El contrato de esponsorización

Introducción

En el llamado derecho de los contratos, se dice que los institutos jurídicos reflejan la economía de su tiempo, en efecto, las nuevas figuras contractuales emergen como respuesta a las necesidades creadas producto de nuevas condiciones impuestas por el mercado y la coyuntura comercial. Aquí, las figuras de éxito serán aquellas que finalmente se convierten en los tipos contractuales que mejor satisfagan la nueva dinámica del trafico mercantil, la producción o la vinculación entre empresas, sin olvidar nunca que la sola satisfacción de necesidades económicas no garantiza el éxito de tipo existencial de un contrato, el cual solo se dará cuando este logre un cierto reconocimiento social e identidad propios[1]

Aproximadamente partir del año 1850 se da inicio a la carrera informativa, y con esta también a la exploración y aprovechamiento de los más variados recursos técnicos por las empresas para influenciar a los destinatarios de la información en sus decisiones dentro del mercado. Actualmente hablamos de la existencia de dos formas de publicidad: una de tipo directa, llamada tradicional (dentro de ella los spots de la radio y la televisión) y otra de tipo indirecta, conocida también como "publicidad de retorno" debido a que esta publicidad regresa a la empresa mediante actividades que no son publicitarias en sí por naturaleza[2]ya que no incita consumo del producto, al menos no directamente, en realidad ni siquiera deja ver que lo que esta promocionando, y lo que es más, en algunos casos, el producto ni siquiera aparece físicamente o es ofrecido en alguna de sus presentaciones.

Entonces, es claro que durante los últimos años los consumidores asistimos a un escenario en el que la publicidad de todo tipo invade nuestra mirada, ya que no se trata únicamente, de la forma de promover productos en el mercado a través de la prensa escrita o de los medios masivos de comunicación, sino de mecanismos que tienen como propósito aprovechar el ambiente creado a propósito de eventos, actividades o espectáculos de concurrencia multitudinaria.

Así encontramos entre las nuevas formas de contratación al "Contrato de Esponsorización", enfocado como satisfacción de necesidades entre las partes y como un medio alternativo y novedoso que tienen los empresarios para poder atraer a los consumidores, a través de un tipo de publicidad "sutil" con características propias, lo que permite a los agentes económicos superar el efecto saturación de los soportes tradicionales de la publicidad, principal problema de la publicidad directa.

EL CONTRATO DE ESPONSORIZACIÓN

Aspecto etimológico y semántico

El término esponsorización proviene etimológicamente del anglosajón "espónsor ship" que se entiende como "the estate of being sponsor". No obstante, el término espónsor en sentido puro, etimológicamente penetra las raíces más remotas del mundo latino hasta llegar al antiguo instituto del Derecho Romano conocido como "sponsio" utilizado a fin de garantizar subsidiariamente la obligación de un tercero, para lo cual quien respondía "spondeo" a la pregunta "cetum mihi dari spondes?", asumía la obligación y se convertía en garante, de aquí el originario significado de sponsor como garante.

Si bien inicialmente el término latino sponsor fue adoptado por los ingleses para designar actividades especificas de protección a nivel espiritual; pronto esta función fue modificada con fines comerciales y conocida la nueva actividad como sponsorship la misma que posteriormente fue revestida de una "nueva" significación en Estados Unidos, donde este término significó financiación de programas con fines publicitarios, sentido en el cual la esponsorización convertida en un fenómeno a penas emergente, fue asimilada por Europa y especialmente en países como Italia, Francia, España y Alemania, donde la actividad alcanzó un notable desarrollo.

El proceso de asimilación y "nacionalización" del nuevo fenómeno económico-publicitario planteo como uno de los puntos de importancia la búsqueda del término que conforme la idiosincrasia de cada país describiese mejor lo que la palabra sajona sponsorship entraña en sí misma. Mientras Italia reconoció esta actividad como sponsorizzazione, Francia lo denominó parraninge, España castellanizó el término y lo convirtió en "esponsorización", en este último caso corrientes nacionalistas rechazaron el neologismo y prefirieron otras denominaciones, tales como: patrocinio, mecenazgo empresarial, patrocinio empresarial y patrocinio publicitario; generando confusión e imprecisión sobre esta figura.

El caso peruano resulta interesante respecto a este aspecto, pues la diversidad terminológica para referirse a la esponsorización es aún mayor, al punto de nombrarla de diferente manera según el ámbito donde se desarrolle. Básicamente, tres son los términos admitidos y de mayor difusión; así, mientras en el ámbito deportivo se le conoce como espónsor (no como esponsorización), en el mundo radiotelevisivo se le denomina "auspicio" indistintamente. El problema surge precisamente aquí ya que al no poseer una denominación uniforme permite tal confusión de significados que ha llevado a muchos a pensar que patrocinio, auspicio y esponsorización son lo mismo, que se trata del mismo fenómeno, no siendo tal su naturaleza.

A fin de superar este problema el competente jurista nacional Vega Mere Yuri, plantea como "más conveniente", para denominar este fenómeno en nuestro país, el término "auspicio", el cual según señala debe ser entendido como la colaboración efectivamente prestada a otro para la realización de una actividad de alcance masivo", precisando que este significado se adecua "mínima pero funcionalmente" al contrato de esponsorización[3]

Dado que lo principal de la nominación de un tipo contractual es la referencia directa al aspecto esencial de la actividad; considero más apropiado referirnos a esta figura como "patrocinio publicitario" término que expresa en forma plena la realidad jurídica desarrollada bajo su denominación; esto es la suma del carácter comercial y de una actividad publicitaria, junto a la suerte de protectorado ejercido por el patrocinador publicitario sobre su patrocinado.

Si bien, la esponsorización implica una atribución económica, se concreta y perfila en la instrumentalización del esponsorizado con fines publicitarios, situación que no queda claro en la citada significación del término "auspicio"[4].

Antecedentes

Para explicar su origen existen dos teorías que podemos llamar mayoritarias: la primera de ellas indica a la esponsorización como el heredero directo del tradicional mecenazgo, en la cual se afirma que ha habido una evolución respecto de la intención de la persona que entrega ayuda, mutando hasta llegar al contrato que hoy conocemos fuera totalmente de la característica de liberalidad, investido mas bien de un cierto ánimo de lucro (la ayuda que proporciona a cambio de un cierto tipo de ayuda).

El mecenazgo tiene su origen hacia el año 70 antes de Cristo, debiéndose su nombre a Cayo Clinio Mecenas (69 a.C.-8 d.C.), ciudadano romano de fortuna, ministro y amigo del Emperador Octavio César Augusto, quien se distinguió por la ayuda y protección que brindó a escritores, como Horacio, Virgilio, Propercio.

De aquí que en los diccionarios, enciclopedias y libros y, en el mismo lenguaje coloquial, se denomine mecenas a la entidad o persona que protege ayuda o financia a personas o actividades del mundo de la cultura.

En la Edad Media, entre los mecenas conocidos, destacan a los Médicis de la ciudad de Florencia, los Reyes Católicos por el apoyo brindado al viaje de Cristóbal Colón, que da lugar al descubrimiento de América, que suele tomarse como un evento de mecenazgo no exento de dosis de esponsorización, ya que fue una forma de lograr un prestigio y un reconocimiento para la Corona de España[5]

Sin embargo, no concuerdo con esta tesis, ya que es sabido que ambas figuras son totalmente distintas, por la finalidad que persiguen, mientras el espónsor persigue una finalidad publicitaria a cambio de ayuda, en el caso del mecenas la finalidad concluye con la ayuda que entrega no exigiendo nada a cambio.

Por otro lado, la segunda tesis, a la cual me adhiero, afirma que se está ante un fenómeno totalmente nuevo cuyo origen se encuentra en la industrialización y en el afán de las empresas de encontrar formas de darse a conocer diferentes a las tradicionales que las distinga de la competencia.

Definición

Desconocido este fenómeno por nuestra legislación y frente a un panorama teórico bastante escaso en lo que respecta a la experiencia nacional, el contrato de esponsorización precisa ser definido la más clara y genéricamente posible a fin de evitar su confusión con otros fenómenos.

En tal sentido, la doctrina jurídica inglesa califica al esponsorship como a business deal, a mutually acceptable commercial relationship, a marketing tool. Bajo un perfil diferente el sponsorship se caracteriza por ser un marketing miz of product and activity; esto es, una especie de acoplamiento entre producto y actividad, representando un medio directo de hacer publicidad.

Por su parte la doctrina Italiana, que es la más que ha estudiado y escrito sobre este contrato, ofrece numerosas definiciones, entre la que destaco a la de F. Galgano quien afirma que "es el contrato por el que un empresario, espónsor, con la finalidad de aumentar la notoriedad de los signos distintivos entrega una cantidad de dinero, o de bienes y servicios, al organizador de manifestaciones deportivas o de iniciativas culturales, de espectáculos televisivos, etc., o de un personaje individual del deporte, del espectáculo (esponsorizado) para que este publicite en el modo previsto en el contrato, los productos o la actividad del empresario".

Entre nosotros Vega Mere enseña que: "El contrato de auspicio celebrado entre espónsor o auspiciador y el esponsee o auspiciado, es el acuerdo en virtud del cual el primero entrega sumas de dinero o determinados bienes útiles al segundo para que este desarrolle la actividad pública que le es habitual. Como respectivo, el auspiciado se compromete básicamente pero no excluyentemente a exhibir o portar durante la ejecución de la actividad, el nombre, marca o emblema del espónsor; es decir a proporcionar lo que la doctrina peruana denomina "retorno publicitario"[6].

Finalmente, haciendo un acoplamiento de los razonamientos citados, se define al contrato de esponsorización como un acuerdo por el cual el sujeto espónsor, con el afán de crear, mantener o mejorar su imagen de empresa; se obliga a financiar o proveer de bienes y/o servicios al sujeto esponsorizado (manifestación, evento o individuo), a fin de que este pueda desarrollar su actividad habitual (de resonancia publica) y desde ella, promover (o divulgar) el nombre, la marca, los signos distintivos, o los propios productos del espónsor, en busca del denominado retorno publicitario[7]

Se le identifican dos funciones principales, como fuente de financiamiento de múltiples tipos de actividad, ya que se hacen inversiones cuantiosas en varios ámbitos como el deporte, la cultura, lo social; los empresarios sólo ven su realización gracias a esta operación; y la segunda como instrumento de comunicación empresarial entrante en los ámbitos de la publicidad indirecta.

Rasgos caracterizantes de la Esponsorización

• El fin publicitario: la esponsorización persigue tras su ejecución el denominado "retorno publicitario".

• La vinculación de la imagen empresarial del espónsor a actividades y personas de la más diversa naturaleza: indiscutiblemente, esta vinculación funcional a la finalidad publicitaria del contrato, no es exclusividad de la esponsorización, no obstante los cual, se torna rasgo caracterizante ya que por esta los esponsorizados se convierten en verdaderos vehículos para la transmisión de los mensajes (del espónsor), contenidos tanto en los signos distintivos, como en la propia vinculación con la fama, prestigio y/o calidad del esponsorizado.

• Soportes publicitarios no convencionales: estrechamente vinculado al rasgo anterior, la esponsorización es la única figura publicitaria que usa las actividades, eventos, manifestaciones o personalidades per se como los vehículos del mensaje promo-publicitario; aprovechando el efecto de resonancia que, gracias a su popularidad, son capaces de producir.

• Ajenidad de la actividad esponsorizada respecto a la actividad del espónsor: en la generalidad de los casos, la actividad esponsorizada es extraña a la actividad empresarial ordinariamente realizada por el espónsor. Respecto a esto, parte de la doctrina considera que el espónsor no puede desarrollar actividad en el mismo ámbito y área de la actividad esponsorizada; postura que no compartimos, debido a que ello significaría desconocer la llamada esponsorización creative. Para esto debe diferenciarse el contenido del programa, de la publicidad que se inserta.

• Autonomía del esponsorizado durante la ejecución de su actividad: la esponsorización debe respetar la autonomía del esponsorizado en la gestión de su propia actividad; quien por su parte debe respetar los objetivos establecidos en el contrato de esponsorización. Dicha autonomía deberá ser respetada en particular cuando la libertad y propiedad intelectual o creativa del esponsorizado son objeto del contrato.

• Obligación del esponsorizado de medio, no de resultado: el esponsorizado no se encuentra obligado a realizar el retorno publicitario; sólo está obligado a realizar un comportamiento destinado a satisfacer el interés de "segundo grado" de la contraparte; esto es, la divulgación de la imagen del espónsor, obligación instrumental a la realización del "interés primario": el retorno publicitario.

Caracteres Jurídicos del Contrato de Esponsorización

• Contrato publicitario:

Este contrato describe una particular forma de comunicación cuya técnica es conocida como publicidad indirecta o de retorno.

• Contrato atípico:

Debido que dentro de nuestro ordenamiento jurídico carece de regulación, estructura y consideración legal.

• Contrato innominado:

Ya que no posee una denominación reconocida por el legislador.

• Contrato consensual:

Se perfecciona con el simple consentimiento de las partes.

• Contrato bilateral:

Ya que se relacionan dos partes, estas son: el sujeto espónsor y el sujeto esponsorizado; haciendo nacer por esta obligaciones reciprocas para ambas.

• Contrato de prestaciones reciprocas:

Crea prestaciones tanto a cargo del espónsor como del esponsorizado. A una prestación se le corresponde una contraprestación.

• Contrato a titulo oneroso:

En este sentido se ha dicho que en esta clase de contratos existe un enriquecimiento y empobrecimiento correlativos, lo que sucede corrientemente aunque no siempre.

• Contrato principal:

Puesto que, la celebración del contrato de esponsorización, no depende de la celebración de otro contrato.

• Contrato conmutativo:

En tanto cada una de las partes, conoce el contenido de las prestaciones desde el momento de la conclusión del contrato. Sobre esto, debe evitarse cualquier confusión que nos lleve a la aleatoriedad del contrato; si bien considerada por los publicistas como contrato aleatorio, dada la incertidumbre que rodea a la magnitud de retorno publicitario que produce, esto no puede admitirse; al menos, no jurídicamente, pues como sabemos la conmutatividad se refiere al conocimiento del contenido de las prestaciones, no al contenido de la magnitud de los efectos de la ejecución de estas; el retorno publicitario no es ni la prestación ni la causa del contrato de esponsorización; las partes conocen sus obligaciones y derechos desde la celebración del contrato hasta su conclusión. Concluyendo, no admitimos la calificación de aleatorio para este contrato.

• Contrato de cambio:

Ya que, tiene como objetivo la circulación de la riqueza, a través de la trasferencia total o parcial de bienes, derecho o servicios.

• Contrato constitutivo:

En tanto, este contrato genera situaciones jurídicas determinadas dentro del marco de una relación jurídica patrimonial.

• Contrato con libertad de forma:

Ya que, no hay una forma establecida para este contrato como consecuencia directa de su atipicidad legal. No obstante, recordamos los consejos de la doctrina a fin de que se suscriba por escrito, lo más clara y detalladamente posible, evitando así posteriores conflictos.

Sujetos

Los sujetos de la relación contractual de esponsorización esencialmente son dos: El espónsor (o sujeto que esponsoriza) y el esponsorizado (o sujeto que asume la esponsorización).

• Sujeto espónsor:

Considerado como promotor de esta relación contractual, el sujeto espónsor busca la utilización a fines indirectamente publicitarios del nombre, la actividad o prestigio de otros, para lo cual, realiza a estos como prestación atribuciones en dinero, bienes o servicios a fin de facilitarles la realización de su actividad, la cual paralelamente será utilizada a modo de vehículo de comunicación publicitaria.

Este, es el sujeto que busca "promover" su imagen ante la sociedad. El espónsor puede ser:

a. Una empresa o sociedad comercial: sujeto espónsor por excelencia.

• b. Personas de Derecho Público: si bien se admite la posibilidad de que entes públicos estipulen y realicen contratos de esponsorización, ante la dificultad que implica diferenciar la finalidad de los actos que estos desarrollan; en caso de conflicto deberá privilegiarse su consideración como finalidad de utilidad social (parte de las funciones del Estado), y no como finalidad de publicidad comercial o dirigida a la creación y/o mantenimiento de su imagen institucional.

• c. Empresas del Estado y empresas de economía mixta: Este sujeto ostentando elementos de empresa y de comercialidad, presentan una mejor posición jurídica para concluir estos contratos.

• d. Personas de Derecho Privado: Estas pueden ser asociaciones, fundaciones, ONGs. Siempre que desarrollen actividades de empresa; caso contrario estaremos en el mismo supuesto de las personas de Derecho Público, privilegiando la finalidad de utilidad social.

• e. Un pool de empresas: Aquí un grupo de empresas se unen a fin de esponsorizar un evento de gran magnitud o complejidad tal como pueden ser, las olimpiadas y los campeonatos mundiales de fútbol.

• Sujeto esponsorizado:

El sujeto esponsorizado, es quien soporta como sujeto pasivo la esponsorización, esto, únicamente en el ámbito formal de la relación; ya que, en la ejecución de esta práctica, es el sujeto que dinamiza la actividad, teniendo en sus manos los medios para el éxito o fracaso de la esponsorización.

Este sujeto es instrumentalizado por el espónsor a modo de vehículo publicitario. El esponsorizado, puede ser cualquier persona (natural o jurídica).

• a. Una persona natural: este es el caso de la esponsorización de personajes individuales que ejecutan actividades de resonancia pública, famosos o no: tal es el caso de los artistas y deportistas. El espónsor repara en la popularidad, simpatía, imagen y actitud del personaje a quien finalmente la empresa identificará en forma directa con su propia imagen o con la de los productos que saca al mercado. (Ejemplo: Nike- Ronaldo; Pepsi-Shakira; Adidas-Guga).

• b. Un equipo (deportivo), un club deportivo o una escudería: sin duda, pertenecientes al ámbito deportivo. Según sea el caso, esta esponsorización de los deportistas podrá hacerse extensiva a todo el personal que trabaja con ellos, tales como: el entrenador, el preparador físico, los masajistas, el médico, los recogebolas, etc., quienes al igual que los deportistas deben lucir en sus uniformes el signo distintivo del espónsor. (LG- Universitario de Deportes; Andersen Consulting Escudería Renault).

• c. Un evento o manifestación: aquí se puede esponsorizar desde la organización hasta la ejecución del evento. La atribución del espónsor podrá ser tanto de naturaleza financiera como en bienes o servicios, útiles para la realización del evento o manifestación. Cito como ejemplo la esponsorización realizada por Cervecería del Sur y su Producto Cerveza Cusqueña del Festival Internacional del Cuzco; más actualmente la esponsorización de Pepsi a la Copa América- Perú 2004.

En las relaciones entre patrocinado y patrocinador, pueden presentarse como intermediarios las denominadas agencias de esponsorización, las mismas que si bien pueden presentarse como agencias de publicidad, se han especializado en esta forma publicitaria, en este caso quien abona la contraprestación económica es la agencia de publicidad en lugar de la empresa que se beneficia de la colaboración publicitaria. Dentro de este campo se encuentran las denominadas agencias de deportes, nacidas en los Estados Unidos relacionadas con el desarrollo de la publicidad en el deporte y al asesoramiento a deportistas.

En principios las agencias de publicidad fueron las primeras en tratar estos aspectos, los que están vinculados a sus actividades. Posteriormente surgen agencias especializadas en esponsorización, entre las cuales se puede distinguir las que se dedican al asesoramiento y estrategia, y las que se especializan en la administración del acontecimiento.

Clases de Esponsorización registrado en la praxis contractual

Cuando en 1985 un sector de la doctrina italiana, afirmaba que la multiplicidad fenomenológica de lo que denominaban "contratos de esponsorización", volvía problemática la configuración de su perfil unitario, como figura negocial autónoma; hay seguridad que afirmaban esto debido a la novedad e incipiente desarrollo del hoy llamado fenómeno de la esponsorización.

• Esponsorización cultural:

Es el fenómeno en virtud del cual un sujeto llamado espónsor, promete o entrega dinero u otra utilidad para la realización o mejora de una obra o un evento con valor cultural siempre que el nombre del espónsor quede unido al de la obra o evento.

En la esponsorización cultural se produce una unión, entre el espónsor y una obra o evento que es la que va a ser objeto de la ayuda; a diferencia de la esponsorización deportiva, que dirige sus mensajes a un público de masas, la esponsorización cultural se dirige a un público más elitista.

Dentro de la esponsorización cultural tenemos a la publicación de libros, presentación de obras teatrales, etc., pero la que destaca es la rehabilitación del patrimonio artístico, lo que es de particular importancia en países como el nuestro, con un incalculable patrimonio artístico e histórico, destinado a suplir la falta de atención por parte del Estado debido a la falta de recursos.

• Esponsorización deportiva:

Debido al auge del deporte, y siendo este un espectáculo de masas, se ha identificado a la empresa con el equipo, o bien a un deportista en particular; ambos casos la ayuda que se presta es para que pueda realizar su actividad transmitiendo el mensaje de quien lo patrocina.

La obligación principal de los esponsorizados, consiste en lucir la marca de su espónsor sobre los uniformes oficiales de competencia (en el lugar y con las dimensiones precisadas), así como en los uniformes de entrenamiento, y demás equipo que utilice (si así se conviene).

• Esponsorización radiotelevisiva:

Se ha definido a esta clase de esponsorización como la unión entre el nombre de un producto o de una empresa y un programa de radio o de televisión, de manera que el público identifique la emisión con el espónsor. Esta esponsorización corre el riesgo de confundirse con la publicidad tradicional.

El espónsor financia la emisión de los programas sin que esto signifique su participación en el contenido y dirección del programa. Por otra parte, deberá especificarse que se trata de un programa patrocinado sin que tenga derecho a mensajes publicitarios directos de la compra de sus productos o la utilización de sus servicios.

• Esponsorización Social:

De poca difusión, la gama de actividades entrantes en esta esponsorización es bastante amplia, incluye la esponsorización de investigaciones médicas y científicas, la subvención de países subdesarrollados, la tutela del medio ambiente, los partidos políticos, protección de especies en extinción, etc.

Cláusulas Principales

Tratándose de un contrato de un contrato atípico, al no estar contemplado en la legislación es necesario que las cláusulas deban de detallar las obligaciones de las partes, además de las cláusulas que corresponden a los contratos en general:

• Cláusula de no concurrencia:

Es el caso de no suscribir ningún otro contrato de esponsorización, esta prohibición puede ser total o parcial; es total cuando el patrocinador prohíbe que el club o federación pueda asociar cualquiera de sus derechos (carteles, eventos indumentaria, etc.) a la imagen de otra empresa. El espónsor excluye así toda otra posibilidad de explotación publicitaria.

La admisión de la concurrencia de más patrocinadores da lugar al copatrocinio, siendo habitual que el patrocinador, a fin de preservar la eficacia de la publicidad propaganda, estipule una supremacía de su patrocinio sobre cualquier otro. La técnica más sencilla para verificar dicha supremacía es la determinación de espacios.

• Clausula de exclusividad:

Por esta cláusula, el sujeto esponsorizado se compromete a no estipular por un periodo de tiempo determinado o por el plazo de duración del contrato, otros contratos de esponsorización con terceros. Tal obligación de exclusividad puede ser de dos tipos: absoluta y relativa.

Será absoluta cuando la prohibición establecida sea para no contratar esponsorización con ninguna empresa diferente al espónsor durante la vigencia del contrato. Será relativa, cuando la prohibición se limite a contratar con empresas del mismo sector comercial del espónsor, admitiendo los contratos con empresas del mismo sector comercial del espónsor, admitiendo los contratos con empresas de otros sectores de producción. A través de esta cláusula, el sujeto espónsor busca incrementar las posibilidades de crear una interferencia de imagen con su esponsorizado, ya que, es "la única forma de dar credibilidad y patrimonialidad al mensaje que se lanza".

• Cláusula de prioridad o preferencia:

Mediante esta cláusula, al concluir el contrato el espónsor tendría preferencia en su renovación, siempre que las condiciones sean similares de aquellas ofrecidas por un tercero.

• Cláusula de participación en ventas o beneficios:

Por esta cláusula el esponsorizado asume la obligación de entregar al espónsor un porcentaje de los beneficios que se obtengan del producto de la actividad patrocinada, a efecto de que el espónsor recupere parte de su inversión. La misma suele ser habitual en un tipo específico de esponsorización, como la cultural, ya que una vez conseguida la rehabilitación de la obra, o la celebración del concierto, si tiene éxito, se generan unos beneficios en los que el espónsor participa, como puede ser la venta de catálogos y de entradas.

• Cláusula arbitral:

Llamada también "cláusula de compromiso", permite a las partes contratantes solucionar de forma rápida y confidencial las eventuales controversias que puedan surgir en la ejecución del contrato. Por esta cláusula los conflictos serán sometidos a la decisión de un Tribunal Arbitral evitando de esa forma "el efecto perverso" de una controversia ante el Poder Judicial, tanto para el espónsor como para el esponsorizado, debido a la publicidad negativa que la difusión de la controversia podría atraer.

• Cláusula de la distribución contractual de los riesgos:

En este contrato el riesgo natural es que el retorno publicitario no se produzca, sin que sea culpa o negligencia del esponsorizado; si bien el retorno de la publicidad es el fin primordial del contrato, la ayuda no queda condicionada a su logro.

En algunas oportunidades el esponsorizado asume contractualmente el riesgo de la frustración del contrato por causas imprevisibles, obligándose a la suscripción de un seguro a su cargo, que en algunas compañías se le conoce con el nombre de seguro sponsoring.

• Cláusula de extinción de las obligaciones:

El incumplimiento de las obligaciones tales como la falta de aporte comprendido por el espónsor, difusión de la publicidad por el esponsorizado, la celebración con un tercero de un contrato de esta naturaleza habiéndose pactado la cláusula de exclusividad, además el caso fortuito o fuerza mayor, tal como en el caso de los contratos de esponsorización deportiva, debido a la suspensión de una competencia, o lesión de una figura publicitaria, o una huelga de deportistas, etc.

En el caso que se deba a conductas imputables a cualquiera de las partes, dará lugar a la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.

• Cláusula resolutoria expresa:

Se trata de una cláusula en el caso de incumplimiento por una de las partes de sus obligaciones, lo que da lugar a que la parte afectada pueda solicitar la resolución del contrato. En virtud de la autonomía de la voluntad de las partes, estas pueden acordar la resolución del contrato sin acudir a los tribunales.

Tratándose de contratos de esponsorización, este tipo de cláusulas son habituales debido a que facilitan la resolución del contrato, así como permiten al espónsor desligarse del mismo cuando el esponsorizado mantiene cierta clase de comportamientos que no sólo son en sí mismos causa de frustración del contrato por incumplimiento, sino que también suelen ser la causa del perjuicio o del daño sufrido por el espónsor, que soporta una publicidad negativa.

Incumplimiento contractual[8]

El contrato de esponsorización, como todos los contratos puede extinguirse de dos formas: "por medios naturales, o por vicisitudes de la relación obligatoria a la que da lugar".

Entre los medios naturales se encuentran: el transcurso del tiempo (plazo contractual establecido), muerte del esponsorizado (aplicable al caso del contrato con personalidades) o la cancelación de las emisiones (en el caso de las transmisiones televisivas o radiales), finalmente el caso fortuito y la fuerza mayor.

El incumplimiento es definido como "la inexistente o inexacta ejecución de la prestación debida". El incumplimiento contractual describe de forma principal dos supuestos a saber: incumplimiento total de la prestación e incumplimiento inexacto, este último a su vez comprende tres formas de ejecución de la prestación: el cumplimiento parcial, el defectuoso y el tardío; supuestos que admiten su configuración consideraciones de imputación según sea el caso.

A este nivel, debemos advertir que en el contrato, si el deudor se vale de terceros para ejecutar su obligación, responderá por los hechos dolosos o culposos de estos, salvo pacto en contrario (artículo 1325° del C.C.). La aclaración, en mérito al contrato de esponsorización, el cual es generalmente ejecutado por terceros y no directamente por el sujeto contratante; un ejemplo de esto es el caso de la esponsorización de programas de televisión, donde el contratante es el productor y quien ejecuta la prestación, el presentador del programa; otro ejemplo se presenta en la esponsorización deportiva donde quien celebra el contrato es el presidente del Club, y quienes ejecutan la prestación de forma principal los deportistas.

El cumplimiento constituye la primera de las dos formas que tienen los sujetos para liberarse de la obligación asumida por el contrato, la segunda forma es la indemnización por los daños causados a la contraparte, esto debido a la expectativa que ella abriga en dicha ejecución.

Es una regla la ejecución íntegra de la presentación en el plazo establecido y con identidad del objeto de la prestación, y aquello que salga de esto será tenido como incumplimiento y le será aplicable en términos generales, la teoría del incumplimiento de los contratos, así como del cumplimiento inexacto de los mismos; en especial lo previsto para obligaciones, de hacer, no hacer, de dar bien cierto y cuando corresponda incluso las de dar bienes inciertos.

A modo de ejemplo, se citan algunos supuestos de incumplimiento a propósito de contratos de esponsorización: supongamos un caso de incumplimiento total en una esponsorización deportiva donde después de anunciado el vínculo entre empresa y deportista, el esponsorizado tras la primera competencia es suspendido por "consumo de drogas" lo cual hace imposible la ejecución del contrato. En este caso será la aplicación principal el artículo 1432° primer párrafo del C.C., por lo tanto resuelto el contrato de pleno derecho, quedando el deportista imposibilitado para exigir la contraprestación de su espónsor y mas bien sujeto al pago del correspondiente resarcimiento. Igualmente serán aplicables los artículos 1150° (obligaciones de hacer) y 1321° (resarcimiento) del C.C.

Otro supuesto de incumplimiento total de la prestación, esta vez sin culpa del deudor, se presenta en el caso de la esponsorización de un cantante famoso, el cual esponsorizado por una empresa "x", debe realizar su presentación artística en un escenario determinado, local que debido a la mala gestión de su propietario, el día de la actuación del cantante, es intervenido y cerrado por la autoridad competente. En este caso si bien procede la resolución del contrato, hallamos una oportunidad para aplicar el artículo 1317° del C.C., el cual señala que el deudor no responde a los daños y perjuicios resultantes del cumplimiento parcial (si este fuera el caso) por causas no imputables, salvo que lo contrario esté expresamente previsto por la ley o el titulo de la obligación.

En la hipótesis de cumplimiento defectuoso hallamos el caso de la esponsorización cultural, donde el espónsor proporciona material de mala calidad (pinturas y lienzos) a un artista-pintor famoso, para que este realice una obra especial, la cual posteriormente será donada a una institución cultural que la pondrá en exposición-venta a beneficio. Aquí, si bien son perfectamente admisibles la resolución del contrato, y el reclamo del respectivo resarcimiento; otra vía de solución (menos gravosa) seria el rechazo (por parte del artista) de los materiales defectuosos y su inmediato cambio por otros de buena calidad.

Distinto al caso anterior es el caso de la esponsorización televisiva, en la cual el esponsorizado, obligado a exponer (divulgar) el nombre o la marca de espónsor, si bien crea una escenografía especial donde resaltan los signos distintivos del espónsor; el conductor-presentador del programa olvida realizar las menciones respectivas. El supuesto planteado, entre otras cosas, pueden optarse por reducir la contraprestación, así como solicitar una indemnización por los daños; aun cuando, dada la naturaleza continuada de la prestación en la mayoría de las esponsorizaciones televisivas, el comportamiento (olvido) del esponsorizado, puede ser subsanado en las próximas emisiones del programa. No pensamos en la resolución del contrato debido a que el incumplimiento no parece ser demasiado grave, pues aun cuando no realizadas las menciones, hubo exposición de los signos distintivos. Diferente es el caso de la esponsorización de emisiones especiales como la entrega de los premios Oscar o Gramy que se realizan una sola vez al año, en fecha única; situación que nos complica el panorama pues la resolución del contrato seria un remedio inútil; dejándonos solo la demanda de resarcimiento por daños y perjuicios.

Responsabilidad civil y reparación por daños en el contrato de esponsorización[9]

"La responsabilidad traduce el deber de reparar y satisfacer"; operación nada sencilla en el caso del contrato de esponsorización, que involucra derechos personalísimos tales como: la imagen, la voz, la identidad, la notoriedad; bastante sensibles a su lesión, la misma que puede producirse tanto por causas naturales como por causas de incumplimiento contractual.

Observamos entonces en razón de la responsabilidad contractual, que los contratos de esponsorización revisten una característica determinante fundada en la "interferencia de imagen". Así, ante la exposición riesgosa de atributos personales de los contratantes, preventivamente en los acuerdos vienen estipuladas cláusulas con la exigencia de tutelar la imagen y reputación de la contraparte; cuya lesión claramente derivará en incumplimiento de obligaciones contractuales y en la correspondiente responsabilidad contractual del lesionante (necesariamente sujeto parte del contrato).

Distinta es la situación de la responsabilidad extracontractual, por ejemplo en caso de incumplimiento por parte del sujeto esponsorizado (el futbolista que sale al campo de juego sin lucir los símbolo del espónsor o luciendo otros símbolos de la competencia), el incumplimiento solo podrá reclamarse al espónsor, no a los terceros. Sin embargo, en caso de que el espónsor quiera seguir una acción reparatoria contra el tercero, la acción a utilizar será aquella por responsabilidad extracontractual, que lo sujetara a todas las consecuencias del régimen de esta fuente de responsabilidad.

Como se afirmó inicialmente, "En el campo jurídico, la responsabilidad traduce el deber de reparar y satisfacer". Siendo el punto esencial en los contratos de esponsorización los derechos extrapatrimoniales, la agresión a los mismos deberá ser reparada observando su calidad especial como daño extrapatrimonial, sea que su fuente se halle en ilícitos civiles y que se ubique en el incumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato, razonamiento que no excluye la existencia de daños patrimoniales.