3. La cláusula calvo
I) Concepto de la Cláusula Calvo Un tema muy relacionado a la institución del amparo diplomático que ha merecido ser estudiado en la doctrina, es el de la igualdad entre los extranjeros y los nacionales. Para evitar la modalidad intervencionista de protección a los súbditos, el ex ministro de relaciones exteriores, Carlos Calvo, ideó una cláusula que se lleva su nombre (Cláusula Calvo) que se inserta en los contratos que celebra el Estado con extranjeros (por lo general, contratos de concesión), en los que consta el compromiso de éstos de no recurrir a la protección diplomática, o a no hacerlo sino en casos más o menos precisos. Por lo general se consigna lo siguiente: "Las dudas y controversias que puedan surgir debido a este contrato serán resueltas por los tribunales competentes del Estado, de conformidad con su derecho, y no darán lugar a ninguna intervención diplomática o reclamación internacional". Los países de Latinoamérica han aplicado esta cláusula en sus contratos. Empero, existe jurisprudencia que ha dictaminado su nulidad, toda vez que no sería un derecho de los ciudadanos, sino del Estado del cual ellos son nacionales, por lo tanto, éstos no tendrían la facultad de renunciar a un derecho que no tienen.
II.- Finalidad de la Cláusula Calvo La Cláusula Calvo tiene por finalidad evitar el amparo diplomático indebido de los países desarrollados a favor de sus súbditos, supuestamente afectados en los contratos celebrados con el Estado de países que no han alcanzado su desarrollo. Esta cláusula consagra el principio de igualdad de trato tanto para extranjeros como para los nacionales. Como consecuencia, el extranjero propietario de bienes en un Estado se somete a las normas y tribunales de dicho Estado. Este pacto de renuncia a efectuar reclamaciones por vía diplomática es, en última instancia, un mecanismo a través del cual se busca lograr una asimilación de los súbditos extranjeros al régimen jurídico -en lo sustantivo y adjetivo – que norma la actividad de los nacionales.
III.- Formas que reviste la Cláusula Calvo Siguiendo a Pastor Ridruejo, nos interesa resaltar dos formas de la Cláusula Calvo: "La contenida explícitamente en un contrato, por la que el inversionista extranjero renunciaba a la protección diplomática para toda reclamación derivada de las relaciones contractuales, consintiendo ser tratado como nacional; y la cláusula que sometía todas las diferencias que pudiesen nacer del contrato a un arbitraje privado entre el inversionista y el Estado, con renuncia a la protección diplomática".
IV.- La Cláusula Calvo ¿Renuncia a la protección diplomática? En ocasiones, en algunos contratos celebrados entre el Estado con los extranjeros que domicilian en su territorio, se introduce una cláusula que proscribe a las personas contratantes, sean naturales o extranjeras, recurrir al amparo diplomático que les pueda brindar su país de origen. Asimismo, se estipula la inadmisibilidad de toda reclamación internacional, obligándose al mismo tiempo a someter sus reclamaciones a las leyes, autoridades y tribunales del país donde se celebre el contrato. Esta cláusula se conoce con el nombre de Cláusula Calvo, que con frecuencia se inserta en los contratos celebrados entre Estados sudamericanos e individuos extranjeros. "La esencia de esta cláusula es la de despojar de contenido material a cualquier reclamación diplomática hecha por un daño a un extranjero. La Cláusula Calvo expresada en estos términos es, pues, un convenio y participa consecuentemente de todas las características de estos actos jurídicos. La renuncia a realizar los movimientos necesarios para solicitar la ayuda de su país viene a ser para el extranjero una condición que no lesiona ningún derecho; es sólo un aumento en los riesgos de pérdida asociados normalmente a cualquier relación contractual por la que se obtiene un privilegio".
La jurisprudencia internacional se muestra indecisa respecto al valor de esta cláusula. Así, tenemos lo siguiente: 1º A veces ha admitido la su plena validez, aunque los fallos en este sentido son escasos. 2º En la mayoría de los casos ha procurado limitar los efectos de la cláusula, ya sea declarándola válida en las relaciones entre el sujeto afectado y el Estado demandado, pero sin posibilidad de alegación frente al Estado accionante; o no teniéndola presente en caso de denegatoria de justicia. Un ejemplo es la decisión dictada en 1920 por la Comisión General de reclamaciones Estados Unidos-México en el asunto North American Dredging Co, en la que la Comisión pone énfasis en la estipulación del contrato en la que el particular accedía a ser tratado como nacional y renunciaba a la protección diplomática. 3º También se ha pronunciado por la nulidad de la cláusula. Empero, hay autores que rechazan la validez de la Cláusula Calvo porque manifiestan que el derecho de brindar protección diplomática pertenece al Estado, y que, por lo tanto, un individuo no puede renunciar a un derecho que no le corresponde, es decir, el derecho de protección de nacionales en el exterior es un privilegio del Estado, no susceptible de derogación por acto inter alios. Hay que tener presente que la tendencia que inspiró la Cláusula Calvo subsiste en Latinoamérica.
V.- Posiciones doctrinales sobre la validez de la Cláusula Calvo Ante la discusión en la doctrina acerca de la validez de la Cláusula Calvo han aparecido dos corrientes:
A) Posición de los Estados Unidos El Gobierno de los Estados Unidos y los estudiosos del Derecho Internacional tratan de contradecir el argumento de que un extranjero sólo puede demandar un trato igual al de los nacionales. Ellos se fundamentan en la existencia de un estándar internacional de justicia que debe cumplirse. Igualdad de tratamiento es todo lo que los extranjeros pueden solicitar sólo si dicho estándar se mantiene. Esta posición se apoya en la teoría de Vattel "[…] un perjuicio a un nacional es en realidad, un perjuicio causado al estado de ese nacional". Por lo tanto, el Estado tiene un derecho de reparación autónomo de los derechos del particular. Por consiguiente, un individuo privado que no es un agente acreditado de su Estado, no está capacitado para desconocer el derecho de su país de origen a intervenir. El interés público puede solicitar la continuación de un reclamo del sujeto, sin tener en consideración los intereses u ofrecimientos de su súbdito. Si bien es cierto que la presencia de una Cláusula Calvo en cualquier contrato puede limitar las facilidades de la intervención diplomática en un caso concreto, también lo es, que ello no puede destruir la responsabilidad del Estado en cuestión ante el Derecho Internacional. Los americanos manifiestan que la Cláusula Calvo es conforme con los principios del Derecho Internacional siempre y cuando se le interprete como una simple exigencia de que se agoten los recursos internos de cada país. El principal fundamento que señalan quienes se oponen a la Cláusula Calvo es que ella resulta nula porque las personas privadas no pueden contraer obligaciones que dejen sin efecto el derecho de su Estado a protegerlas fuera de su territorio, ya que: "El Estado no puede considerarse ligado a las estipulaciones de un contrato entre un nacional suyo y un gobierno extranjero, porque la protección diplomática constituye la expresión de un derecho y de un interés del Estado reclamante más que un derecho o un interés de su nacional".
B) Posición Latinoamericana Los países de Latinoamérica se basan en dos argumentos para defender la validez de la Cláusula Calvo. El primero de los argumentos es el principio de la "igualdad de tratamiento". Por este principio, si un foráneo recibe un trato en una base de igualdad con el trato que se da a los nacionales del Estado, él no tiene derecho para pedir más. Al renunciar al derecho de la prerrogativa del amparo diplomático, la Cláusula Calvo sólo formaliza esta regla de paridad mediante una obligación contractual. El segundo argumento es la insistencia de que no existe ninguna razón en el Derecho Internacional que no permita a un extranjero renunciar contractualmente a la protección diplomática. Inherente a esta postura está el fundamento de que el individuo es un verdadero sujeto del Derecho Internacional. El Doctor Ulloa señala que la "Cláusula Calvo representa una renuncia definitiva al amparo diplomático. Se trata, en efecto, de actos individuales de los extranjeros que contratan con el Estado; y éste la exige como una condición contractual, no la impone unilateralmente contra la voluntad del prestamista, cuya posición sería privilegiada y desleal si estuviera detrás de él la amenaza de la protección a la que, precisamente, está renunciando".
VI.- Recepción de la Cláusula Calvo en el Perú Nuestro país no ha estado ajeno a la tradición impuesta en Latinoamérica de introducir en los contratos celebrados entre el Estado y los extranjeros una cláusula mediante la cual se les impida a aquéllos solicitar a su país de origen su protección diplomática en el caso de surgir discrepancias derivadas del contrato. En tiempos anteriores existieron en el Perú políticas que establecían mayores ventajas a la inversión nacional respecto a la inversión extranjera. En la actualidad esto no es así ya que el texto constitucional señala en dos artículos la igualdad de condiciones para ambas.
A) Antecedente en la Carta Magna de 1979. El artículo 63 de la Constitución Política del Perú de 1993 tiene su antecedente inmediato en el artículo 136 del texto constitucional de 1979 que señalaba: "Las empresas extranjeras domiciliadas en el Perú están sujetas sin restricciones a las leyes de la República. En todo contrato que con extranjeros celebran el Estado o las personas de derecho público o en las concesiones que se les otorgan, debe constar el sometimiento expreso de aquéllos a las leyes y tribunales de la República y su renuncia a toda reclamación diplomática […]".
B) Análisis del artículo 63 del texto constitucional En la actualidad, la Constitución señala en el segundo párrafo del artículo 63 lo siguiente: "En todo contrato del Estado y de las personas de derecho público con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de éstos a las leyes y órganos jurisdiccionales de la República y su renuncia a toda reclamación diplomática. Pueden ser exceptuados de la jurisdicción nacional los contratos de carácter financiero. El Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley". Este artículo somete al mismo tratamiento legal tanto a la inversión nacional como a la extranjera, por lo que podemos hablar de una igualdad jurídica entre ambas. Por lo tanto, los inversionistas extranjeros y las empresas donde éstos tengan participación gozarán de los mismos derechos y obligaciones que los inversionistas nacionales. También se destaca que en los contratos celebrados entre el Estado y los extranjeros domiciliados debe constar expresamente el sometimiento de éstos a las leyes y órganos jurisdiccionales de la República (tanto tribunales ordinarios como extraordinarios), como a los tribunales arbitrales. Asimismo, consagra que los extranjeros domiciliados deberán renunciar a que sus países les brinden protección diplomática ante las autoridades peruanas con la finalidad de evitar presiones internacionales. Empero, se exceptúan a los contratos de carácter financiero de ser sometidos a órganos de la jurisdicción nacional, por lo que podrían ser sometidos a órganos jurisdiccionales extranjeros. Para concluir, diremos que permite el sometimiento de sus conflictos al arbitraje nacional o internacional según lo establecido por ley especializada.
C) Análisis del artículo 71 del texto constitucional El artículo bajo comentario consagra la igualdad de condiciones entre los nacionales y los extranjeros y al mismo tiempo garantiza el libre acceso de los extranjeros a la propiedad en los mismos términos que un nacional, pero a la vez, aquéllos se obligan a renunciar a toda protección diplomática. Este artículo a la letra dice: "En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o jurídicas, están en la misma condición que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan invocar excepción ni protección diplomática". Como señalamos antes, los extranjeros tienen el mismo derecho de los nacionales de acceder a la propiedad privada en nuestro país. Sin embargo, dicho derecho -para ambos- se encuentra limitado. Una de esas limitaciones al derecho propiedad es la expropiación en casos de "[…] seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio […]".
D) Aplicación real de la Cláusula Calvo en el Perú: Modelos de contratos y ejemplos en la legislación peruana Entre los modelos de contratos en los que inserta la Cláusula Calvo destacan los siguientes: a) Contrato celebrado por el Supremo Gobierno del Perú, representado por los Directores Superiores de los Ministerios de Energía y Minas y de Economía y Finanzas, con la Southern Perú Cooper Corporation, sobre los yacimientos cupríferos de Cuajone, del 19 de diciembre de 1969. Cláusula 14: "Sometimiento a las leyes del país".- La Compañía declara su sometimiento expreso a las leyes y tribunales del país y renuncia al fuero diplomático de acuerdo a lo prescrito por el artículo 17 de la Constitución . (Constitución Política del Perú de 1933). b) Contrato celebrado por la Corporación Peruana de Vapores (hoy Compañía Peruana de Vapores) con el Consorcio Español, formado por la Sociedad Española de Construcción Naval S.A, la Empresa Nacional Bazán de Construcciones Navales Militares y el Servicio Técnico Comercial de Construcciones Españolas S.A, sobre préstamo de dinero en efectivo y en bienes de capital para adquirir seis buques mercantes, otorgado ante el notario público y de marina J. Gordillo, el 22 de octubre de 1966. Cláusula 34: "El Consorcio Español y la Corporación, se someten expresamente a la jurisdicción de los jueces de Lima y tribunales y leyes de la República del Perú. El Consorcio Español renuncia a cualquier reclamación diplomática". c) Contrato celebrado por el Supremo Gobierno de Marcona Minig Company de fecha 18 de diciembre de 1970, con intervención del Banco Central de Reserva del Perú y la Corporación de Energía Eléctrica del Mantaro, autorizado por Decreto Supremo 025-EM/DGM del 18 de diciembre de 1970. Cláusula 16: "De conformidad con lo dispuesto por el artículo 17 de la Constitución Peruana, la Compañía declara su sometimiento expreso y sin restricciones a las leyes y jurisdicción de los tribunales de la República del Perú; renuncia a toda reclamación diplomática y reitera que sus derechos a las concesiones materia de este contrato están sujetas a la misma sumisión y renuncia". d) Resolución Suprema 0123-70 TC/AE del 16 de diciembre de 1970, que renueva el permiso de operaciones de la Compañía Nacional Air France. Artículo 15: "La Compañía Nacional Air France, sus agentes, representantes y personal se hallan expresamente sometidos a las leyes y reglamentaciones peruanas y a los tribunales de justicia del Perú de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Constitución". Entre los ejemplos de la Cláusula Calvo en la legislación del Perú tenemos, entre otros, los siguientes: a) La Ley 11780 (sobre petróleo) en su artículo 12 señala que: "Los concesionarios están sujetos, sin restricciones, a las leyes y tribunales de la República. Los jueces de Lima son los únicos competentes para conocer de todos los asuntos entre los concesionarios y el Estado, relacionados con esta ley. Los extranjeros, al obtener concesión, harán además renuncia expresa a toda reclamación diplomática". b) La Ley 13836 (sobre construcciones navales) en su artículo 11 expresa que: "Las personas naturales o jurídicas extranjeras que forman parte de una sociedad mixta que se organiza de acuerdo a esta ley, deben inscribirse en el Registro Mercantil de Lima, nombrar un representante con residencia permanente y someterse expresamente a la jurisdicción nacional renunciando a toda reclamación o intervención diplomática". c) Régimen común de tratamiento a los capitales extranjeros y sobre marcas, patentes, licencias y regalías del Acuerdo de Cartagena, consagra en su artículo 51 que: "En ningún instrumento relacionado con inversiones o transferencias de tecnología se admitirán cláusulas que sustraigan los posibles conflictos o controversias de la jurisdicción y competencia nacionales del país receptor o que permitan la subrogación por los Estados de los derechos y acciones de sus nacionales inversionistas". En la actualidad, debemos destacar que la Ley Orgánica de Hidrocarburos (Ley 26221) en su artículo 85 señala que: "Las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, que desarrollen actividades de Hidrocarburos se someterán expresamente a las leyes de la República del Perú y renunciarán a toda reclamación diplomática".
Del siguiente trabajo se pueden extraer las siguientes conclusiones:
- La protección diplomática no es un instituto reconocido que pueda llegar a constituir una costumbre internacional.
- Si un país comete un hecho ilícito de carácter internacional en perjuicio de un individuo extranjero, la actual situación del Derecho Internacional no permite al perjudicado iniciar una reclamación en el campo internacional contra el país infractor. Al individuo no le queda otro recurso que reclamar en el campo interno de ese país, y si en él no es satisfecho, sólo puede acudir al país de su nacionalidad para que éste reclame en el ámbito internacional.
- En ocasiones, el Estado reclamante es al mismo tiempo juez y ejecutor en el conflicto, ya que es él quién calificará la existencia de un acto jurídico que justifique su injerencia, e incluso procurará la ejecución de su propio veredicto recurriendo a la presión política, a las represalias o a la intervención armada. Resulta obvio que estas circunstancias favorecerán a los países más fuertes.
- Una consecuencia del carácter interestatal de la responsabilidad en los casos del amparo diplomático es la disponibilidad por el Estado de la reparación obtenida. Así, el Estado puede renunciar a ella, transigir sobre la misma y beneficiarse en forma directa.
- La renuncia de la persona -natural o jurídica- a solicitar protección diplomática a su país de origen no será válida si el Estado demandado ha declarado el contrato nulo y sin validez, o si se encuentra violando el contrato en cualquier forma.
- Para que la renuncia a la protección diplomática tenga validez, será necesario que sea expresa e inequívoca, y debe estar contenida en una cláusula contractual explícita.
- La Cláusula Calvo es un instrumento válido, pero ineficaz para lograr que un individuo renuncie, no a la institución del amparo diplomático, sino a solicitar dicho amparo a su país de origen, pero éste tiene facultades para ejercerlo o no.
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Comentario La presente monografía fue realizada por Jorge Eduardo Vilela Carbajal, exalumno de la Universidad de Piura (UDEP), abogado de profesión, en el semestre 99-II (X ciclo) con ocasión de llevar el curso Metodología de la Investigación Jurídica. El presente trabajo se puede incluir en la opción de búsqueda de Derecho, y está relacionado con el Derecho Internacional Público.
Autor:
Jorge Eduardo Vilela Carbajal
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