En el presente trabajo trataremos la vinculación de la enseñanza del Derecho con el componente ético. Tradicionalmente en la Abogacía se hizo hincapié en el Derecho Positivo. Antiguamente había predominado el Ius Naturalismo, que es la corriente que subordina el Derecho a los valores, que constituyen el objeto de estudio de la Axiología o Estimativa.
La palabra ética procede del griego ETHOS, que significa costumbre, y equivale al término moral derivado del latín mos, de igual significado.
La ética es la ciencia que estudia la conducta humana o las costumbres de los hombres. Pertenece a un conjunto de ciencias catalogadas globalmente bajo la denominación de "antropológicas", vale decir, las que tienen como sujeto de su análisis al hombre en cuanto tal, pero cada una considera un aspecto específico en dicho sujeto.
¿Qué relación hay entre ética y antropología?
La primera se subordina a la segunda en el sentido de que ninguna ciencia prueba sus propios principios o su punto de partida, lo supone demostrado por una ciencia anterior. En este caso, la ética considera los actos humanos propiamente dichos: toda actividad humana constituye una actividad moral: para una perspectiva, todo acto humano está orientado al verdadero fin del hombre (por ende, está dentro del ámbito de lo moral).
Se suele afirmar que la ciencia y el arte son "a-morales"…para la Iglesia Católica no, ninguna ciencia puede escapar a los límites de la moral, debido al fenómeno de la subordinación de los objetos de las ciencias inferiores al de una ciencia superior…el objeto de la ética es el hombre, creado a imagen de Dios, un valor supremo.
Domingo Basso dice que es improcedente hablar de oposición entre ética y ciencia, y esto se extiende al campo de la investigación científica.
La METAETICA es el estudio de la ética, está "por encima de la ética" y se ocupa de analizar o evaluar las teorías éticas y sus fundamentos desde otras ciencias o disciplinas que hagan las veces de auxiliares, como la lógica. La METAETICA es la ETICA CRÍTICA, estudia el lenguaje de la ética…no se ocupa de lo que las personas hacen, sino de lo que se dice o se deja de decir cuando se discierne acerca de lo que se debe hacer. Es la reflexión sobre la ética y su discurso.
Pero volvamos a la Ética.
¿Cómo se clasifica la ética?
Hay una clasificación tripartita: la ética tiene 3 partes.
1 – LA ETICA FUNDAMENTAL O APLICADA: Analiza los fundamentos o principios generales del orden moral, o sea, los basamentos primarios sobre los que se apoya el andamiaje del sistema moral, incluyendo el mismo punto de partida de la ciencia. La ética particular es la "aplicación" de los principios morales fundamentales o generales a las situaciones más concretas de la conducta moral y de la actividad humana en general.
2 – ETICA PROFESIONAL: Está dentro de la ética aplicada, y su fin es analizar la importancia de las cuestiones morales suscitadas en el ejercicio de las diversas profesiones.
3- LA BIOETICA: estudia la moralidad de la conducta humana en el campo de las ciencias de la vida…comprende a las ciencias biológicas en general, incluyendo, por supuesto, a la Medicina.[1]
Aquí corresponde hablar de la DEONTOLOGIA. Este término fue creado por J. Bentham, y, traducido del griego significa "debido" más "tratado"…lo lanzó Bentham en 1834, en su obra "Deontology or the science of morality", y es una rama de la ética que se ocupa de los deberes y obligaciones morales que tienen los profesionales de una determinada materia…se la conoce igualmente bajo la denominación de "Teoría del deber" y constituye una de los brazos de la ética normativa, al lado de la Axiología…también se habla de una DEONTOLOGIA APLICADA, en cuyo caso no se está ya ante una ética normativa sino descriptiva y, también, prescriptiva. Entonces, la DEONTOLOGIA aplicada al estudio de los derechos y deberes insertados en el ejercicio de una profesión, nos brinda o proporciona lo que conocemos como DEONTOLOGÍA PROFESIONAL. Para bajarla a la práctica, se hacen CÓDIGOS DEONTOLÓGICOS, que son lisa y llanamente cuerpos normativos que reglamentan las cuestiones concernientes al "deber" de los miembros de una determinada profesión.
Entonces, la DEONTOLOGIA tiene dos vertientes: una estrictamente positiva, y otra moral…la primera surge de la segunda."Obrar de acuerdo a la ética" es comportase conforme a un código pre-definido: hay una normativa escrita.
DEONTOLOGIA JURIDICA: es la rama de la filosofía jurídica cuyo fin es el establecimiento de cómo debe ser el derecho…y cómo debe ser aplicado. Para GIORGIO DEL VECCHIO, es la rama de la filosofía del derecho que tiene por objeto el estudio de la Justicia, que tiene un valor independiente…lo principal es la "idea del derecho", o sea del derecho justo. NORBERTO BOBBIO sostuvo que la DEONTOLOGIA JURÍDICA era la filosofía del derecho en sentido estricto…porque la ciencia, es una toma de posesión de la realidad.
En el DIGESTO decía que el derecho es el arte de lo bueno y lo equitativo.
Un tratamiento especial merece la Etica en el ejercicio de las funciones de la cosa pública, verbigracia de los funcionarios estatales, tema que está muy de moda – y es actual por cierto- vinculado a cómo trabajan quienes llevan adelante cargos importantes en el Estado. Consultada María Menú, vemos que dice:
"En nuestro país tenemos abundantes leyes y órganos de control que obligan a la fiscalización de la Administración Pública y reglan la responsabilidad de los funcionarios públicos y los derechos de los ciudadanos para informase; v.gr.,Ley de Transparencia y acceso a la Administración Pública.
Si bien el funcionario público sabe cuáles son sus derechos, obligaciones y prohibiciones, tanto en el campo ético como en el jurídico, el problema principal estriba en que los órganos de control no siempre realizan la observación y vigilancia que les compete, y es por ello que la aplicación de las normas resulta ineficaz".[2]
De esto deviene diáfano que la ética, principalmente en el Estado, está vinculada a la corrupción. Pero la corrupción se da en todos los ámbitos y rincones de la estructura, y no siempre colisiona visiblemente con la ley.
Sobre esto, Mariano Grondona, con su prestigio, dice:
"La primera forma de corrupción que veo en nuestro país no es ilegal: generalmente la denominamos "curro". Es ésta una expresión maravillosa, que define algo muy argentino. Casi no tiene traducción a otros idiomas; es difícil explicarle a un extranjero que significa el "curro".
No me atrevería a usar semejante expresión en un libro sin haber consultado con amigos que saben más que yo de estas cuestiones, y además, con funcionarios especializados.
En uno de la Real Academia Española del siglo pasado encontré una definición de curro que describe perfectamente lo que queremos expresar los argentinos cuando la usamos…significaría ganar dinero sin producir bienes y servicios.
Creo que esto describe bastante bien a la Argentina de hoy: ¿Cuánta gente ha hecho dinero produciendo realmente bienes y servicios? La minoría. La mayoría tiene algún "curro" y este fenómeno está íntimamente ligado con nuestra decadencia moral y económica".[3]
Rudolf Von Ihering, en "La lucha por el derecho", dice que cualquier injusticia que sufra una persona…no se puede comparar con la injusticia de la autoridad judicial. GUSTAV RADBRUCH hablaba de la "arbitrariedad legal", o sea qué pasa cuando el estado comete arbitrariedades y eso es legal…RADBRUCH se fue de su país en la época de Hitler. Justamente este autor, en una de sus obras dice:
"La nueva concepción del derecho penal debe reflejarse también en el procedimiento penal. Hasta ahora fue visto el progreso del desarrollo procesal penal en el perfeccionamiento progresivo del proceso penal como procedimiento contencioso, el que en virtud de una iluminación progresiva y cambiante del material de prueba desde los dos lados opuestos, estaban destinados a introducir una alternativa para la decisión: ¿es el acusado el autor de este acto o no lo es?
Al proceso penal del futuro, junto a éste, le está reservada la difícil tarea de elaborar una imagen del hombre criminal, no la decisión de una alternativa: ángel o demonio, si no el cuidadoso análisis de innumerables posibilidades de interpretación, el esbozo de una imagen con innumerables rasgos, cada uno de los cuales determina el cuadro total y en el que cambiado un rasgo se determinaría la totalidad del cuadro. Un nuevo órgano de esta tarea procesal penal se halla en marcha: la ayuda social judicial y la dificultad de integrar jurídicamente este órgano en el proceso penal tradicional muestra que con ello se ha vuelto una nueva hoja en la historia del proceso penal, y que se ha cumplido el tránsito desde un proceso penal liberal a un proceso penal social".[4]
¿Y qué pasa con los abogados? Siempre tuvieron mala fama. En la obra de Shakespeare "Enrique VI" los revolucionarios dicen que lo primero que debemos hacer es matar a todos los abogados…
Cuando se hizo la colonización de América, los reyes de España prohibieron la emigración de abogados por su "afición a los pleitos y su capacidad de engullir bienes y fortunas en procesos interminables". SANTO TOMAS DE AQUINO dice que los abogados deben patrocinar a los carenciados y abstenerse de actuar en causas notoriamente injustas.
De todo esto surge que es imprescindible pensar y repensar la ENSEÑANZA DEL DERECHO, dado que de ella depende la formación de buenos abogados.
ORTEGA Y GASSET decía que no se debe enseñar sino lo que se puede de verdad aprender.
Acerca de la tan mentada "Realidad Social", que se retroalimenta con el Derecho, Jorge Kiper explica:
"Está dada por sociedades reales, condicionadas al momento histórico y a su ubicación geográfica. Lo primero, gravita porque inciden sobre ella, los modelos vigentes en dicha coyuntura.
Lo segundo, se manifiesta en las influencias regionales y en la interacción que se produce con los países vecinos. No existe una sociedad ideal desde el punto de vista del proceso histórico sino de sociedades reales condicionadas a su época y a su ubicación continental.
La Argentina se encuentra inmersa en el continente sudamericano, pero guarda ciertas particularidades que le dan un relieve singular.
No tiene problemas indígenas y carece de población negra. La mayoría de los habitantes descienden de las inmigraciones europeas, con preponderancia española e italiana, sin perjuicio de otras que si bien en número no son importantes, lo son desde el punto de vista de su aporte cultural y social".[5]
Sobre este tema de la Realidad Social, Méndez de Smith dice:
"Pero no está claro que dicho criterio ofrezca las mismas garantías de seguridad cuando, desde un punto de vista dinámico, se pretende establecer la misma serie de relaciones en formas de vida cuyas condiciones fácticas no aseguran su estabilidad; y mucho menos cuando desde un enfoque comparativo se analizan los sistemas de pensamiento y las actitudes prácticas generalmente aceptados y adoptados en dos sociedades coetáneas distintas, cada uno de los cuales , aislada o individualmente considerados, constituye un sistema de concepciones y posiciones adecuadas y congruentes con su respectiva forma de vida vigente; pero puestos en recíproca relación frente a una misma situación fáctica que afecta por igual a ambas sociedades, resultan incompatibles unos con otros".[6]
HECTOR IRIBARNE, dice que la enseñanza del derecho se deber entender para formar abogados que han de brindar, en concreto, sus saberes al servicio de la comunidad…y se pregunta: la impronta de Kelsen ha marcado un positivismo muy fuerte en la comunidad jurídica, la "Teoría pura del derecho" ha tenido una presencia monopólica… ¿es necesario volver a valores que Kelsen quería expulsar a terrenos extra-normativos? Es un interrogante, que debe plantearse junto a otros… ¿Debemos seguir en la dicotomía "codificación" versus "common law", o tratar de superar esas dos instancias en una, conciliadora? ¿Hay que estudiar de memoria o razonando, o mejor aún, combinando las dos virtudes? ¿Hay que revalorizar e incrementar en estas aulas el método del caso, se está utilizando debidamente el análisis de casos?
Es necesario rescatar el derecho como respuesta a problemas. ¿Para mejorar la calidad de los abogados alcanza con cambiar el plan de estudios de la carrera?
Y lo último: la ética profesional…más concretamente la ética de los abogados… ¿Debe y/o puede permanecer incontaminada a la ética de los no- abogados? Dicho en otros términos…de todo lo que se critica de la actuación de los abogados: ¿Hay una parte que se puede deslindar en la ética de sus clientes? ¿La ética debe ser igual para todos?
La enseñanza del Derecho no puede estar ajena a la Filosofía, porque se sabe que el Derecho históricamente surgió de ella. Y la ética es la Filosofía puesta en acción, repetimos.
Por ende, la Etica no puede estar ausente en la enseñanza del Derecho. Las causas de corrupción en nuestro país nos dan la pauta más clara de ello.
Sergio R. Pérez Fiori
Basso, Domingo; "Los fundamentos de la Moral"; Centro de Investigaciones en Ética Biomédica; 1993.
Grondona, Mariano; "La corrupción";Editorial Planeta; 1993.
Radbruch, Gustav; "El hombre en el Derecho"; Editorial Depalma;1980.
Kiper, Jorge; "El Derecho y la Realidad social"; Lerner Editores Asociados; 1983.
Menú, María Julieta; "Etica, política y transparencia en la función pública"; en Administración y Derecho; revista de Doctrina y Jurisprudencia, Agosto de 2012, nº 3.
Méndez de Smith, lisa; "La ideología y el Derecho"; Editorial Astrea, 1982.
Autor:
Sergio R. Pérez Fiori
[1] Basso, Domingo; ?Los fundamentos de la Moral?; Centro de Investigaciones en ?tica Biom?dica; 1993.
[2] Men?, Mar?a Julieta; ??tica, pol?tica y transparencia en la funci?n p?blica?; en Administraci?n & Derecho, revista de doctrina y jurisprudencia; agosto 2012, n? 3, pag. 183.
[3] Grondona, Mariano; ?La corrupci?n?;Editorial Planeta; 1993; pag. 108.
[4] Radbruch, Gustav; ?El hombre en el Derecho?; Editorial Depalma;1980; pp. 56- 57.
[5] Kiper, Jorge; ?El Derecho y la Realidad social?; Lerner Editores Asociados; 1983; pag. 33.
[6] M?ndez de Smith, lisa; ?La ideolog?a y el Derecho?; Editorial Astrea, 1982; pag. 58.