las cosas, tenemos que cuando algún administrado tema que una obra nueva le puede causar algún perjuicio a su posesión o a su propiedad, puede interponer una denuncia ante la oficina competente de la Alcaldía de su Municipio -en la ciudad de Maracaibo, la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU)- de conformidad con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA), en concordancia con la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y las ordenanzas municipales que existan al respecto.

Esta denuncia deberá contener los requisitos exigidos en el artículo 49 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA), a saber: "1. El organismo al cual va dirigido; 2. La identificación del interesado, y en su caso, de la persona que actúe como su representante con expresión de los nombres y apellidos, domicilio, nacionalidad, estado civil, profesión y número de la cédula de identidad o pasaporte; 3. La dirección del lugar donde se harán las notificaciones pertinentes; 4. Los hechos, razones y pedimentos correspondientes, expresando con toda claridad la materia objeto de la solicitud; 5. Referencia a los anexos que lo acompañan, si tal es el caso; 6. Cualesquiera otras circunstancias que exijan las normas legales o reglamentarias; y, 7. La firma de los interesados", y una vez recibido por el ente municipal, éste procede a abrir un expediente en el cual se recogerán los trámites de la denuncia, incluyendo las notificaciones a las partes y demás autoridades que se estimen convenientes.

Una vez recibida la denuncia, la autoridad municipal envía a su personal calificado, llamados Fiscales de Obras, a los efectos de que practique una inspección en el sitio donde se esta ejecutando la obra y de conformidad con la normativa aplicable, verificará la veracidad de la denuncia, y si en la construcción, remodelación o demolición de la obra se cumplieron las formalidades legales para su inicio. Igualmente se verificará si se cumplieron las variables urbanas en el desarrollo de la obra, si se solicitó el permiso respectivo conforme a la Ley, si se respetaron los retiros laterales y de fondo previstos en la zonificación, las medidas de seguridad, etc.

En este acto, la administración municipal, si no se han cumplido las formalidades que preceden a la obra y/u observa que la misma representa un peligro de daño para el denunciante, y/o se ha violentado alguna ordenanza municipal, puede en forma inmediata ordenar la paralización de la obra, conforme a las previsiones de los artículos 84 y 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

Luego de la inspección se notificará a la parte denunciada para que concurra a la Oficina Municipal dentro de los 10 días hábiles siguientes a su notificación, conforme a lo previsto en los artículos 48 y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA), para que presente su escrito de descargo o defensas a que haya lugar con sus respectivas probanzas. Cumplidas estas formalidades la administración municipal, dictará su resolución, indicándole a los administrados en el dispositivo de la misma, cual es su decisión respecto a la denuncia planteada y cuales son los recursos que proceden, los términos para ejercerlos y los órganos o tribunales ante quien deben interponerse, sin lo cual, la resolución puede ser atacada de nulidad por el administrado perdidoso.

El incumplimiento de las exigencias legales puede generar sanciones que van desde la paralización de la obra y a la demolición parcial o total de la misma, de acuerdo a las normas que haya incumplido, y la multa o arresto por el incumplimiento o desacato a la administración.

De lo anterior se evidencia la practicidad que se ha dado al procedimiento tramitado ante los órganos de la administración municipal, declinándose con ello la competencia jurisdiccional frente a la ésta; ello derivado de los inconvenientes que ha traído el ejercicio de este tipo de procedimiento interdictal en la práctica forense, a pesar de su carácter de emergencia propio de la naturaleza de estas acciones interdictales y en desmedro del principio de la unidad de la jurisdicción contenido en el artículo 1º de nuestro código procesal el cual persigue que sean devueltas a la jurisdicción ordinaria, todas y cada una de las jurisdicciones especiales que se han creado en nuestro sistema procesal, so pretexto de ser la jurisdicción ordinaria indeterminada en el tiempo, muy larga y pesada y no satisfactoria de la necesidad social de una justicia rápida, expedita, tal como lo consagra el artículo 26 de la Constitución Nacional.

3.5 ANÁLISIS DEL EXPEDIENTE Nº 52.700 SEGUIDO ANTE EL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

El presente juicio se inicia por denuncia interpuesta por la sociedad mercantil INVERSIONES CERVARO, COMPAÑÍA ANONIMA contra la sociedad mercantil INVERSIONES CEFI, COMPAÑÍA ANONIMA, con fundamento a los artículos 9, literales a, d y e de la Ley de Propiedad Horizontal, en concordancia con los artículos 12 y 14 del documento de Condominio de Residencias Las Gladiolas, subsumidas igualmente en el artículo 785 del Código Civil y 713 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que la segunda de las nombradas adquirió un apartamento en la referida residencia y realizó trabajos de mejoras (ampliación) y construcciones, tomando parte del techo del local comercial propiedad de INVERSIONES CERVARO, C.A. realizando una terraza, apoyada totalmente sobre las paredes y techo del antes dicho local comercial, para cuya construcción la querellante no ha otorgado autorización alguna, violando de esta manera las normas establecidas en el Documento de Condominio de Residencias Las Gladiolas.

Una vez admitida y sustanciada la denuncia de obra nueva, y constatados los extremos de Ley, el Tribunal ordena el traslado y constitución del mismo al sitio indicado por la querellante en su escrito de denuncia, donde se designará un experto.

Al constituirse el Tribunal de Primera Instancia al lugar donde se encuentra la cosa amenazada acompañado del experto, la constatación de los hechos no fue directa, porque el querellado negó el acceso al inmueble objeto de la denuncia y los hechos fueron apreciados por el Juez y el experto en forma mediata, es decir, desde un séptimo piso.

Obviamente la inoperatividad del traslado del Tribunal al sitio indicado en la denuncia, condujo a que el pronunciamiento por parte del Juez no fuera expedito, pues éste tuvo que constatar los hechos alegados desde un plano poco viable.

La puesta en práctica de este procedimiento fue inútil, en el sentido de que, al momento de dictarse la decisión al respecto, no se hizo de manera inmediata, expedita, pues el Tribunal dispuso resolver lo conducente por auto separado y conceder al experto un lapso de cuatro (4) días de despacho para que consigne en actas las reproducciones fotográficas que se tomaron al respecto, es decir, dicta la decisión en su sede natural, lo que no está pautado en el articulado del Código de Procedimiento Civil relativo a este tipo de procedimiento, ello en virtud de que este es uno de los casos excepcionalísimos donde se permite que el Juez dicte una decisión fuera de la sede tribunalicia.

Con ello, se ve la inconveniencia actual de este procedimiento, pues es uno de los casos donde pierde eficacia esta normativa procedimental.

Conclusiones

Visto como ha sido el desarrollo del tema presentado bajo la égida de un trabajo de grado, no queda más que realizar algunas apreciaciones en cuanto al contenido del mismo.

En cuanto al Capítulo I.

El Estado es una persona jurídica que requiere de órganos para manifestar su voluntad, los cuales están investidos de potestad de imperio, tornándose así en sujetos de poder público. Esta potestad nace del ordenamiento jurídico y consiste en la simple sujeción o sometimiento de otros sujetos que no tienen ningún deber correlativo; así, Poder Público es todo órgano que ejerce la potestad de crear e imponer situaciones jurídicas a un sujeto o círculo de sujetos que quedan obligados, sin su consentimiento.

La Constitución prevé la potestad jurisdiccional, esto es, la de ejercer la jurisdicción y se la atribuye a los jueces y magistrados; por ello, afirmamos la existencia de un Poder Judicial que tiene como concepto previo el de la potestad jurisdiccional, la que es atribuida a los jueces, simples órganos del Estado.

La equivalencia de las potestades jurisdiccional y administrativa nos obliga a buscar la especificidad de la primera en nuestro Derecho Positivo, esto es, en el texto de la Constitución y desechar un concepto a priori de jurisdicción.

Nuestra Constitución comienza por obligar a que el ejercicio de la potestad jurisdiccional, esto es la aplicación del Derecho, en caso concreto y con efectos irrevocables, se realice bajo la premisa de la existencia de un proceso.

El ámbito de esa potestad jurisdiccional lo marca la Constitución en la tutela de los derechos y garantías reconocidos en ésta y en los convenios internacionales, las sanciones privativas de la libertad, las actuaciones administrativas, los conflictos derechos e intereses entre particulares y la cuestión de inaplicabilidad de normas jurídicas contrarias a la Constitución.

El Poder Judicial es el órgano que ejerce la potestad jurisdiccional, cuyo medio de actuación es el proceso, dentro de los límites que impone la propia Constitución Nacional.

Este Poder Judicial está constituido por una pluralidad de órganos cuya unidad no se cimenta en el principio de jerarquía, pues cada uno es independiente.

La unidad jurisdiccional es la antítesis y la reacción contra las denominadas jurisdicciones especiales, el cual requiere que cualesquiera que sean las personas y el Derecho material aplicable, sean los Jueces y Tribunales integrados en el Poder Judicial y provistos, por ende, de un mismo status, quienes ejerzan la potestad jurisdiccional; el principio de unidad jurisdiccional exige que haya un solo Poder Judicial, el cual como no puede ser menos, corresponde al Estado.

Del principio de la unidad jurisdiccional deriva el subprincipio de exclusividad que, en sentido positivo, significa que no puede atribuirse potestad jurisdiccional a ningún órgano que no esté integrado al Poder Judicial y, en su faceta negativa, tal exclusividad implica que los jueces no pueden ejercer otra potestad que no sea la jurisdiccional.

Se concluye, en consecuencia, que la unidad jurisdiccional es el principio aplicable al ejercicio de la potestad jurisdiccional, por el cual le compete sólo a los órganos judiciales (jueces unipersonales y tribunales colegiados), en su función aplicativa, determinar lo que es Derecho, en caso concreto y en forma irrevocable, esto es, con fuerza de cosa juzgada, a través del proceso y dentro del ámbito constitucional y legalmente demarcado.

En cuanto al Capítulo II.

Los Interdictos fueron el amparo jurídico de situaciones que no eran propiamente sustentadas en derecho pero que el pretor estimaba debían tener protección legal. Se pudiera decir que eran para esos días lo que hoy procesalmente conocemos como las medidas innominadas, por su amplio espectro de regulación, aunque muy diferenciadas en la doctrina.

Hoy día los interdictos son acciones extraordinarias que se intentan ante los jueces de Primera Instancia cuya finalidad es obtener la posesión de la cosa que ha sido arrebatada a su legítimo poseedor. De manera que, se restituye la posesión, entre tanto en el transcurso del juicio se dilucida el mejor derecho.

En este orden de ideas, el interdicto prohibitivo de obra nueva ha sido considerado como una acción asegurativa a los fines de evitar, detener o impedir el desenvolvimiento de una determinada actividad (obra nueva) que da razón de temer una acción dañosa a la cosa poseída, y a garantizar el ejercicio de las acciones que derivan del hecho dañoso cuando la actividad continúe, y que tiene como condiciones, la posesión de un fundo o de un objeto y el temido peligro de un daño grave y próximo sobre el objeto.

El estudio de esta acción interdictal condujo a establecer ciertas interrogantes en relación al ejercicio de esta acción, sobre todo con fundamento en ese principio procesal conocido como de la Unidad jurisdiccional, el cual tiene su basamento en la necesidad del derecho procesal para permitir que el juez ordinario obtenga la plenitud de su potestad jurisdiccional, pero de frente a ese procedimiento administrativo municipal que se erige en contraposición a esta figura procesal.

De allí que se establezca que la naturaleza de esta acción interdictal no contribuye a su ejercicio actual porque frente a nuevas formas procesales tramitadas ante el órgano administrativo, se delega la función jurisdiccional que constitucionalmente ha sido asignada a los órganos del Poder Judicial a la Administración, siendo éstas nuevas formas más cónsonas con la planificación urbanística que exige la realidad actual, en virtud del crecimiento poblacional que ha sufrido en los últimos tiempos la sociedad venezolana, sin contar con las variaciones socio económicas, políticas y culturales de la cuales ha sido objeto.

Con el advenimiento de la planificación y ordenación urbanística en manos de la administración municipal, el procedimiento establecido para interdicto prohibitivo de obra nueva se hace ineficaz, ya que el procedimiento administrativo es en esencia preventivo, pues primeramente el interesado en ejecutar una obra de edificación deberá gestionar ante el órgano municipal el correspondiente permiso de construcción, el cual le será otorgado previo la consignación de los requisitos exigidos, y el estudio e inspección por parte del agente municipal, se evita con ello la construcción, remodelación o demolición de obras en contravención a las variables urbanas fundamentales (los retiros laterales y de fondo, espacio para la trama vial, porcentaje de ubicación, densidad bruta de la población, etc.) y así mismo de aquellas que estén en desarmonía con la planificación urbanística de la zona.

Y en el supuesto de que una persona construya alguna obra sin haber cumplido con el procedimiento consagrado en la ley especial, será objeto de sanciones que van desde la paralización o demolición de la obra hasta el pago de multas pecuniarias, dependiendo de la gravedad de la falta.

En cambio, el procedimiento establecido para el ejercicio del interdicto de obra nueva, siendo en esencia asegurativo, anticipativo y satisfactivo, se reduce a dilucidar si debe mantenerse la prohibición de la ejecución de la obra o la autorización de su continuación, o las medidas que eviten el peligro derivado de las cosas próximas o la caución intimada al querellado, y según de la decisión establecida por el Juzgador, esta acción se convierte en preparatoria de un juicio posterior en donde se discutirá el derecho de las partes respecto de la continuación de la obra o la responsabilidad por daños y perjuicios; teniendo está acción lapso de caducidad de un año o menos, dependiendo del interés de la parte.

Por la naturaleza misma del procedimiento administrativo establecido en la Ley Orgánica de Ordenación urbanística, la acción interdictal pierde su carácter de emergencia, propio de las acciones interdictales establecidas en las normas civiles sustantivas y adjetivas.

En cuanto a la competencia del órgano que debe conocer en caso de conflictos por la construcción, remodelación o demolición de alguna obra, la ley especial ha sido más ventajosa con respecto a esto, ya que la misma se atribuye al órgano municipal a través de las alcaldías de los estados, lo que contribuye más al ejercicio de este procedimiento administrativo por parte de los particulares, dándole así mayor cumplimiento al principio de inmediatez.

Por su parte, la norma adjetiva atribuye el conocimiento de los asuntos ejercidos bajo la figura del interdicto prohibitivo de obra nueva al órgano judicial de Primera Instancia (excepcionalmente a los tribunales de municipio si en la localidad donde se ejecuta la obra no existe un tribunal de Primera Instancia); órganos éstos que como ya es sabido, han sido recargados de la mayoría de los procedimientos consagrados en la legislación civil adjetiva, lo que contribuye a que el carácter emergente de este tipo de acción interdictal pierda total eficacia frente al procedimiento administrativo.

La norma adjetiva del artículo 713 exige que sea el propio Juez de Primera Instancia, el que se traslade y constituya en el sitio donde se haya la cosa amenazada por la ejecución de la obra, sin que pueda comisionar para tal efecto, ello en virtud del principio de inmediatez que proclama esta acción interdictal.

Las máximas explanadas en el presente trabajo básicamente establecen la naturaleza, requisitos y supuestos para el ejercicio de la esta acción interdictal que han sido desarrollados en capítulo anterior, ya que no existe una amplia gama de casos que ameriten el establecimiento de nuevos criterios jurisprudenciales por parte del Tribunal Supremo de Justicia, por ello fue escaso el material jurisprudencial desarrollado en este informe.

No obstante, haciendo un análisis de la doctrina pacífica y reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, se estableció la inadmisibilidad del recurso de casación de la decisión que prohíba la continuación de la obra o se acepte la fianza dada por el querellado, pero la Sala de Casación Civil estableció en sentencia proferida el 16 de febrero de 2001 que este tipo de decisiones, aún cuando no son definitivas del procedimiento interdictal -por cuanto de ello devendrá el ejercicio del juicio ordinario- son decisiones que se traducen en el establecimiento definitivo sobre la naturaleza fundamental de las acciones posesorias como un medio de adquirir derechos y obligaciones, siendo esto materia de protección legal por vía del juicio especial posesorio.