Diferencias y semejanzas que puedan existir entre los convencionalismos sociales, la moral y el derecho

La evolución de las sociedades ha ido acentuando la distinción entre los distintos tipos de normas que presiden la conducta del hombre en sociedad. Hay algunas normas cuyo respeto se reputa tan necesario a la convivencia social que el estado las impone con carácter obligatorio: son las normas jurídicas. Pero no basta que la norma haya sido impuesta por el poder público, para considerarla derecho: para merecer este nombre, es preciso que sea conforme a la idea de justicia. Cabe agregar que existen normas obligatorias no impuestas por ninguna ley positiva, pero que surgen del derecho natural o de la costumbre.

La moral y el derecho, constituyen una suprema estructura que regulan las normas de conducta de personas conservan o cambian un estado son bilaterales, la moral se cumple o no dependiendo a quien se le esté aplicando, en cambio el derecho si se cumple.

La moral siempre ha existido, el derecho nació cuando hubo división de las clases sociales, es aquí donde las normas de convencionalismo social juega un papel especial, ya que estas son prácticas o normas que se realizan en una sociedad por un largo tiempo, por ejemplo procesiones las normas convencionales son unilaterales las normas unilaterales son de una sola persona

Entre moral y Derecho, no existe una separación existen relaciones muy estrechas y necesarias. Pero no todo lo que es moral es también Derecho, sólo aquella parte de los deberes morales cuyo cumplimiento, la sociedad de un determinado momento histórico, considera coactivamente exigibles se constituye como Derecho.

Tanto la moral como el derecho son normas de conducta humana. Pero la moral valora la conducta en sí misma, plenariamente en la significación integral y ultima que tiene para la vida del sujeto. En cambio el derecho valora la conducta desde un punto de vista relativo, en cuanto al alcance que tenga para los demás.

Tanto la moral como el derecho se encaminan hacia la creación de un orden. Pero el de la moral es el orden de interior de nuestra vida autentica.

La moral gobierna la conducta social mediante dos virtudes, la caridad y la justicia. Y el derecho más de una vez penetra al fondo de las conciencias y juzga las intenciones.

La moral es autónoma, se la impone el individuo a sí mismo, surge de una convicción propia. En cambio el derecho heterónomo, le es impuesto al individuo por el estado.

La moral supone y requiere libertad en su cumplimiento, pues para que una conducta pueda ser objeto de un juicio moral es preciso que el sujeto la realice para sí mismo. En cambio, la norma jurídica es obligatoria, los individuos no pueden negarse a cumplirla, pues si lo hiciera el Estado los obligaría a cumplirla coactivamente;.

Lo dicho anteriormente no significa, en modo alguno, negar la existencia de sanciones en caso de violación de normas morales. La sanción moral puede o no ser respetado por los individuos, la norma jurídica debe ser cumplida inexorablemente y en garantía de ello, está presente la fuerza del Estado.

Los convencionalismos sociales, son denominados también las reglas de trato social, o normas convencionales, o usos sociales, son prácticas, modos o reglas de comportamiento generalmente admitidos en una sociedad o en uno de sus sectores y atañen a lo que llamamos decencia, decoro, urbanidad, tacto social, gentileza, buena crianza, moda, etiqueta, caballerosidad, buenas maneras, finura, buenos modales, gentileza, etc.

Hay usos sociales no vinculatorios, por cuanto su inobservancia no provoca ninguna reacción adversa de la comunidad, estos usos son no normativos, como por ejemplo, lo relativo a las horas que debemos tomar nuestros alimentos; y hay otros que se caracterizan por revestir una cierta obligatoriedad por cuanto el grupo social presiona para obtener su cumplimiento y, por consiguiente, la conducta que se aparte de esa práctica o regla de trato social es reprochable socialmente, estos son los usos normativos. Es necesario remarcar que, entre normas morales y reglas de trato social existen algunas semejanzas como el que una y otras regulan la conducta humana y ambas carecen de organismos estatales que impongan su cumplimiento de modo inexorable. Tanto el que viola normas puramente morales, como el que infringe reglas de trato social no son pasibles de la aplicación coactiva de una sanción institucionalizada jurídicamente (esto es, regulada por el ordenamiento jurídico), sino que por sanción tendrán únicamente la reprobación social, el menosprecio de los demás, la exclusión de un determinado círculo colectivo, pérdida de prestigio y de honor, etc.

En lo que respecta a las relaciones y diferencias entre el derecho y los convencionalismos sociales, algunos autores niegan la independencia de estas últimas, por considerar que la conducta humana se halla sometida a normas morales o normas jurídicas, las primeras se orientan a la idea de lo bueno y las segundas a la realización de la justicia. Esta división no se justifica por cuanto existen reglas de trato social como una categoría independiente de las normas morales y jurídicas. No todas las acciones intersubjetivas son esenciales en una sociedad, esencial es cumplir los contratos, indemnizar los daños y perjuicios causados a otros, y no esencial es saludarse por la calle o ceder el paso a las damas o adultos.

Los convencionalismos sociales, están paralelos con las normas morales y jurídicas. La conducta humana no está reglada solo por la moral y el derecho sino también por normas de trato social.

Las reglas de simple trato se refieren a "la capa superficial del hombre", a los planos externos de la conducta, es decir, a aquellos que se verifica el contacto con las demás gentes, a lo que podríamos llamar piel social. La profundidad de la vida, la intimidad, la esfera de las intenciones originarias, en suma, la auténtica individualidad, es lo afectado por la moral y es lo no alcanzado jamás por las reglas del trato.

Al establecer las diferencias entre la moral y los convencionalismos sociales, nos encontramos con que La moral es autónoma, es una imposición de la propia conciencia. Por lo contrario, las reglas de trato social son heterónomas, le son impuestas al individuo por el medio social en que actúa. Las primeras requieren una adhesión íntima, las segundas, en cambio, solo procuran una adhesión externa. La moral no se conforma con el cumplimiento externo de la norma.

Las reglas de trato social tienen en común con las jurídicas su heteronomía, ambas le son impuestas al individuo por una autoridad externa a él. Pero en un caso la autoridad es la sociedad en que vive, en el otro la autoridad es el Estado, quien lo hace en ejercicio de su imperium.

De ahí desprende esta diferencia fundamental: el que infringe una regla de simple trato se expone a sanciones, pero, como en el caso de las sanciones morales, pueden cumplirse o no, dependiendo su eficacia de la sensibilidad con que reaccione ante ellas el individuo. En cambio la coactividad jurídica, tiende al cumplimiento inexorable de la ley, llegando si es necesario a la compulsión física para lograr ese objeto.

En qué consiste el derecho natural y cuanto ha evolucionado en el derecho contemporáneo

Existen varias concepciones sobre el derecho natural, Heinrich Ahrens, filósofo y jurisconsulto alemán, conceptualiza al Ius naturale, como" la ciencia que expone los primeros principios del derecho, concebidos por la razón y fundados sobre la naturaleza del humano, considerada en sí misma y en sus relaciones con el orden universal de las cosas."

A este concepto se le suma lo dicho por el autor Nelson, quien lo define de la siguiente forma: el derecho natural "no es propiamente derecho, sino un conjunto de criterios o de orientaciones para elaborar Derecho justo, en consonancia con las diversas circunstancias reales."

Del mismo modo Basabe dice, que el derecho natural es un conjunto de leyes supremas y universales cognoscibles por la razón y congruentes con la naturaleza del hombre, que declaran, regulan y limitan la libre actividad humana en cuanto es necesario para la consecución armónica de los fines individuales y comunes en la vivencia social.

Aunado a los elementos ya antes vistos en las dos definiciones anteriores, Basave integra un factor más en su propia concepción del derecho natural, el factor social, que es ineludible al hablar de humanidad, puesto que está conformado y organizado en asentamientos sociales, donde se reconocen, gestan y aplican los derechos humanos.

La pragmática del derecho contemporáneo, incorpora también la modificación de los usos de sus posibilidades semánticas. No es una cuestión de significado, sino de prácticas efectivas que cambian tan rápidamente como sea preciso para adaptarse a la nueva movilidad de los mercados y a la cultura generada por el impacto de las nuevas tecnologías. Para el análisis de la nueva situación ya no basta con el optimismo de creer que ''el verdadero conocimiento relativo a las relaciones e instituciones humanas básicas encontrará inevitablemente su lugar en la doctrina jurídica'' (P. Selznick, ibid). Se considera que hoy no puede sostenerse ya que la tarea de la sociología del derecho es el ''estudio del derecho por sí mismo, como parte del orden natural'' .

Todo esto indica que ha ocurrido una evolución del derecho contemporaneo , la cual estuvo condicionada por La actuación de los gobiernos y la estructura del estado, además de un cúmulo de variables a tener en cuenta en la actuación de las empresas. Pero la estructura reticular de unos y otras constituyen organizaciones culturalmente específicas. Esto significa que su articulación jurídica va a estar libremente determinada por las actitudes, relación y cálculo de beneficios obtenibles intra y entre ''culturas jurídicas'' que gozan cada vez de mayor plasticidad y facilidades de invención de nuevas formas. Contratos, pactos, arbitrajes, mediaciones, se suceden en la creación de un tipo de derecho que ya ha sido cualificado de ''flexible'' por algunos especialistas. Paradójicamente, esta situación no limita, sino que expande el mercado tradicional de los profesionales.

Los cambios en las profesiones jurídicas a partir de la II Guerra Mundial han sido espectaculares. Baste recordar que hasta 1960, las mujeres constituían solamente una pequeñísima fracción en la profesión de abogado, fiscal o juez. Las mujeres no eran admitidas en la magistratura francesa antes de 1945. La primera mujer juez en Holanda fue nombrada en 1947, y las mujeres italianas no pudieron acceder a esta posición hasta 1963. El cambio demográfico más profundo se da en los países desarrollados entre 1960 y 1980. Y, más en concreto, respecto a cambios profundos en la demanda mercantil y administrativa, en la década de 1980. Se trata, pues, comparativamente, de cambios recientes, de una nueva situación jurídica

Los puntos anteriores implican cambios profundos en la estructura jurídica de las sociedades contemporáneas. A la luz de los datos, creo que ya no es posible seguir manteniendo la idea de un mundo jurídico autónomo, explicable a partir de modelos propios de la filosofía del derecho clásica. Y así lo han reconocido autores provenientes de distintas tradiciones de historia y sociología del derecho.

Donald Black (1989: 19) se muestra taxativo al respecto: ''Lo que ha aparecido en estos últimos años no es meramente una nueva versión de la sociología jurídica, sino una nueva concepción del derecho mismo. El modelo sociológico del derecho difiere radicalmente del modelo jurídico [jurisprudential] -o de los letrados- que ha dominado ampliamente el pensamiento jurídico en el mundo occidental''.

El historiador del derecho A.J. Arnaud (1996), recuperando la orientación comportamental y estratégica de científicos sociales como Herbert A. Simon y J.L. Lemoigne, apuesta por el cambio a una epistemología de la complejidad, con modelos problemáticos, contrapuesta a una epistemología de la simplicidad.

Debo añadir que si esta epistemología es seriamente asumida, los sistemas de descripción lineales deben ser sustituidos (o por lo menos complementados) por sistemas no lineales (Casanovas, Ardèvol, Mach, 1998)34, y que -siguiendo la propia crítica de Simon (1969: 133-134) al uso de lógicas imperativas para el diseño de modelos en ciencias sociales– no puede mezclarse el análisis de datosempíricos con el de ''sentidos'' normativos. Debe abandonarse la descripción según ''normas'' o ''sistemas de normas''. A menos, claro está, que no nos importe aumentar innecesariamente la población mundial de jirafas.

Los polos del derecho contemporáneo podrían ordenarse, según Arnaud

(1996), del siguiente modo36:

(1) Policentricidad vs. monocentricidad

(2) Multiculturalismo vs. etnocentrismo

(3) Juridicidad vs. legalismo

(4) Normalidad vs. normatividad

(5) Identidad plural vs. identidad singular

La particular situación española comparte y al mismo tiempo difiere de estos rasgos.

Creo que la diferencia más importante es la siguiente. Muchos autores contemporáneos -entre los que se encuentran Black y Arnaud- suponen implícitamente que lo que ha sucedido en los derechos de tradición anglosajona y continental es una paulatina socialización, naturalmente adicional a la crisis del Estado del Bienestar de la mano del desarrollo de la economía de mercado.

Así, la vieja contraposición entre Estado y sociedad, entre funcionarios de la Administración de Justicia y profesionales del derecho, se mantiene.

Pero los datos disponibles del proceso de transición española nos indican otra cosa, puesto que aquí nunca se había completado en España la creación de un Estado moderno.

Dicho de otra manera, han sido los profesionales del derecho desde el interior mismo de la Administración del Estado los que han reaccionado (i) contra las graves deficiencias de sus condiciones de trabajo, (ii) a los problemas sociales de la justicia, mediante planteamientos novedosos que no se hallaban en la ley (P. Casanovas, 1997). Si esto es así, no se sostiene ninguna de las versiones de la contraposición taxativa entre perspectivas ''formales'' e ''informales'', ''modernas'' y ''postmodernas'' del derecho.

Este tipo de contraposiciones son inicialmente válidas para llamar la atención en un plano general sobre los cambios acaecidos, pero -como muestran los casos de las sociedades en transición- no pueden elevarse a modelos sin riesgo de pérdida de capacidad explicativa. Otro modo de decir lo mismo es indicar que un ''paradigma'' no es un modelo (ni un conjunto de modelos): creo que una vez percibidas las diferencias hay que explicarlas de otro modo. La descripción por ''paradigmas'' no pertenece a las ciencias sociales, sino a la filosofía de la historia.

3.2. Palabras finales: hacia un modelo organizativo del derecho

Ha sido ya observado en la literatura especializada que los fenómenos propios de la globalización afectan también al cambio de enfoque de las ciencias sociales37. R. Axelrod (1997) ha construido recientemente un modelo de simulación para el cambio cultural con el supuesto explícito de respetar la correspondencia local y la polarización global de la cultura. Hay una percepción común en el intento de comprender esta nueva y sorprendente articulación que une aproximaciones al derecho a primera vista muy distantes entre sí: semióticas (B.S. Jackson 1994), discursivas (J. Habermas, 1996), sistémicas (G. Teubner, 1996, 97), comunicativas (D. Nelken, 1996), institucionalistas (O. Weinberger, 1996) y neoinstitucionalistas (W.W. Powell, 1997), entre otras.

Existe una tarea por hacer al respecto consistente en la comparación y aclaración de los instrumentos metodológicos y aportaciones teóricas en este campo. Voy a sugerir, por mi parte, una posible línea de trabajo.

En la meditada respuesta que escribe a las fundadas críticas de M.C. Suchman y L.B. Edelman (1996), W.W. Powell (1996: 961) identifica tres grandes ámbitos para el desarrollo de la intersección entre derecho y teoría de las organizaciones:

''(1) El derecho se practica en espacios organizativos que configuran su conducta; (2) el derecho se desarrolla en lugares poblados por múltiples jurisdicciones organizativas, con pretensiones competitivas de especialización profesional; (3) el derecho sirve al mismo tiempo como contexto normativo y regulativo en cuyo interior operan las organizaciones''.

Estos ámbitos pueden constituir puntos de partida para situar el conocimiento empírico sobre las nuevas formas jurídicas. A condición de que se lleve el análisis más lejos: a las formas cognitivas y estructuras de interacción que mediatizan los procedimientos culturalmente ''híbridos'' de los nuevos procesos de decisión.

Quizás de esta forma pueda reconstruirse el actual vacío que aparece entre las aproximaciones micro y macrosociológicas a las formas sociales del derecho.

En la nueva Cancania, por utilizar la divertida metáfora múltiple con la que M. Warglien y M. Masuch (1996: 1 ss.) denominan a los desarrollos de la garbage can theory, hay elementos para articular algunos modelos concretos sobre la diseminación y comunicación del conocimiento intra- e interorganizativo.

''Una mirada más precisa revela que la vida en Cancania está configurada bajo tres grandes condiciones. En primer lugar, las preferencias son ambiguas y poco claras; los fines están mal especificados e incompletos, tanto al nivel individual como organizativo. La gente no sabe exactamente lo que quiere, y lo

que quiere está sujeto a reinterpretación, y lo que querrán aún deben aprenderlo.

Si los fines son confusos, los medios no lo son menos. Las vías para llevar la acción a cabo son vagos y mal entendidos. Hay poca comprensión de qué causa conducirá a qué efecto. Además, incluso la dirección del vector consecuencial puede ser invertida a veces: las acciones pueden general ex post sus motivaciones, las soluciones pueden buscar activamente algún tipo de problema.

Finalmente, los cancanianos participan de forma errática en procesos de elección. Tienden a vagar dentro y fuera de los espacios de decisión, al hilo de demandas conflictivas acerca de su atención y tiempo''.

Quizás también vaguemos actualmente dentro y fuera del estado y de los despachos de abogados con la misma determinación. Dicho con alguna exageración, esta situación es la habitual en la vida cotidiana. Y quizás antes de intentar cualquier generalización teórica, debiéramos lograr buenas descripciones de fenómenos concretos en modelos locales.

No me refiero aquí a la puntual identificación de estos fenómenos: la exposición anterior muestra que los investigadores en derecho y sociedad ya los han localizado de manera razonablemente satisfactoria. Me refiero a lograr modelos transversales y translocales. Es decir, (i) modelos que integren conocimiento sobre la invención de usos del lenguaje y formas de razonamiento en el interior de organizaciones e instituciones concretas, y (ii) modelos que, al mismo tiempo, muestren de qué manera las formas de cognición se forman, rearticulan y reutilizan interna y externamente en las redes organizativas del estado y las empresas contemporáneas, con un efecto de retroacción sobre éstas.

Obsérvese que, de este modo, el ''derecho'' deja de ser focalizado para plantear en su lugar como problema el ''orden'' interno de este haz de metáforas ''jurídicas'' que estructuran el mercado y los centros de decisión y de poder.

Quizás así salgamos finalmente, en el siglo XXI, del siglo XIX

Bibliografía

Ius naturale, en Enciclopedia Jurídica Ameba, México, Bibliográfica Ameba, Versión actualizada 2007, p. 856.

12 Luis Recasens Siches, Panorama del pensamiento jurídico en el siglo XX, México, Ed. Porrúa, 1963, p. 24.

Autor:

Karla Ayestaran