Resumen
El Derecho Disciplinario es el conjunto de principios y normas constitucionales, legales y reglamentarias que regulan el poder y el procedimiento disciplinario. En Uruguay no existe ley que regule el tema.
El procedimiento disciplinario se materializa en una secuencia de actos y hechos materiales y técnicos que tiene por fin determinar la existencia de faltas de servicio e incumplimientos de los deberes de parte de los funcionarios públicos.
El Poder Disciplinario es la facultad de la Administración para aplicar sanciones, mediante un procedimiento especialmente establecido a esos efectos, con el fin de mantener el orden y correcto funcionamiento del servicio a su cargo, TOFUP. Los elementos del Poder Disciplinario son: los sujetos, el objeto, el motivo y el fin. En este artículo analizaremos, principalmente, estos elementos y principios.
ABSTRACT: Disciplinary Law is the group of principles and constitutional norms, laws that establish regulations for the power and the disciplinary procedures. In Uruguay there is no law that regulates the subject.The disciplinary procedure is materialized in a sequence of acts and events technical and materials that aims to determine the existence of service mistakes and non-fulfillment of the duties by the civil servants. Disciplinary power is the power of Civil Service to implement sanctions, using an especially procedure established for this purpose, in order to maintain order and proper functioning of the service in charge, TOFUP. The elements of the disciplinary power are: subject, object, motive and purpose. In this article we mainly analyses these elements and principles.
PALABRAS CLAVES: procedimiento, funcionarios públicos, Estado de Derecho, sanciones disciplinarias
KEY WORDS: process, government officials, civil servant, rule of law, disciplinary sanctions
El poder disciplinario
1) CONCEPTO
Cuando analizábamos el Derecho Disciplinario [1]decíamos que es, tal vez, una de las ramas más antiguas del Derecho como expresión ética y sociológica del hombre. El derecho de la disciplina se reconoce en todas las esferas de la relación humana, desde la "corrección paterna", permitida sobre los hijos, hasta el severo régimen en los cuarteles [2]
Respecto del Poder debemos decir que, también, es tan antiguo como el hombre.
Aquí se lo entiende como el deliberado que se ejerce sobre las personas, en este caso por la Administración, dejándose al margen el poder de la naturaleza o usado contra ella o las cosas. El poder es el que ejerce una madre sobre su hijo, un Organismo de Crédito, perteneciente a la ONU, sobre un Estado que necesita dinero en efectivo, etc-. Ese poder, en sí mismo, no es ni bueno, ni malo, y se materializa, esencialmente, de acuerdo a los instrumentos del poder: fuerza, riqueza, conocimiento [3]relación, origen, etc. [4]
Partiendo de estos conceptos meramente introductorios, podemos definir el Poder Disciplinario como la facultad de la Administración para aplicar sanciones, mediante un procedimiento especialmente establecido a esos efectos, con el fin de mantener el orden y correcto funcionamiento del servicio a su cargo [5]
Es un poder [6]de principio y discrecional porque surge del poder de mando y de la facultad de vigilancia que corresponde al jerarca de todo servicio [7]El autor entiende que el fundamento del Poder Disciplinario es la aceptación del régimen jerárquico al consentir la designación para el ejercicio de la función pública. Por ello el poder disciplinario de la Administración es, según su entender, un derecho subjetivo que no puede estar subordinado al consentimiento del agente.
En ese sentido debemos recordar que la jerarquía es una relación técnica de carácter interno y naturaleza administrativa, regulada jurídicamente, para asegurar la unidad estructural y funcional mediante subordinación [8].
El Poder Disciplinario Administrativo no es, la única forma de disciplinamiento, que existe en el Derecho.
Así, existe el Poder Disciplinario Laboral, de derecho privado, que tiene algunos puntos en común con el que nos convoca en este artículo [9]
a) El empleador, en general, tiene discrecionalidad respecto de la relación laboral. Así acontece respecto a la aplicación de sanciones disciplinarias y al despido sin explicitar causal, etc..
b) Sin embargo se ha entendido que ese poder no puede ejercerse sin determinados límites, los cuales emanan, nítidamente, de la finalidad del Derecho Disciplinario Laboral, similar al que motiva el Disciplinario Administrativo, esto es, el correcto funcionamiento de la empresa , su imagen, etc[10]
c) El Derecho Laboral Disciplinario está tomando la sabia decisión de observar que los sumarios o investigaciones disciplinarias laborales son, no sólo un derecho del empleador, sino también un deber que obra en beneficio del trabajador. Se admite en estos supuestos, la suspensión preventiva, con características similares a las que informan el Derecho Administrativo, esto es, duración limitada, necesario sumario disciplinario, etc .
d) El Derecho Laboral se informa de principios propios también similares, diríamos extremadamente similares al Derecho Público, entre otros, proporcionalidad de la sanción respecto al hecho punible, non bis in idem, gradualidad, inmediatez, igualdad de trato en similares situaciones, presunción de inocencia, prueba de la falta por el empleador, y, por último, derecho de defensa y respecto de la dignidad del trabajador
e) Lo expuesto no significa desconocer las particularidades y diferencias , naturales y obvias, entre las dos ramas del Derecho. Las mismas surgen de la naturaleza de las mismas, por ejemplo la relación del funcionario público y su empleador es diversa a la similar del Derecho Laboral
2) ELEMENTOS
Los elementos esenciales del Poder Disciplinario son: los sujetos, el objeto, el motivo y el fin [11]
A) SUJETO
Corresponde distinguir el sujeto activo del pasivo.
El sujeto activo es quien ejerce el Poder Disciplinario y siempre lo será el Estado, en sentido amplio, pudiendo actuar en forma directa o indirecta. Es una competencia de principio del jerarca del sistema, salvo que el Derecho objetivo disponga expresamente otra cosa. Esta conclusión se ve reforzada porque el jerarca designa a sus funcionarios y, por ello, tiene la potestad de sancionarlos [12]
En el Derecho Comparado encontramos dos grandes sistemas:
a) El mayoritario que es el que acabamos de describir y,
b) El que atribuye la potestad sancionatoria a un órgano independiente, o ajeno, al sistema en el que el funcionario ejerce función pública.
Se han señalado ventajas e inconvenientes en uno y otro caso.
En favor del sistema mayoritario se dice que es el jerarca quien mejor conoce su sistema y al sujeto pasivo. Es él quien responderá del funcionamiento eficaz y eficiente del servicio siendo su decisión más rápida. Asimismo, el poder disciplinario parecería ser un atributo natural, exclusivo y posiblemente indelegable, del jerarca.
Con respecto al segundo sistema, adoptado originalmente en Alemania, se dice que un órgano independiente, autónomo y general para toda la Administración juzgaría con uniformidad de criterio, evitando soluciones diferentes para casos análogos.
No parece oportuno, en este momento, inclinarse por una u otra solución. Sí corresponde decir que nuestro sistema afilia al mayoritario y, de alguna manera, se desvirtúa la crítica de la falta de uniformidad por la eventual intervención jurisdiccional a cargo de un órgano único e independiente : el Tribunal de lo Contencioso Administrativo (T.C.A.). Sin embargo, la inexistencia de un régimen disciplinario único aplicable a todas las personas publicas estatales puede hacer propicio adoptar una solución diversa.
El sujeto pasivo es, de principio, un servidor público porque, si no existe el vínculo funcional, resulta imposible sancionar, art. 169 del Decreto 500/91 que refiere a funcionario.
B) OBJETO
a) Concepto
Parece interesante partir de lo que los autores del Derecho Penal dicen respecto al concepto de pena, que es, esencialmente, la sanción que impone el Estado ante la violación de un precepto penal. En sentido estricto es la imposición de un mal proporcionado al hecho. [13]El fin de la pena es la prevención .
Ingresando a nuestro tema el objeto del Poder Disciplinario es la aplicación de una medida disciplinaria, esto es una sanción .
Méndez define la sanción administrativa, general, como el medio jurídico destinado a asegurar el orden administrativo [14]Específicamente sanción disciplinaria es la que la Administración aplica, de principio, única y exclusivamente a los servidores públicos, cuando se produzca una falta administrativa.
El concepto de pena , penal, no coincide necesariamente con el que se desarrolla en sede administrativa, aunque debe tenerse presente, en nuestra formación general, y del derecho disciplinario, siempre, con autonomía.
b) Tipos
Las sanciones disciplinarias pueden ser de diversos tipos:
a) MORALES: observación y, el apercibimiento que es una amonestación con prevención de una sanción mayor para el caso de reiterarse la falta.
b) PROFESIONALES: suspensión laboral con privación de haberes. Esa suspensión no puede ser superior de seis meses al año. Hasta tres meses será sin goce de sueldo o con la mitad del mismo, según la gravedad del caso. La que exceda los tres meses será siempre sin goce de sueldo, art. 22 del D-Ley 10388; art 224 del D.500/91. La privación del sueldo sólo corresponde por el no ejercicio de la función, art. 225 del D.500/91.
Se menciona otras sanciones profesionales: la postergación o pérdida del derecho del ascenso durante cierto lapso; retrogradación en el respectivo escalafón; multas aunque la afectación patrimonial que implica requiere ley formal [15]El traslado sancionatorio está vedado de acuerdo al art. 1º del Decreto de 22/9/921, aunque debe tenerse presente la hipótesis mencionada en el art. 19 del D-Ley 10388 que permitiría imponer traslados… para cargos de análoga función y de igual grado jerárquica.
c) EXPULSIVAS, : esto es, entre nosotros la denominada destitución, que es la separación a uno de su cargo como corrección o castigo.
c) Nulla poena sine lege
En materia de sanciones debe tenerse presente que existen dos posiciones, parcialmente diversas, respecto a la aplicación del principio penal "nulla poena sine lege".
Para algunos, en sede de Procedimiento Disciplinario, rige el referido principio [16]El mismo resulta una garantía imprescindible para los funcionarios porque las sanciones obrarían en una lista previa, jerarquizada.
El principio no debe entenderse con la acepción penalista. En esa rama la expresión "ley" es interpretada en sentido formal, esto es, el acto que surge de acuerdo al procedimiento establecido en los arts. 133 y siguientes de la Carta. En el Derecho Disciplinario uruguayo la expresión Ley debe entenderse en sentido material y el reglamento es, en ese sentido, un acto legislativo por su naturaleza general y abstracta. Por lo expuesto, los reglamentos pueden establecer sanciones que no transgredan los límites fijados por normas de carácter superior y no violen la finalidad que el Derecho persigue.
La segunda posición, en Uruguay, entiende que, en principio, siendo el Poder Disciplinario una facultad discrecional, la determinación de las sanciones está librada a la apreciación del jerarca, dentro de los límites en que puede desenvolverse. No sería necesario, pues, que la ley material enumere cuáles sanciones se puede aplicar, aunque por razones de conveniencia sería oportuna una enumeración no taxativa que se perfilaría como una garantía para los funcionarios[17]
Existen algunos límites impuestos al jerarca que impiden aplicar sanciones privativas de la libertad personal, como el arresto, o que afecten el patrimonio particular del funcionario como las multas, sin texto legal que autorice a hacerlo [18]
El art. 9 de la Constitución de España establece el principio de legalidad diciendo:
"1. (…) 3. La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos".
d) Proporcionalidad entre la sanción y la falta
Sin perjuicio de la indudable discrecionalidad del jerarca en sede sancionatoria, ella encuentra su límite en el principio de proporcionalidad .
e) Repetición
Especial atención merece la posibilidad de repetir lo pagado, contra el funcionario, otorgada a la Administración de acuerdo al art. 25 de la Constitución de la República [19]
f) Non bis in idem
Asimismo merece una consideración detallada y de contenido práctico la vigencia del principio general de Derecho de valor constitucional (derivado del art. 72): "NON BIS IN IDEM". El Dec. 500/91 en su art. 173 lo establece disponiendo que ningún funcionario será llamado a responsabilidad disciplinaria más de una vez por un mismo y único hecho que haya producido [20]La norma dispone que una misma falta no puede ser sancionada dos veces, sin perjuicio de la responsabilidad que genere en sede penal, civil o política.
La doctrina minoritaria entiende que el principio Non bis in idem es un un principio de procedimiento y, por ello, una infracción no puede ser juzgada en más de una oportunidad.
La importancia práctica del tema es relevante porque de las doctrinas comentadas se derivan conclusiones diversas.
Los que consideramos al principio Non bis in idem como un principio general de Derecho sostenemos que un hecho sólo puede merecer una sanción administrativa. Lo expuesto es sin perjuicio de que el funcionario pueda ser sancionado por un solo hecho en diversas sedes, esto es administrativa, penal, civil, política. Insistimos, el principio Non bis in idem prohibe, en Sede Disciplinaria, aplicar más de una sanción administrativa .
La doctrina que entiende al principio como un principio procesal sostiene que un mismo hecho, puede dar lugar a sanciones acumulativas, Ello permite imponer más de una sanción.
El autor entiende que el derecho de los funcionarios de no sufrir más de una sanción disciplinaria emerge del art. 72 de la Carta .
En ese sentido aplicar una suspensión de seis meses en el área financiera es una única sanción. Pero con múltiples consecuencias: necesario traslado por inidoneidad para cargos de ese tipo; evaluación del desempeño sólo por el período trabajado; no generación de haberes y licencia (por su objetivo fisiológico) durante el período de la suspensión, etc.. Esas consecuencias no son sanciones. Emanan, inevitablemente, de la naturaleza de las cosas, en su sentido objetivo y subjetivo.
f) Extinción de las sanciones
La reglamentación administrativa, que se está estudiando, nada dice respecto a la prescripción de la pena. Esta circunstancia es idéntica a la que acontece en Argentina. En ese sentido se dice " Con arreglo a la jurisprudencia de la Corte Suprema, las correcciones disciplinarias no importan el ejercicio de la jurisdicción criminal propiamente dicha ni del poder ordinario de imponer penas. Por esta razón no se aplican a su respecto los principios generales del Código Penal, ni las disposiciones del mismo en materia de prescripción (fallos 203:339, y sus citas)". "… En mérito de lo expuesto , al no existir norma expresa que establezca expresamente la prescripción de la pena, la Corte Suprema de la Nación parece pronunciarse por la no vigencia de aquel instituto"
Respecto de este tema parte de la doctrina ha expuesto su oposición [21]
En Uruguay, ante el silencio del legislador, de ese poder, y del administrador, teniendo presente la vinculación de las ramas que se están cotejando y , especialmente, de la remisión al Código Penal en el supuesto de la prescripción de las faltas, puede resultar aplicable, en lo pertinente, las disposiciones del Código Penal.
C) MOTIVO [22]
a) Concepto
Como en el análisis anterior corresponde partir de un concepto general de delito.
Más aún porque en nuestro Derecho es una causal de destitución que surge de la normativa constitucional, art. 168 ord. 10 [23]
El delito es la infracción de un deber ético-social o, desde un punto de vista contrario es la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico. De allí que se trata de la infracción a un deber ético social o la lesión (o puesta en peligro) de un interés social [24]
Se lo entiende, también, en definición clásica como una conducta típica, antijurídica y culpable que trae aparejada como consecuencia la aplicación de una pena a su autor
Se ha discutido acerca de la existencia de delitos abiertos y cerrados [25]
El tema importa, porque en el estudio de los Delitos Dolosos de Comisión, podrían existir ciertas formas abiertas [26]y, nosotros, tenemos que considerar que partimos, necesariamente, de la aseveración de que en el proceso penal se aplican las leyes penales donde las figuras delictivas se encuentran especificadas o cerradas. En el procedimiento disciplinario Nacional la situación es diversa . Se aplican normas o principios genéricos, esto es, infracciones que no siempre se encuentran tipificadas en forma cerrada.
Obviamente, si exigimos que la tipificación de las faltas disciplinarias estuviese en ley formal, podríamos hablar de tipos cerrados. Esta circunstancia es imposible, en Uruguay, de acuerdo al actual desarrollo de los cometidos del Estado y de la función administrativa.
El motivo es el "por qué" del acto administrativo y en sede disciplinaria constituye la constatación de una falta administrativa.
El art. 169 del D. 500/91 la define como todo acto u omisión del funcionario, intencional o culposo [27]que vicie los deberes funcionales. Obsérvese que el hecho pasible de sanción puede ser cometido con culpa simple, circunstancia trascendente si se observa que el art. 25 de la Constitución exige, en su supuesto, culpa grave o dolo.
b) Nullum crimen sine lege"
En esta materia no rige, en Uruguay, el principio "nullum crimen sine lege" porque no se requiere una tipificación de las faltas y, si existe no es limitativa. Esta es una de las principales diferencias con el Derecho Penal en donde rige plenamente el principio enunciado que exige, para que un acto sea punible, su definición expresa [28]
c) Prescripción
Con respecto a la prescripción de las faltas el art. 172 del D. 500/91 establece que las mismas prescriben: a) Cuando además constituyen delito, en el término de prescripción del delito. b) Cuando no constituyen delito, a los ocho años [29]
El plazo empieza a correr de la misma forma que el previsto para la prescripción de los delitos en el art. 119 del Código Penal.
La prescripción se suspende por la resolución que disponga una investigación administrativa o la instrucción de un sumario por la falta en cuestión [30]
D) FIN [31]
Constituye el "para qué" del Poder Disciplinario. El objetivo que se persigue con la potestad disciplinaria es la custodia del orden administrativo a través de correctivos a las conductas desviadas de los deberes funcionales. Las medidas motivarán al funcionario a no incurrir nuevamente en las mismas y que éstas no se generalicen.
3) CARACTERISTICAS
De acuerdo a lo expuesto, las características fundamentales que informan el Poder Disciplinario son las siguientes:
A) Es represivo en tanto su objeto es aplicar una sanción disciplinaria.
B) Es administrativo, circunstancia que no debe olvidarse, porque es ejercido por la autoridad administrativa en ejercicio de función administrativa .
Principios del poder disciplinario
Como se expresara oportunamente son aplicables al Procedimiento Disciplinario los principios enunciados en el D. 500/91 para el Procedimiento Administrativo Común [32]Pero, sin perjuicio de ello, el Procedimiento Disciplinario se informa de principios propios que surgen de su carácter de secuencia administrativa especialmente punitiva [33]
A) PROTECCION DEL HONOR Y DE LA DIGNIDAD DEL FUNCIONARIO
El principio se encuentra consagrado en el art.170 del D. 500/91 . Asimismo el secreto del procedimiento es una garantía del honor e intimidad del disciplinado que es protegido, también, por el Hábeas Data [34].-
B) PRESUNCION DE INOCENCIA
Surge de la disposición citada en el apartado anterior y se materializa en el principio "in dubio pro reo" [35]Se destaca que de acuerdo a este principio es la Administración quien debe recabar la prueba necesaria para establecer, indubitamente, la culpabilidad del disciplinado
C) NECESIDAD DE RESOLUCION FIRME Y FUNDADA QUE ESTABLEZCA LA CULPABILIDAD
También emana del art. 170 al que debemos agregar que, para incurrir en falta, se necesita una conducta intencional o culposa del agente que viole los deberes funcionales. art. 169 del D. 500/91. De acuerdo al Decreto 500/91, art. 123, todo acto debe ser motivado y, en el tema que nos convoca, deben expresamente motivarse, entre otros, el acto cabeza de procedimiento, la suspensión preventiva, traslados y otras medidas cautelares posteriores al dictado de aquél, y el acto principal que resuelve el fondo del asunto.
D) NON BIS IN IDEM
Como ya lo expresáramos, creemos que el principio tiene valor constitucional, aunque se encuentra expresamente establecido en el art.173 del D. 500/91. El tema fue tratado supra cuando se analizó el elemento "objeto" del Poder Disciplinario.
E) DEBIDO PROCEDIMIENTO
El debido procedimiento disciplinario surge del art. 66 de la Carta. Se traduce en el principio de defensa que obliga a la Administración a permitir que el administrado pueda articular su defensa y, para ello, puede estar asistido por un profesional en Derecho, tomar vista de las actuaciones para efectuar sus descargos, ofrecer y diligenciar prueba, etc. [36]
F) PROPORCIONALIDAD [37]ENTRE LA SANCION Y LA FALTA
Significa que la sanción debe guardar relación con la falta y su inadecuación es causal suficiente para que en etapa jurisdiccional el T.C.A. anule la medida dispuesta.
Es decir que la posibilidad de adoptar, de acuerdo a la oportunidad, más de una medida o cuantificación de la misma, (discrecionalidad sancionatoria), que es de principio en el Derecho Disciplinario Administrativo Nacional , se encuentra limitada por los conceptos jurídicos determinables, el principio de razonabilidad, la obligación de motivar el cambio de precedente, las únicas medidas autorizadas [38]etc..Se destaca el límite que el principio impone a la Administración en el ejercicio de su Poder Disciplinario [39]
G) PRINCIPIO DE CONGRUENCIA
Mediante el mismo se establece la necesidad de sancionar de acuerdo a lo que se ordena investigar, teniendo presente que el procedimiento no se puede retrotraer a etapas ya superadas. Lo expuesto permite a la defensa ejercer su cometido acorde a la calidad humana del disciplinado. Los hechos nuevos, que surjan en la investigación, deberían, de principio, ser objeto de otro procedimiento, si el sumariado no pudo ejercer su defensa.
H) REFORMATIO IN PEJUS
La reformatio in pejus es una máxima derivada del principio de defensa y se traduce en la imposibilidad de que la Administración revoque un acto recurrido por el interesado para agravar la sanción. Razonar de una forma diversa sería un medio para coaccionar la presentación de recursos administrativos bajo la amenaza cierta de aplicar una sanción mayor. Lo expuesto debe entenderse sin perjuicio de que la Administración debe cumplir el Derecho y revisar, en algunos supuestos, aún en sede recursiva, sus actos ilegales. Por ejemplo notoria invalidez del acto original revisable, aún, sin interposición de medios impugnativos [40]
I) PRINCIPIO DE LA LEY MAS BENIGNA
La aplicación retroactiva de la ley más benigna, en sentido material (incluye el reglamento) , es inmediata en nuestro derecho, en virtud de ser un principio de derecho represivo general [41]El mismo emana de la filosofía jus naturalista de nuestro ordenamiento y pertenece a todo el orden jurídico, arts. 1, 7, 72 de la Constitución. Lo expuesto no contradice el principio de no aplicación retroactiva de las leyes. Este último refiere a otros supuestos y es, también, de naturaleza tuitiva del ser humano.
J ) INMEDIATEZ
La inmediatez significa la necesaria relación de proximidad entre la consumación de la falta disciplinaria y su sanción. De allí, junto con el valor seguridad jurídica, se extrae la necesaria prescripción de la falta y sanción disciplinaria.
K) GRADUALIDAD
Se materializa de la siguiente manera. De existir mínimos y máximos, aplicables a un hecho punible, debería comenzarse por aplicar una sanción que no roce el máximo permitido, salvo las posibles alteratorias (agravante y atenuantes) que rodeen la consumación del ilícito [42]
L) IGUALDAD
Es un principio de todo el orden jurídico . En el Derecho Disciplinario determina la igual graduación de la sanción, cuando la conducta es similar. Como en el principio que antecede se hace la salvedad respecto de las posibles alteratorias que rodeen la consumación del ilícito.
LL. NO AUTOINCRIMINACION
El principio permite al imputado no declarar en su contra, o favor, de acuerdo a su elección y libertad. Surge, meridianamente, de los arts. 7, 10 y 72 de la Carta y del art. 126 del Código de Procedimiento Penal.
El Art. 126 del Código del Proceso Penal dice: " (Requisito indispensable para el procesamiento) En ningún caso podrá decretarse el procesamiento sin previo interrogatorio del indagado o sin que conste formalmente su negativa a declarar. (…)" . Es diáfano que el indagado podrá ser el imputado. La norma, como no podía ser de otra forma, le permite negarse a declarar sin consecuencias negativas de ningún tipo. Es elemental, entonces, que no se puede obligar a nadie a declarar a favor o en su contra [43]
En conclusión: el sumariado correctamente citado debe presentarse en el lugar y hora señalado para la audiencia. Luego, en el acta, puede expresar que no declara en su beneficio, o en su contra, de conformidad a lo que disponen los arts. 7, 10 y 72 de la Constitución Nacional.
Conclusiones
1. Existe una especialización dentro del Derecho Administrativo Sancionador general denominada Derecho Disciplinario Administrativo.
2. El Derecho Disciplinario Administrativo es el conjunto de principios y
normas constitucionales, legales y reglamentarias que regulan el Poder y el Procedimiento Disciplinario de la Administración.
3. Le son aplicables los principios del Procedimiento Administrativo
Común, en lo pertinente, sin perjuicio de los propios que se derivan de su especialidad.
4. Respecto de la relación entre el Derecho Disciplinario y el Penal existen diversas opiniones. Nosotros entendemos que el Derecho y el Procedimiento Disciplinario son autónomos respecto del Derecho Penal.
5. El Poder Disciplinario es la facultad otorgada a la Administración, para
aplicar sanciones, mediante un procedimiento, con el fin de mantener el orden y correcto funcionamiento del servicio.
6. Es un poder de principio y discrecional porque surge del poder de mando y de la facultad de vigilancia que corresponde al jerarca de todo servicio.
7. El fundamento del Poder Disciplinario es la aceptación del régimen jerárquico al consentir la designación para el ejercicio de la función pública.
8. Los elementos del Poder Disciplinario son: los sujetos, el objeto, el
motivo y el fin.
9. El sujeto activo es quien ejerce el Poder Disciplinario y siempre lo será el Estado, en sentido amplio, pudiendo actuar en forma directa o indirecta.
10. La mayoría entiende que el poder disciplinario es una competencia de principio del jerarca del sistema, salvo que el derecho objetivo disponga expresamente otra cosa. .
11. Existe otro sistema que atribuye la potestad sancionatoria a un órgano independiente, o ajeno, al sistema en el que el funcionario ejerce función pública.
12. . El sujeto pasivo es, de principio, un servidor público porque, si no existe el vínculo funcional, resulta imposible sancionar.
13. El objeto del poder disciplinario es imponer una sanción.
14. Las sanciones disciplinarias pueden ser de diverso tipo, especialmente, a) morales: (observación y, el apercibimiento); b) Profesionales: suspensión laboral con privación de haberes; c) Expulsivas y d) Retrogradación en el cargo.
16. En materia de sanciones debe tenerse presente que existen dos posiciones, parcialmente diversas, respecto a la aplicación del principio penal "nulla poena sine lege".
17. Para algunos, en sede de Procedimiento Disciplinario, rige el referido principio.. El mismo resulta una garantía imprescindible para los funcionarios porque las sanciones obrarían en una lista previa, jerarquizada.
18. Pero el principio no debe entenderse con la acepción penalista. En esa rama la expresión "ley" es interpretada en sentido formal, esto es, el acto que surge de acuerdo al procedimiento establecido en los arts. 133 y siguientes de la Carta.
19. La segunda posición entiende que, en principio, siendo el Poder Disciplinario una facultad discrecional, la determinación de las sanciones está librada, en principio, a la apreciación del jerarca, dentro de los límites en que puede desenvolverse. .
20. Existen algunos límites impuestos al jerarca que impiden aplicar sanciones privativas de la libertad personal, como el arresto, o que afecten el patrimonio particular del funcionario como las multas, sin texto legal que lo autorice .
21. La doctrina minoritaria entiende que el principio Non bis in idem es un principio de procedimiento y, por ello, una infracción no puede ser juzgada en más de una oportunidad..
22. Los que consideramos al principio Non bis in idem como un principio general de Derecho sostenemos que un hecho sólo puede merecer una sanción administrativa.
23. La doctrina que entiende al principio como un principio procesal sostiene que un mismo hecho, puede dar lugar a sanciones acumulativas.
24. Sin perjuicio de ello aplicar una sanción puede tener múltiples consecuencias.
25. La reglamentación administrativa, que se está estudiando, nada dice respecto a la prescripción de la pena. Esta circunstancia es idéntica a la que acontece en Argentina.
26. En Uruguay, ante el silencio del legislador, de ese poder, y del administrador, teniendo presente la vinculación de las ramas que se están cotejando y , especialmente, de la remisión al Código Penal en el supuesto de la prescripción de las faltas, puede resultar aplicable, en lo pertinente, los arts 129 y 130 del Código Penal.
27. El motivo es el "por qué" del acto administrativo y en sede disciplinaria constituye la comisión de una falta administrativa.
28. Falta administrativa es todo acto u omisión del funcionario, intencional o culposo que viole los deberes funcionales.
29. En materia de responsabilidad disciplinaria, en Uruguay, no rige el principio del Derecho penal nullum crimen sine lege, por lo que no es necesario que las faltas disciplinarias vengan determinadas por ley o por el reglamento.
30. Por otra parte si existe tipificación reglamentaria no es limitativa.
31. Sin perjuicio de lo expuesto, en determinados servicios rige el sistema de tipificación enunciativa de las faltas, con su respectiva sanción mediante ley ordinaria.
32. Con respecto a la prescripción de las faltas el art. 172 del D. 500/91 establece que las mismas prescriben: a) Cuando además constituyen delito, en el término de prescripción del delito; b) Cuando no constituyen delito, a los ocho años.
33. El fin que se persigue con la potestad disciplinaria es la custodia del orden administrativo a través de correctivos a las conductas desviadas de los deberes funcionales. Las medidas motivarán al funcionario a no incurrir nuevamente en las mismas y que éstas no se generalicen.
34. Siempre será preferible que en el supuesto de oscuridades en el Derecho Disciplinario, que la Administración establezca, en forma expresa, los principios aplicables al tema.
35. De no ser así , en esta rama del Derecho Administrativo, la consideración con autonomía al Derecho Penal es inevitable.
36. Preferimos la remisión, con autonomía , en beneficio del hombre, a la posible violación de los Derechos del funcionario, por inexistencia de normas.
37. Acaecida, y encuadrada la falta disciplinaria, deben observarse las circunstancias que rodearon la misma. Esto es, deben verificarse los hechos y características que, sin ser parte del tipo, pueden haber influido en su causación . Nos referimos a las alteratorias de conducta, esto es, a las atenuantes y agravantes.
38. El principio de protección del honor y de la dignidad del funcionario es una máxima fundamental del derecho penal administrativo .
39. El principio de presunción de inocencia surge de todo el orden jurídico, incluida su norma máxima , y se materializa en el principio "in dubio pro reo"
40. El principio de necesidad de resolución firme y fundada que establezca la culpabilidad es de la esencia del Estado de Derecho personalista .
41. El debido procedimiento disciplinario surge del art. 66 de la Carta. Se traduce en el principio de defensa que obliga a la Administración a permitir que el administrado pueda articular su defensa y, para ello, puede estar asistido por un profesional en Derecho, tomar vista de las actuaciones para efectuar sus descargos, ofrecer y diligenciar prueba, etc..
42. Un principio fundamental en sede disciplinaria es el de proporcionalidad entre la sanción y la falta
43. El principio"non bis in idem". dispone que ningún funcionario será llamado a responsabilidad disciplinaria más de una vez por un mismo y único hecho que haya producido , sin perjuicio de la responsabilidad que genere en sede penal, civil o política.
44. El principio congruencia ordena que los hechos nuevos, que surjan en la investigación, deberían, de principio, ser objeto de otro procedimiento, si el sumariado no tuvo oportunidad suficiente, dentro del mismo, de ejercer su defensa
45. La reformatio in pejus es una máxima derivada del principio de defensa y se traduce en la imposibilidad de que la Administración revoque un acto recurrido por el interesado para agravar la sanción.
46. La aplicación retroactiva de la ley más benigna, en sentido material, es inmediata en nuestro derecho, en virtud de ser un principio de derecho represivo general
47. La inmediatez significa la necesaria relación de proximidad entre la consumación de la falta disciplinaria y su sanción. De allí, junto con el valor seguridad jurídica, se extrae la necesaria prescripción de la falta y sanción disciplinaria.
48. El principio de gradualidad ordena, de existir mínimos y máximos sancionatorios, aplicables a un hecho punible, que debería comenzarse por aplicar una sanción que no roce el máximo permitido, salvo las posibles alteratorias que rodeen la consumación del ilícito.
49. En el Derecho Disciplinario el principio de igualdad se materializa en la igual graduación de la sanción, cuando la conducta es similar. Como en el principio que antecede se hace la salvedad respecto de las posibles alteratorias que rodeen la consumación del tipo.
50. Por el principio de no autoincriminación el funcionario público no puede ser obligado a declarar en su favor o en su contra .
51. El Procedimiento Disciplinario Administrativo es un procedimiento Administrativo especial, punitivo e interno, instrumentalmente destinado a conservar el orden y correcto funcionamiento de la Administración. [44]
52. En otra entrega analizaremos la secuencia de actos y tareas materiales y técnicas que forman, y desarrollan, el procedimiento disciplinario en Uruguay.
Bibliografía
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Autor;
Prof Dr. Ruben Flores Dapkevicius [45]
Punta del Este, mayo de 2013
[1] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Administrativo , tomo II, La Ley , Buenos Aires 2010
[2] Ballen, Rafael: Derecho Administrativo Disciplinario, pag. 3, Temis, Bogotá, 1998,
[3] Toffler, Alvin: El Cambio del Poder ,pag. 37, 36, 25 y 593, Plaza & Janes, España 1994
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