El derecho a la dignidad del transexual reasignado – Perú

RESUMEN:

La regulación del derecho a la identidad en el Perú ha sido realizada a partir de su dimensión objetiva, la cual garantiza su satisfacción a través del aseguramiento de contar con nombres y apellidos. Sin embargo, la dimensión subjetiva de este derecho no ha merecido el mismo resguardo, situación que se profundiza en el caso de los transexuales reasignados. En efecto, se ha dejado de lado la protección que el Derecho debe brindar sobre la personalidad, es decir, sobre la forma en que la persona se asume a sí misma y que, en consecuencia, merece ser protegida jurídicamente, lo cual repercute de manera negativa sobre la protección que el Derecho debe también brindar a la dignidad del transexual reasignado.

PALABRAS CLAVES:

Transexual/ Reasignación sexual/ Dignidad/ Identidad

INTRODUCCION

Nuestro sistema peruano muestra indiferencia frente a la situación jurídica de los transexuales. Ellos tienen derecho a las mismas oportunidades que los demás; lo que comporta una exigencia a los órganos del estado, sin excepción, a fin de que se respeten, garanticen y protejan sus derechos fundamentales y que de esta manera se corrijan las inequidades a las que actualmente son sometidos. No podemos continuar permitiendo que se continúe lesionando su derecho a la identidad personal. Es necesario que se proyecten las correcciones normativas y administrativas, las mismas que deberán tener un efecto social, para que de esta manera se les garantice el ejercicio pleno de su derecho a la dignidad, fin supremo de la sociedad y el Estado.

Asimismo, es necesario mencionar que no es suficiente que se adecúen los documentos de manera que armonicen con su aspecto físico, es necesario que las instituciones cuenten con procedimientos que les permitan incluirlos sin estigmatizarlos. No podemos continuar ignorando la angustia de estas personas al enfrentarse cada día con esta incongruente realidad, es decir su sentir frente a su apariencia, no respetando el principio nuclear de su dignidad.

Para hacer esto posible, es indispensable crear y afinar las normas. No deberían existir impedimentos para que a las personas de este colectivo se les brinde la protección adecuada; no deberían existir impedimentos para que ellas puedan elegir su destino y ejercer como sujetos de derecho con todas las prerrogativas que a los demás no se nos niegan.

En el presente trabajo procuraremos resumir la realidad del transexual expuesto en sociedad, limitado por las normas y la ignorancia de los demás, enfrentando el día a día sin empleo, (es mucho más elevado el índice de desempleo entre los transexuales, que en la población en general) ya que no pueden conseguir trabajo, por lo que les resulta muy difícil tener una vida equilibrada y armoniosa con las consecuencias que esta situación acarrea.

No podemos negar la existencia de este colectivo compuesto por transexuales, intersexuales, homosexuales. No podemos evadir el tratamiento jurídico de las personas denominadas "transgénero", cuya vida depende de la salud de su cuerpo y psique y de su inclusión en la sociedad.

I. LA DIGNIDAD

1. Definición

El Principio de la dignidad humana ha adquirido gran relevancia no sólo en el ámbito social sino también en la conciencia de las personas y siendo un principio valor también en su dimensión jurídica. Ya las declaraciones de los Derechos Humanos consideran que el principio de la dignidad humana es el fundamento del orden moral y legal. Así el principio de dignidad es señalado "como enlace de armonización de los ordenamientos jurídicos"[1] (UniBrasil – Faculdades Integradas do Brasil)

Es muy difícil definir la dignidad sin que nos remitamos a la naturaleza misma del hombre, como expresa la Dra. Angela Aparisi "Las personas, en cuanto realidades vivas, son realidades inabarcables e incomprensibles. El conocimiento de las mismas no termina nunca, sino que es un proceso que avanza en la medida en que nos mantenemos en relación con ellas"[2]; es referirse al valor mismo de la persona humana. Así José Ortega y Gasset define la dignidad, no sin antes confesar lo difícil que es precisar el significado de este término cuando señala que "la dignidad humana significa el valor interno e insustituible que le corresponde al hombre en razón de su ser, no por ciertos rendimientos que prestará ni por otros fines distintos de sí mismo"[3].

Sobre el particular, es necesario recordar que "la dignidad es un principio antropológico universal de carácter sustantivo. Los seres humanos somos iguales en la medida en que todos somos portadores de una dignidad común"[4]. Es justamente esa dignidad de la que todos somos portadores la que nos equipara, sin embargo cada persona tiene sus particularidades, lo que hace a las personas únicas e irrepetibles.

Es el valor absoluto que no podemos negarnos (a nosotros mismos) ni negar a los demás, valor que como seres humanos autónomos , con conciencia, poseemos. Ya el ilustre filósofo Immanuel Kant (1724-1804), escribió: "la humanidad misma es una dignidad, porque el hombre no puede ser tratado por ningún hombre (ni por otro, ni por sí mismo) como un simple medio o instrumento, sino siempre a la vez, como un fin, y en ello estriba precisamente su dignidad"[5].

Dignidad es un derecho inalienable, es libertad, autonomía.

Las personas poseemos voluntad propia, somos capaces de trascender, estamos dotadas de la capacidad de dirigirnos a nosotras mismas de tomar decisiones de autoconstruirnos.

Es importante anotar que con referencia a esas decisiones, que las mismas generan consecuencias, y son las mismas personas las que deben asumir las consecuencias de sus acciones con responsabilidad. Podemos agregar a lo antes señalado que "la dignidad tiene un carácter prescriptivo, que expresa un deber ser"[6].

2. La dignidad de la persona como fundamento de los derechos humanos

Los derechos fundamentales de las personas, existen en razón del principio nuclear de dignidad. Los derechos humanos poseen un carácter supra legal, no necesitan ser vinculados a legislación escrita alguna o vinculados a tratados internacionales, existen antes, existen desde siempre, porque son inherentes al ser humano y a su naturaleza. El ser humano tiene derecho a alcanzar sus propias metas, a hacer realidad su destino, a la proyección social de su personalidad desplegada a través de conductas y decisiones que toma en el transcurso de su vida, asimismo tiene, propósitos individuales. En este sentido, Beuchot, afirma, refiriéndose a la dignidad de la persona, que esta "da al ser humano el derecho fundamental de realizar su finalidad, su destino. Es el derecho de alcanzar su propia esencia"[7].

La persona humana es el fundamento del que se desprenden los derechos humanos, es pues consistente con la naturaleza del ser humano, su dignidad. Serna escribe al respecto: "si los derechos humanos son el modo histórico de concretar ciertas exigencias que garanticen al hombre una vida digna, parece que su determinación guarda relación con el modo der ser propio del hombre"[8]. De ahí que, podemos observar que para la determinación de los derechos debemos considerar como piedra angular, la dignidad del ser humano. Al respecto Castillo Córdova afirma que "el contenido esencial de un derecho fundamental es la concreción de las esenciales manifestaciones de los principios valores que lo informan, su determinación requiere un análisis sistemático de este conjunto de bienes constitucionales, en el que adquiere participación medular el principio-derecho de dignidad humana"[9].

En este mismo sentido también se manifiesta Costas Douzinas al afirmar que "todo estado e todo poder ficam sob o manto da lei internacional dos direitos humanos; cada governo torna-se civilizado uma vez que a "lei dos príncipes" finalmente tornou-se a lei "universal" da dignidade humana".[10]

3. ¿Cómo se afecta la dignidad de los transexuales?

Para posibilitar la realización de su destino, la persona necesita transcurrir por un proceso relacional, es decir, vivir en sociedad con otras personas.

Por todos es conocido que la convivencia de las personas no es un tema fácil, ni siempre armonioso, sino más bien difícil. Converger en pensamiento y darle el mismo sentido y valor a las cosas es imposible. Sin embargo debemos ser conscientes que la única forma de que nuestra sociedad pueda convivir en armonía con las comunidades "diferentes" es respetando los derechos de todos y recíprocamente.

Es indudable que el respeto de los derechos de la personalidad del transexual, que tiene sus propias metas, hará posible que se relacionen como individuos libres, con decisiones autónomas, para lo cual debemos ser personas tolerantes y respetuosas de este colectivo .

Pero no basta con educarnos en tolerancia, se requiere asimismo de normas claras, normas que incluyan y consideren las necesidades y la realidad de los transexuales cuya dignidad no está en tela de juicio. Debemos darle un tratamiento específico a su imagen social, a una imagen que debe ser jurídicamente protegida.

Para definir qué significa ser transexual, recurriremos a los conceptos emitidos por organismos internacionales como la Corte Europea de los Derechos Humanos, la misma que lo define así: "es una persona que pertenece físicamente a un sexo pero que siente el pertenecer a otro, y para acceder a una identidad más coherente y menos equívoca se somete a tratamientos médicos o a procedimientos quirúrgicos, a fin de adaptar sus caracteres físicos a su psiquismo"[11].

Asimismo, en 1982, la Academia de Medicina de Francia, señala lo siguiente: El transexualismo se caracteriza por el sentimiento profundo e inquebrantable de pertenecer al sexo opuesto al que es genéticamente, anatómicamente y jurídicamente suyo" acompañado de la necesidad intensa y constante de cambiar de sexo y estado civil"[12].

El filósofo alemán Robert Spaemann en su Libro "Ética Cuestiones Fundamentales" afirma que "para que resulte obvia la idea de la tolerancia se debe tener ya una idea determinada de la dignidad del hombre. Por lo demás, el exigir tolerancia no basta en absoluto para resolver los conflictos entre los deseos propios y los ajenos: muchos de esos deseos son sencillamente irreconciliables"[13], aquí radica la importancia de la creación de normas que tengan como fundamento a las personas y la protección de todos los derechos inherentes a la condición de los transexuales. Normas que promuevan el respeto a la manifestación de su individualidad, a su proyección en sociedad, que protejan jurídicamente los distintos aspectos de la vida de este colectivo.

En relación con estas diferencias, Javier Pérez Royo afirma lo siguiente: "El Derecho no se nutre, pues, de la igualdad, sino de la diferencia. Es nuestra condición de individuos, es decir, de ejemplares únicos, la que se expresa a través de normas jurídicas".[14]

Debemos trabajar en esa diferencia, de manera que no se afecte la libertad del transexual; para que una vez sometido a cirugías, tratamientos psicológicos y hormonales, cuyo propósito es justamente "encajar" en la sociedad, pueda lograr esa "reinserción" tan ansiada; y que no continúen siendo marginados y tratados como entes inaceptables, ya que cada día para ellos es insostenible porque enfrentan el no reconocimiento de los demás.

Ya el Tribunal Constitucional en sentencia de fecha 20 de abril de dos mil seis, correspondiente al Exp. Nº 2273-2005-HC, ha señalado en el fundamento séptimo: "(…) dada la esencial correlación entre derechos fundamentales y dignidad humana en el caso de autos, supone otorgar un contenido al derecho a la identidad personal demandada, en tanto elemento esencial para garantizar una vida no sólo plena en su faz formal o existencial, sino también en su dimensión sustancial o material; o en otras palabras garantizar una vida digna"[15].

4. Jurisprudencia sobre la materia

4.1. Jurisprudencia peruana

Ya a nivel de nuestra jurisprudencia existen pronunciamientos a favor de la necesidad de otorgar un contenido claro al derecho a la identidad, como es el caso comentado por Cieza Mora con referencia a la Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano, cuyo pleno jurisdiccional se efectuó el 20 de abril de 2006, referido al Habeas Corpus planteado por Karen Mañuca Quiroz Cabanillas contra el Jefe del Reniec; referido a un transexual, que habiéndose sometido a cambios físicos recurre al tribunal para que se le conceda el cambio de sexo en sus documentos de identidad.

El Tribunal en el considerando N° 7, señala: "dada la esencial correlación entre derechos fundamentales y dignidad humana, en el caso de autos, supone otorgar un contenido al derecho a la identidad personal demandada, en tanto elemento esencial para garantizar una vida no sólo plena en su faz formal o existencial, sino también en su dimensión sustancial o material; o en otras palabras, garantizar una vida digna"[16].

Espinoza Espinoza, en su Tratado de Derecho de las Personas expone el caso de otro peruano que en 1988 interpone una demanda ante el 19º Juzgado Civil para el cambio de nombre más no del sexo registral. Obtiene sentencia favorable, sin embargo se le niega la posibilidad de la rectificación de nombre, en virtud a que se considera que debió iniciar el trámite de homologación de sentencias extranjeras, (Corte Superior), y debió acreditar la operación a la que se sometió en EEUU para adecuar sus genitales (Corte Suprema).[17]

Otro interesante caso peruano es el de Carlos Alberto Aldana Pineda, quien se somete a un tratamiento médico quirúrgico en Milán, para adaptar sus caracteres sexuales a los femeninos, finalmente obtiene un fallo ordenando la rectificación de los nombre masculinos por femeninos (Carolina Aid Aldana) en la Partida de Nacimiento Nº 2857.[18]

4.2. Jurisprudencia comparada

a. El modelo de Legislación especial. La Ley Nº 164 Italiana del 14 de abril de 1982

Importante norma que en materia de transexualidad es emitida el 14 de abril de 1982 se da la Ley Nº 164. Su artículo primero permite la denominada rectificación de la atribución del sexo. Además, una sentencia de la Corte Constitucional Italiana de fecha 24 de mayo de 1985 señala que en el caso de los transexuales la sentencia judicial de rectificación de sexo tiene carácter declarativo (ex nunc) y para los hermafroditas o seudo hermafroditas tiene carácter constitutivo. En esta ley, el Juez otorga la autorización de modificación de sexo después de la modificación o adecuación de los caracteres externos. Uno de los aspectos más criticados de esta ley es que privilegia el interés personal del transexual al no otorgar tutela adecuada al cónyuge y a los hijos, en caso de que el requirente haya contraído matrimonio y tenga descendencia.[19]

Otra de las limitaciones de la ley en comentario es, la poca claridad en lo que se refiere a los destinatarios, ya que no se menciona a los transexuales ni intersexuales. Contrariamente en Suecia en su art. 1°, señala a los transexuales, en el art. 2° se refiere a los destinatarios que presenten malformaciones[20]

Es presupuesto para realizar la intervención quirúrgica de adecuación de caracteres sexuales externos un pronunciamiento de la autoridad social competente, que entendemos es una autoridad administrativa.[21]

b. La Ley alemana. Ley de transexuales

La "Ley sobre el cambio de nombres y la determinación de la inherencia del sexo en casos especiales "Ley de transexuales" es un referente importante. Existe en esta norma la "pequeña solución" o Kleine losung, referida solo al cambio de prenombres, la competencia la tienen los juzgados municipales y el solicitante debe haber vivido tres años en esta condición. El solicitante no está obligado a declarar el antiguo nombre, salvo casos de interés público.[22]

La denominada "gran solución" o gross Lousung, implica también el cambio de sexo registral. El solicitante se ha sometido previamente a una intervención quirúrgica, y uno de los requisitos es que el transexual no sea casado[23]

II. ASPECTOS SOBRE EL CAMBIO DE SEXO QUE DEBEN SER REGULADOS PARA PERMITIR EL PLENO EJERCICIO DE LOS DERECHOS DE LOS TRANSEXUALES

1. Compatibilización del sexo físico con el jurídico

Una vez comprobado que en la persona transexual no coincide su sexo biológico con el psicológico, además de acompañar el procedimiento con tratamiento hormonal, es sometido a las cirugías necesarias (destructivas-reparadoras) para adecuar sus genitales. En el período pre-operatorio, ya podemos percibir en el transexual, cambios, y éstos se deben a que recibe terapias previas antes de someterse a la ansiada cirugía transformadora.

El transexual ahora transformado quirúrgicamente, quiere ser aceptado socialmente, y esto implica la compatibilización de su nuevo físico con su sexo jurídico. No podemos desvincular los dos aspectos íntimamente ligados pues la modificación de uno de ellos y no del otro acarreará al individuo trastornos aún más serios que aquellos que sufría inicialmente.[24]

Es claro que el transexual transcurre por todos estos procedimientos, con el deseo de que esta reasignación de sexo le permita vivir en sociedad, ser reconocido por el sexo que siente, e identificado plenamente con el sexo reasignado.

"Há que aventar ainda ás dificultades que o transexual continuará enfrentando. Quererá ser aceito ñao apenas por uma minoria discriminada em sociedades conservadoras, mas de uma forma espontânea e geral" [25]Y es que para el individuo transexual resulta indispensable someterse a estas cirugìas, ya que lo que busca es la concordância entre su sentir y su forma de vivir y asimismo busca que exista coincidencia e identificación con la descripciòn que de èl se hace en sus documentos de identidad. Sin embargo la falta de procedimientos claros y la desinformación de los operadores de justicia, traen como consecuencia, que ellos no logren acceder a este cambio y luego incertarse en la sociedad y de esta manera garantizarles una vida plena, una vida digna.

"Farina, ardoroso defensor de la causa, considera a la cirugía como el único medio capaz de reajustar al transexual una vez que la adaptación del sexo psicológico al anatómico resultase imposible"[26]. Sin embargo considera que sólo deberán someterse a esta transformación los verdaderos transexuales, siendo necesario que sean orientados e informados de las limitaciones de esta cirugía, y es que existen otros estudios que arrojan un porcentaje importante de personas que habiéndose sometido al cambio de sus órganos genitales externos, después de algunos años quieren revertir este cambio.

Es por esto que los procedimientos quirúrgicos a los que se someten los transexuales, deberán también ser regulados, de manera que no se produzcan de forma clandestina y consecuencia de ello puedan contraer matrimonio sin pasar por un filtro. En nuestro país ya hemos visto casos en los cuales el propio sujeto ha cercenado su miembro viril por no tolerarlo, poniendo en riesgo su vida.

Con referencia a este punto, podemos comentar la sentencia correspondiente al "Expediente Nº 2868-2004-AA/TC, en la que el Tribunal Constitucional resuelve el caso de un integrante de la Policía Nacional (PNP) que se casó sin permiso con un transexual. El Tribunal resuelve a favor del integrante de la PNP, pero no desarrolla si un transexual tiene o no derecho a contraer matrimonio, ya que en el caso no se puede determinar si la pareja del policía era o no transexual, debido a plastias previas en sus órganos genitales"[27].

Para todos es conocido que nuestra Constitución y nuestras normas albergan estereotipos sexuales y de género, somos una sociedad conservadora y machista, por lo que debemos ser enfáticos en afirmar que nuestras normas no incluyen a los transexuales o intersexuales. Es entonces indispensable, que se creen disposiciones que indiquen el procedimiento que ellos deben seguir para poder gozar de los derechos fundamentales que les son vedados, y asimismo se disponga que todas las instituciones jurídicas y administrativas sean adecuadamente informadas respecto de las mismas.

2. Estricto cumplimiento del deber legal y ejercicio regular del derecho

Todos estos cambios y adecuación de normas deben darse bajo un marco estrictamente legal y con respeto a los derechos de todos. Este es un tema muy difícil de abordar y que ha sido objeto de tesis y discusiones doctrinarias que aún en nuestros tiempos no nos permiten vislumbrar un panorama claro con respecto a sus diferentes aristas y circunstancias.

Es cierto que los médicos están comprometidos a cuidar de la salud física y mental de los pacientes. Es positivamente necesario que se regule también la intervención del galeno en lo referente a la modificación de los genitales del transexual; debiendo tener en cuenta como bien lo señala SUTTER Matilde Josefina: "ñao se configura el deber legal do médico que, por determinaçao do transexual, realiza uma cirurgia ñao urgente aceitando diagnostico do paciente".[28] Y es que podría parecer que se está ejerciendo un legítimo derecho al disponer de su cuerpo, pero esta modificación también podría ejercerse abusando de este derecho.

Es entonces necesario tener en cuenta que todo deber y todo derecho es limitado y regulado en su ejecución y que todo exceso constituye un abuso tornándose inclusive, en algunos casos, en un acto ilícito; de manera que este aspecto es sumamente delicado y amerita un estudio profundo. En efecto, estas circunstancias deberán ser debidamente acreditadas, es decir, se deberá tener la convicción de que se trata de una persona transexual, quien para vivir una vida plena "necesita someterse a ese cambio" y para ello la intervención de los especialistas en salud es absolutamente necesaria. Es indispensable asimismo, que se evalué este problema existencial y se produzcan las normas pertinentes, evitando así que continúen realizándose las cirugías transformadoras, sin el conocimiento y la supervisión que corresponde y proponer el proceso adecuado para que estas personas transexuales no continúen viviendo en la incertidumbre jurídica en la que viven actualmente.

Los transexuales no pueden ejercitar su derecho a expresar su voluntad "La dignidad contempla la voluntad desde una perspectiva exclusivamente humana, en lo que equipara a todos los seres humanos en la medida en que los distingue a todos sin excepción de los demás individuos del reino animal y en lo que diferencia a cada ser humano de los demás seres humanos mediante la determinación libre de su conducta con base en su propia voluntad. Por eso el corolario de la dignidad es el libre desarrollo de la personalidad"[29]. La voluntad a la que hacemos referencia, hace al hombre capaz, por su inteligencia y libertad, de manifestarse en todos los aspectos de su existencia en la vida en sociedad. Pero esto no sucede si no existen normas que incluyan a las personas con disgenesia gonadal.

El siguiente planteamiento parece proporcionar las respuestas que buscamos en la presente investigación, ya que lo que buscamos es que se asegure la tutela efectiva del derecho a la personalidad de transexuales, intersexuales y homosexuales, indiscutibles sujetos de derecho, sujetos con dignidad. Pérez Royo señala lo siguiente "(…) a partir de la dignidad humana como elemento constitutivo de la igualdad es que existen individuos titulares de derechos que auto determinan su conducta de la manera que a cada uno le parece apropiado"[30].

Habiendo desarrollado este razonamiento en las líneas precedentes, consideramos que es necesario modificar el art. 6º de nuestro código Civil referido a la prohibición de los actos de disposición del cuerpo que produzcan disminución permanente de la integridad, ya que, si bien es cierto estas cirugías de cambio de sexo ocasionan "disminución permanente en la integridad física" como señala el referido artículo, proporciona al transexual la necesaria coincidencia con su sentir, con el sexo con el que se identifica. Es por supuesto un tema que debe ser evaluado por muchas disciplinas como la psicología, la filosofía, la medicina y que además deberá considerar no dejar sin protección, a la familia del solicitante, si la tuviera antes del cambio de sexo.

Los derechos humanos expresan mandamientos morales, que demandan el respeto al otro, al que moralmente se reconoce y respeta. Así lo señala el autor Ruiz Castor en "Os Labirintos do Poder" : "(…)a quem moralente se reconhece e respeita, ñao é aquele que "me" limita, mas aquele que "me" possibilita, pois "eu" existo porque o outro"me" possibilita ser"[31], líneas en las que además el autor afirma que sin los demás, no podemos ser quienes somos, ya que como sabemos, las personas somos eminentemente sociales, necesitamos del otro, de la aceptación o crítica de los demás.

Al ser seres eminentemente sociales, necesitamos de "la mirada" de los demás para autodefinirnos, necesitamos referentes, necesitamos la aceptación de los demás. Es por eso que el transexual, queriendo respetar los parámetros de esa sociedad, dividida "naturalmente en sexo femenino y masculino", quiere identificarse plenamente y formar parte de ella. Sin embargo "la moral" que pareciera haber soslayado "la humanidad" está impidiendo (al ser utilizada como justificación a la no aceptación del cambio de sexo), que ellos vivan desarrollándose plenamente, y además es necesario señalarlo, el Derecho debe responder a esta realidad existencial.

Y es que es moralmente inaceptable cambiar lo que la naturaleza creó sabiamente dicen algunos. Los transexuales, seres inteligentes y, que como personas tienen dignidad, claman por ser incluidos, por ser reconocidos, y es que es innegable su derecho a que se vean consolidados todos sus derechos fundamentales, hasta ahora negados.

Antes era impensable concebir al ser humano como una unidad psicosomática. Este reconocimiento por parte de la medicina, la filosofía y la piscología, repercute en gran medida en la producción de las normas, ya "que la persona humana es la pieza clave" a la que hay que referir todos los derechos, en la que convergen "todas las manifestaciones jurídicas"[32]. La sociedad y el Estado están a su servicio, dentro del marco del bien común, en sintonía con el interés social"[33]; lo que obliga a los operadores judiciales y administrativos a producir normas abordando estos complejos problemas, de manera que procuren que todas las personas, como seres plenos de dignidad, puedan ver realizados sus proyectos de vida.

3. Defensa y ejercicio pleno de la dignidad de los transexuales

Para Nilmário Miranda e Egidia Aiexe, "educar em direitos humanos supõe adotar mais do que conceitos de cidadania, cuida também de práticas pedagógicas, sociais e políticas de defesa da dignidade da pessoa humana" [34]Y es que el fundamento de los derechos fundamentales, entre los que se encuentra el derecho a desarrollar la personalidad, a tener un proyecto de vida; es la defensa de la persona, la persona como un fin y, esto sólo es posible con un modelo de ciudadanía que dé protección, por diversas vías, a los derechos fundamentales.

Ya en Latinoamérica podemos hablar de modelos que exigen y legitiman la necesidad de educar en derechos humanos a sus pueblos, evitando los estereotipos sexuales en la enseñanza en las escuelas.

Un ejemplo que podemos mencionar es el de Brasil. En Brasil existe el Programa Nacional de Derechos Humanos de Brasil y el Plan Nacional de Derechos Humanos de Brasil que señalan lo siguiente: "a educação em direitos humanos é entendida como um canal estratégico para a formação de uma sociedade igualitária capaz de articular a afirmação de valores, atitudes e práticas sociais que expressem a cultura dos direitos humanos e a formação de uma consciência cidadã"[35].

Debemos tener presente que la dignidad no es un derecho, es decir no es menester ser mencionada por la norma como derecho para que exista, es un atributo inherente al ser humano por estar en la cumbre de la creación, por ser un ente racional, inteligente , libre y estar sobre todas las demás especies de la tierra así lo encontramos en "no preâmbulo da Declaração Universal dos Direitos do Homem (ONU-1948), não se diz que tais direitos são outorgados ou mesmo reconhecidos, preferindo-se dizer que eles são proclamados, numa clara afirmação de que eles pré existem a todas as instituições políticas e sociais, não podendo, assim, ser retirados ou restringidos por essas instituições."[36]

Para permitir que los transexuales desarrollen sus potencialidades debe revertirse la postura discriminatoria del Estado creándose normas, en todas las instancias administrativas y jurídicas, que muestren un camino claro para la obtención de cambio de prenombre por razón de ser transexuales o intersexuales, además promover que sector público y el privado los acoja otorgándoles oportunidades laborales permitiéndoles participar, tener trabajos dignos, de manera que sean considerados, reconocidos y no estigmatizados.

Esta frase de Costa Douzinas, con referencia a lo que significan los derechos humanos en nuestros días y cómo han sido siempre reclamados "Os direitos humanos representam essa atitude permanente de denúncia, de inconformismo com o injusto e a opressão, e por essa razao podemos cassificá-los como uma forza negativa, tanto em sua natureza como na sua acão"[37], está referida a la necesidad de reclamar los derechos humanos para que sean realidades, en este caso , reclamamos los derechos de los transexuales.

Carolina Canales, respecto del rol que desempeña la sociedad en este desarrollo de los transexuales escribe "Nos veríamos imposibilitados de alcanzar en solitario el desarrollo de la dignidad, por ello se impone esta forma de constitución de sociedad, que sea "(…)producto de nuestra vocación de vivir juntos en dimensiones institucionales y favoreciendo las pretensiones subjetivas que ayuden a que cada persona pueda decidir libremente, pueda pensar y expresarse libremente, pueda comunicarse y dialogar libremente, y pueda vivir en sociedad libremente"[38].

En este largo camino de inclusión y respeto de la dignidad de transexuales e intersexuales se deben prohibir las prácticas signadas por la intolerancia, las manifestaciones que discriminan a este colectivo se "requiere de un giro en su posicionamiento, que le permita erradicar discursos y prácticas atravesadas por la intolerancia, prejuicios, mitos y mandatos religiosos que conducen a una discriminación instaurada –de una u otra forma y desde prácticamente todos los sectores de la sociedad- hacia las mujeres con una orientación sexual y/o identidad de género diferente a los parámetros definidos por la tradición heterosexual"[39].

4. Como debería ser garantizada la dignidad del transexual

La dignidad como principio derecho de la persona, debería estar garantizada por el Estado, en el marco de la Constitución Política del Perú y la Ley. Sin embargo, consideramos que al no existir una norma subjetiva específica que permita el cambio de sexo mediante medios quirúrgicos, y posteriormente el cambio de identidad en el registro de identidad, continuarán los casos de maltrato y violación del derecho a la dignidad de los transexuales, al desarrollo de su personalidad, si no se incluye específicamente en la norma, lo referente a la diversidad de género. Es decir, para nosotros la propuesta constitucional actual estaría incompleta.

Estamos también hablando de los derechos de la personalidad de quienes tienen disforia de sexo, derechos que están íntimamente relacionados con nuestra necesidad de relacionarnos con los demás. Pérez Royo señala al respecto: "El reconocimiento y el respeto por parte de la sociedad de nuestra personalidad lo exigimos como garantía de una sociabilidad más plena" (…) "cada uno valora su personalidad, y esta valoración es de suma importancia desde una perspectiva psicológica"[40].

Este derecho debe ser reconocido, tanto desde un punto de vista objetivo, en nuestra Constitución; como también en el aspecto subjetivo institucional, esto quiere decir que los organismos públicos y la colectividad en general tengan que remitirse a normas y no puedan vulnerar, o por lo menos no legítimamente, el derecho a la dignidad y al desarrollo del proyecto de vida de los transexuales.

Es menester precisar que se está afectando la libertad de este colectivo, su proyecto de vida, por no existir normas explícitas respecto de su realidad. Es cierto que mediante procesos de Acción de Amparo se han conseguido los mencionados cambios de nombre y sexo. Sin embargo el procedimiento sigue confuso, se efectúan las operaciones "transformadoras" sin que se hayan delineado los parámetros normativos necesarios. El tratamiento para estas personas transexuales no es conocido para los entes administrativos, de manera que sentencias judiciales que ordenan el cambio de nombre se enfrentan a "solicitudes de aclaración", dirigidas al Juez de parte de los funcionarios del Registro Nacional de Identificación, porque encuentran que la norma no permite el cambio de nombre sino solo la "rectificación" (el art. 56° de la ley Nº 26497, Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, establece que pueden efectuarse rectificaciones o adiciones en las Partidas de Registro, en virtud de Resolución Judicial), y evidentemente el tema que nos ocupa no se trata de una rectificación.

En este punto podemos mencionar que existen aportes referentes al daño al proyecto de vida, que se sustentan en la filosofía de la existencia, cuyos representantes más destacados son Sartre, Marcel, entre otros. El maestro Fernández ha declarado al respecto, sobre la base de la propuesta cristiana y los aportes de filósofos como Kant, Fiche y Kierkegaard, cuyos aportes le han permitido profundizar en la figura del "daño a la persona" hasta llegar a descubrir que "la libertad fáctica y fenoménica del ser humano podía también ser dañada, frustrándose, menoscabándose o retardándose el proyecto de vida de la persona"[41].

Como ya lo hemos afirmado en líneas anteriores, el derecho a la dignidad está referido a la libertad , al acceso al sistema y calidad de vida , y a la permanencia en ese sistema realizando su proyecto de vida, en los distintos ámbitos de la vida del hombre, a acceder a los instrumentos necesarios para alcanzar su destino (..) "se entiende que los derechos generan especiales deberes por parte del Poder político hacia la consolidación de una plena vigencia de los mencionados derechos…son mandatos positivos de actuación del poder público para asegurar la plena vigencia de los derechos"[42].

El art. 3° de nuestra Carta Magna señala que "la enumeración de derechos (…) no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga que se fundan en la dignidad del hombre. Este colectivo no pierde su carácter digno porque haya decidido adoptar una identidad sexual diferente de la que le fuera asignada inicialmente.[43] Sus necesidades deben ser atendidas para lograr que el proceso de desarrollo de la personalidad y realización del proyecto de vida, de transexuales e intersexuales sean realidad. De la misma manera, las instituciones públicas y las privadas, deberán proveer los servicios necesarios para que los solicitantes puedan acceder sin discriminación alguna y en el momento que lo requieran, de manera que también puedan beneficiarse con estos servicios.

El derecho a tener una vida digna estaría engarzado con la posibilidad de acceder a un puesto de trabajo digno, es decir que le permita conseguir sus objetivos, lograr su desarrollo personal y el de su entorno familiar, concursar para estos puestos con igualdad de oportunidades y ser protegido por las normas sin discriminación y con justicia.

Esta accesibilidad a la que nos estamos refiriendo implica la inclusión de estos grupos sociales excluidos y vulnerables, sin distinción de ninguna clase, en el sistema productivo, en el sistema de salud, en el educativo, en los asuntos políticos etc. Mariana Casas, refiriéndose a la reasignación quirúrgica expresa lo siguiente "la mutación sexual o readaptación quirúrgica, no sólo no se contradice con el derecho a la salud, sino que encuentra en él uno de los basamentos más importantes, siendo su negativa un grave atentado contra tan importante derecho"[44], a cuyas ideas podemos agregar que es indispensable que el tema médico sea cuidadosamente tratado y los galenos estén claramente informados de lo que pueden hacer y lo que no deben hacer con referencia al tema quirúrgico de este colectivo.

Todas las instituciones, deberán difundir materiales informativos, instruir a su personal, asegurar la inclusión de este grupo que actualmente se ve afectado en su derecho a vivir con dignidad y evitar que sigan siendo discriminados, promover el acceso de este colectivo a una educación adecuada, y promover asimismo su contratación en organismos públicos y privados en igualdad de oportunidades.

Asimismo la regulación en temas de Derecho de familia, es sumamente complicada, no nos atreveríamos a ensayar fórmulas con respecto a la adopción. Es decir que un transexual ya sometido a los cambios, podría contraer matrimonio y adoptar.

Alex Plácido en su Manual de Derecho de Familia al referirse a la necesidad de que las normas se adecuen a la realidad social señala: "La influencia de las ideas morales y religiosas en la adopción de las soluciones legislativas referentes a los problemas que presente, y la necesidad de que sus normas guarden correlación con la realidad social, lo que hace que su regulación sea un problema de política legislativa"[45].

Sin embargo, según algunos autores como Peces-Barba afirma que es necesaria la intervención del poder judicial para procurarle a las personas la protección efectiva de sus derechos, así el autor señala: "Toda norma de derecho positivo realmente existente necesita de los tribunales de justicia para que su titular pueda acudir en demanda de protección en caso de desconocimiento por un tercero. Los derechos fundamentales no son una excepción a esta regla. Si un derecho fundamental no puede ser alegado, pretendiendo su protección, se puede decir que no existe"[46]; de manera que aún siendo incorporados ciertos derechos a la norma, requerirán de la intervención de un juez para ser reconocidos.

Finalmente en un estado de Derecho se debe evitar la depreciación de los derechos fundamentales, todo el aparato estatal debe estar comprometido en esta tarea, como podemos apreciarlo en el informe de la Comisión de Amnistía del Ministerio de Justicia de Brasil que afirma: "O grande salto humanístico da modernidade não foi simplesmente a constituição de Estado Moderno nem a própria idéia de nação. Foi o Estado de Direito, vinculado aos fundamentos do princípio da igualdade jurídica e no principio da inviolabilidade dos direitos, inclusive quando a pretensão de violação vem do próprio Estado, como "políti-ca" estatal ou de agente público específico investido de diferenciados poderes que a leilhe confere "[47].

La dignidad del hombre consiste en que "el hombre como ente ético-espiritual, puede por su propia naturaleza consciente y libremente, auto determinarse, formarse y actuar sobre el mundo que le rodea"[48] así lo señala Von Wintrich.

CONCLUSIONES

Es indudable la necesidad de sensibilizar las conciencias y promover la revaloración del ser humano; personas, pueblos y naciones deberán procurar, a través de las instituciones y de normas, el restablecimiento del pleno ejercicio de los derechos de los transexuales, considerar que cada persona puede y debe expresar su sentir, conseguir el reconocimiento de su realidad existencial y vivir con dignidad, todo esto en beneficio de las generaciones futuras.

No podemos negar que los derechos fundamentales sean inherentes a la dignidad de las personas, y que seamos una inescindible unidad psicosomática, que como tal debemos ser tratados de forma compleja e interdisciplinaria.

Es claro que el ser humano aún no alcanza a comprender realmente su naturaleza. El derecho a la identidad sexual, es un interés existencial que deriva de la inherente dignidad de las personas. Al no estar tipificado en nuestro ordenamiento jurídico el derecho a la identidad sexual, su contenido, sus límites, no se puede dar una respuesta positiva en dirección a la adecuada tutela a la calidad existencial de transexuales e intersexuales. Por éstas y otras razones, proteger el derecho a la identidad, a la dignidad, al desarrollo de su personalidad de los transexuales, al respeto de su proyecto existencial, merece un enfoque multidisciplinario y complejo.

BIBLIOGRAFIA

• 1. FREITAS MINARDI Fabio, Direitos Fundamentais, Dignidade da Pessoa Humana e a aplicação da teoria da eficácia horizontal, Revista Direitos Fundamentais & Democracia ISS 1982-0496, Vol. 4 (2008)

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