Aproximación al daño moral desde la regulación civil cubana

Generalidades en torno al daño moral

Los Derechos Subjetivos, entendidos estos como el poder jurídico o conjunto de facultades conformadores de una unidad que el ordenamiento jurídico otorga a una determinada persona, a la que se le permite determinado comportamiento o se le concede la oportunidad de exigir otra prestación o conducta para la consecución de ciertos fines lícitos[1]tiene diferentes clasificaciones entre la que encontramos a los llamados Derechos Inherentes a la Personalidad[2]

Estos pueden ser definidos como los poderes o facultades que la norma otorga a determinada persona por ser tal y sobre bienes relacionados con su propia naturaleza y que le son intrínsecos.

Opina PUIG BRUTAU que los derechos de la personalidad existen por su propia naturaleza, con independencia de que el legislador los haya proclamado, de lo que se deduce que si ellos existen desde siempre y se lesionan, parece evidente que habrá que indemnizar a su titular[3]

No caben dudas de que cuando se vulnera algún derecho inherente a la personalidad se le genera un daño al titular del derecho subjetivo[4]lo que ha de conllevar que se imponga responsabilidad al sujeto responsable por la comisión de ese ilícito civil.

Es definido el daño por el Diccionario Enciclopédico, Océano Uno como: causar detrimento, menoscabo, dolor o molestia[5]

En sentido técnico, el concepto de daño no varía en demasía de la definición usual puesto que se refiere a la diferencia existente en la víctima antes de sufrir el acto lesivo y el que tiene después de acaecido el mismo; es decir, implica toda lesión de un interés legítimo.

Así se pronunció el Tribunal Provincial de Ciudad de La Habana, Sala Segunda de lo Civil y de lo Administrativo a través de la Sentencia Nº 110 de 2 de noviembre de 1999 (30º Considerando. Ponente Díaz Tenreiro.). "(…) la propia doctrina define el daño (damnum emergens) como la pérdida patrimonial que cualquier persona natural o jurídica experimenta por un acto ilícito, y el perjuicio (lucrum cessans) lo que ha dejado de percibir por el daño producido, pero el Código Civil distingue dos tipos de daños, a saber, el material, que comprende el abono del valor del bien cuya restitución no es posible, o el menoscabo sufrido por éste, regulado en su artículo ochenta y cinco, y el moral, que comprende la satisfacción al ofendido mediante la retractación pública del ofensor, tal y como se expresa en el artículo ochenta y ocho de la misma ley sustantiva; sin embargo, en lo que al material respecta, algunos tratadistas sostienen que consiste en la diferencia entre el patrimonio antes del hecho ilícito y después de él, en otras palabras, es un daño efectivo al patrimonio de la víctima, que siempre tiene un efecto de sufrimiento en la persona lesionada; en cambio, el moral, "es la lesión de los bienes o derechos que pertenecen al ámbito personal del sujeto de derecho, y que repercute de alguna manera en sus intereses de índole afectiva y emocional(…)."

En el Derecho Civil moderno el concepto de daño ha devenido en un elemento de extrema importancia en tanto se ha entendido como presupuesto imprescindible para tipificarse la responsabilidad jurídica civil, surgiendo así lo que muchos autores denominan Derecho de Daños[6]

Cuando se ocasiona un daño civil a una persona se genera responsabilidad de tipo civil, en cuanto juega su papel el principio general de Derecho que nadie puede ocasionar daño a otro; por tanto, al lacerarse el patrimonio o los bienes jurídicos susceptibles de protección jurídica comienza a funcionar el sistema de la responsabilidad.

Ahora bien, tal afectación o diferencia puede darse en el ámbito patrimonial o económico, que es el daño material, o en la situación anímica o psíquica del afectado que es lo que se conoce como daño moral.[7]

Es generalmente aceptado en la doctrina y en la mayoría de las legislaciones que entre los derechos inherentes a la personalidad se pueden encontrar los siguientes: derecho al honor, a la intimidad, a la imagen, al nombre, a la integridad física, entre otros. No obstante, no encontramos en la regulación civil o constitucional cubana la definición de ellos, lo que no puede convertirse en óbice para considerar que los mismos no pueden ser protegidos por la vía judicial. Así se ha pronunciado la Sentencia Nº 110 de 2 de noviembre de 1999. 33º Considerando", Sala Segunda de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Provincial de Ciudad de la Habana, Ponente Díaz Tenreiro. (…) Los derechos de la personalidad o derechos inherentes a la personalidad, que es una generación de derechos de reciente estimación, ya que los Códigos decimonónicos tenían una concepción estrictamente patrimonialista en cuanto a las personas, al tratarlas exclusivamente en relación con sus bienes, no contemplando otras facetas de aquellas, como son sus relaciones con su mano, con su honor, entre otros, tal como acepta la doctrina moderna, que los clasifica a su vez como esenciales, entre los que están la vida, la integridad corporal y la libertad; los sociales, también inherentes a la persona y entre los que figuran el honor, la intimidad y la imagen; y otros autores agregan otra categoría, corporales y psíquicos, entre los que se incluyen la salud psíquica y física, los sentimientos y la estima social, todos los cuales se consideran tradicionalmente innatos, intrasmisibles, irrenunciables e imprescriptibles, por lo que la acción que oportunamente establecieron los actores, encuentra pleno apoyo en el Código Civil vigente." Posición que reiterara igual ponente en su Sentencia Nº 151 de 24 de marzo del 2003 del Tribunal Supremo Popular de Cuba, Sala de lo Civil y de lo Administrativo. "(…) la naturaleza del derecho alegado (…) se encuentra entre los de la personalidad o los inherentes a ella, que es una generación de derechos de reciente estimación, ya que los Códigos decimonónicos tenían una concepción estrictamente patrimonialista en cuanto a las personas, al tratarlas exclusivamente en relación con sus bienes, no contemplando otras facetas de aquéllas, como son sus relaciones con su cuerpo, con su honor, entre otros, tal como acepta la doctrina moderna, que los clasifica a su vez como esenciales, entre los que están la vida, la integridad corporal y la libertad; los sociales, también inherentes a la persona y entre los que figuran el honor, la intimidad y la imagen; y otros autores agregan otra categoría, corporales y psíquicos, entre los que se incluyen la salud psíquica y física, los sentimientos y la estima social, todos los cuales se consideran tradicionalmente innatos, intrasmisibles, irrenunciables e imprescriptibles, (…)".

El daño moral es asociado con el dolor, la angustia, la aflicción física o espiritual, la humillación, las creencias, los sentimientos, la dignidad, la estima social, la salud física o psíquica y en general todo padecimiento o sufrimiento que se le hubiese infligido a alguna persona. Tales padecimientos son conocidos como estados del espíritu, que son la esencia y contenido del daño, los que han de ser determinados previamente para así poder arribar a su cuantificación.

Es innegable así el lado subjetivo del daño moral, toda vez que se relaciona con la parte afectiva del hombre. Se pronunció sobre tal extremo la Sentencia Nº 697 de 9 de noviembre del 2002 del Tribunal Supremo Popular de Cuba. Sala de lo Civil y de lo Administrativo, (Primer Considerando. Ponente Carrasco Casi) "(…) se debe partir del concepto de lo que constituye el daño moral, que no es otra cosa que la lesión de los bienes o derechos que pertenecen al ámbito personal del sujeto de derecho y que repercute de alguna manera en sus intereses de índole afectiva y emocional, así como que para que este daño sea estimado con relevancia jurídica, debe producir un perjuicio, una pérdida o menoscabo y también debe incidir sobre un bien jurídico de la persona y ser susceptible de resarcimiento en concepto de responsabilidad civil (…)".

La jurisprudencia francesa ha establecido que daño moral, es el dolor sufrido por una persona como consecuencia de un hecho ilícito de que es víctima sin repercusión patrimonial, aunque importando una disminución de los atributos o facultades morales de quien sufre el daño. La jurisprudencia argentina pronuncia que daño moral es la privación y disminución de aquellos bienes que tienen un valor precioso en la vida del hombre que son la paz, la tranquilidad del espíritu, la libertad individual, la integridad individual que constituyen sus más gratos afectos. La de Colombia considera que daño moral es el que proviene de un hecho ilícito que ofende, no a los derechos patrimoniales ni a la persona física, sino a la personalidad moral del damnificado, hiriendo sus sentimientos legítimos o bienes no económicos de los que integran lo que generalmente se llama patrimonio moral de una persona[8]

No obstante, no es susceptible de resarcimiento todo o cualquier padecimiento, sino aquel que sea derivación de la privación de un bien jurídico sobre el cual la persona afectada tenía un interés jurídicamente reconocido. El interés protegido, que deviene en el centro de protección, puede tener una naturaleza patrimonial o extramatrimonial. En opinión de De Cupis[9]éste interés extramatrimonial estriba en que no son «bienes comprendidos en la riqueza material, sino a la satisfacción o goce de un objeto insusceptible de apreciación pecuniaria»

ALVAREZ VIGARAY[10]lo define como "todo perjuicio no pecuniario producido por la lesión de un bien de la persona (salud, libertad, honestidad, honor, etc.) o de sus sentimientos y afectos más importantes y elevados".

Para GARCIA LOPEZ [11]es "el resultado perjudicial que tiene por objeto la lesión o menoscabo de alguno de los bienes o derechos correspondientes al ámbito estrictamente personal de la esfera jurídica del sujeto de derecho, que se resarce por vía satisfactoria bajo el criterio equitativo del juez".

La concepción e idea de la existencia del daño moral se sustenta en base a dos extremos, el primero que es referido a la naturaleza del interés lesionado y el segundo a la extrapatrimonialidad del bien jurídico afectado.

La doctrina distingue el daño moral directo que es aquel que lesiona un interés tendiente a la satisfacción o goce de un bien jurídico no patrimonial del daño moral indirecto, que se refiere a la lesión a un interés tendiente a la satisfacción o goce de bienes jurídicos patrimoniales, que produce además, el menoscabo a un bien no patrimonial, es decir, se muestran como una consecuencia posible, pero no necesaria, del hecho lesivo del interés no patrimonial. Los daños no patrimoniales pueden ser fuentes y frecuentemente los son, de daños patrimoniales, pero pueden también no serlo.

También el sistema italiano hace una distinción entre el daño moral «objetivo» y el daño moral «subjetivo». El primero se refiere al detrimento que sufre la persona en su consideración social, pudiéndose ejemplificar a través del daño provocado por las injurias o por las calumnias; mientras el daño moral subjetivo consiste en el dolor físico, las angustias o aflicciones que sufre la persona en su individualidad, pudiendo ser el caso del daño como resultado de las heridas u ofensas físicas.

En la escuela francesa, existen partidarios de distinguir la parte social y la parte afectiva del patrimonio moral.

La jurisprudencia española habla de daño moral puro, en tanto si bien existe una perturbación injustificada de los derechos personales del sujeto en cuestión, éste daño no acarrea en forma alguna resultados patrimoniales económicamente valuables.

La cuestión fundamental objeto del presente artículo, se centra en hacer un análisis en cuanto a si los daños morales o no patrimoniales son susceptibles de valoración pecuniaria, pudiendo en consecuencia indemnizarse los daños y perjuicios[12]o resarcir los mismos, extremo en el que no es pacífica la doctrina.

La corriente fundamental en cuanto a lo expuesto en el párrafo precedente es de aceptar y admitir la indemnizabilidad del daño moral, relacionado en su gran parte en el campo de la protección de los derechos o bienes de la personalidad por parte del Derecho privado.

No obstante, tiempo atrás la casi totalidad de los juristas y estudiosos del tema rechazaban tal posibilidad, por entender que los bienes morales no admiten una valoración pecuniaria, o que de ser admitida ésta habría de ser siempre insuficiente o arbitraria. Posición que aún cuenta con fuertes partidarios.

El daño moral no impide ni excluye la posibilidad de que exista una afectación directa e indirecta a intereses de tipo patrimonial, no existiendo dudas al ser admitido por la casi totalidad de la doctrina que los daños morales con repercusión patrimonial han de ser resarcidos, donde tal resarcimiento puede ser in natura o por equivalente.

Algunas legislaciones siguen una perspectiva intermedia entre la negación de la valoración pecuniaria y el pleno reconocimiento de la reparación pecuniaria de los daños morales. En este orden el Código civil alemán, admite la indemnizabilidad del daño no patrimonial sólo en los supuestos taxativamente señalados en la propia ley, que son los siguientes: la lesión corporal, el daño a la salud, la privación de libertad y el delito contra la moral de la mujer obligada a cohabitar fuera del matrimonio.

El vigente Código civil italiano regula en su articulado 2.059 que el daño no patrimonial debe ser resarcido sólo en los casos determinados por la ley»; y tales casos se reducen a aquellos en que el hecho productor del daño tiene naturaleza delictual, artículo 185.2° del Código penal italiano, estableciendo así una forma de resarcimiento en un sentido negativo en tanto sólo se admite el resarcimiento en los casos previstos en ley, no aceptándose al parecer en el resto de los casos.

En el caso de España, la jurisprudencia moderna del Tribunal Supremo admite la resarcibilidad del daño no patrimonial, regulando el Código Civil español en su artículo 1092: que el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado, a lo que se suma la promulgación de la Ley Orgánica 1 de 5 de mayo de 1982, "De protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen."

También el vigente Código Civil de Brasil admite la posibilidad de resarcimiento del daño moral al regular: que aquel que por acción u omisión, que sean tanto intencionales, imprudentes o negligente viole algún derecho o cause algún daño, aun cuando sea moral, incurre en un acto ilícito, el que se relaciona con el precepto doce que regula que se puede en caso de lesión a derechos inherentes de la personalidad puede reclamarse los daños.[13]

Aun la doctrina moderna cuenta con fuertes detractores de la resarcibilidad del daño moral sin repercusión patrimonial, esgrimiendo algunos elementos en aras de sustentar su posición, entre los cuales podemos encontrar los siguientes:

1.La indemnización constituiría un enriquecimiento sin causa: esta posición evidencia una posición netamente patrimonialista del Derecho Civil, pues según esta visión sólo son protegibles los derechos o bienes patrimoniales[14]Se le objeta a esta teoría que sustentar en sede de daños morales la existencia de un enriquecimiento indebido es equivalente a esgrimir que la existencia de los derechos susceptibles de protección moral, como son los derechos inherentes a la personalidad, no tienen protección en Derecho; extremo a lo que se oponen los mismos alegando que la protección existe pero por la vía penal.

BREBBIA[15]no dice que la admisión de la indemnización del daño moral constituya un enriquecimiento sin causa, lo que señala es que hay que impedir que la indemnización por daño moral se convierta a favor del sujeto pasivo de la relación jurídica dañosa, en un enriquecimiento sin causa.

2. Es imposible y es contra la razón y el sentimiento la idea de resarcir patrimonialmente los daños no patrimoniales: se fundamenta esta perspectiva precisamente en la idea de que intrínsecamente es imposible y es contra la razón y al sentimiento, reducir en dinero el interés relativo a bienes como el honor, la integridad física y todos los de esta índole. Puede refutarse que la función del resarcimiento del daño no patrimonial no es monetizar el dolor, sino asegurar al dañado una utilidad sustitutiva que los compense en la medida de lo posible, de los sufrimientos morales y psíquicos padecidos. No puede entonces, en nuestra opinión, equipararse la resarcibilidad y valoración pecuniaria del daño moral con la idea de que se está comerciando con bienes de tipo no patrimoniales, ni pensar que si bien con la entrega de una suma de dinero no se mitiga el daño moral sufrido, este no pueda estimarse, obviando así que en concordancia con la antigua y conocida satisfactio, la resarcibilidad del daño moral contribuye a la satisfacción del daño

3. La reparación del daño moral no puede hacer desaparecer el daño moral: tal razonamiento se funda en un sentido demasiado restringido del concepto de reparación en tanto lo asemejan con la del perjuicio, lo que los lleva a la concepción de no admitir la posibilidad de reparación en la mayor parte de los daños morales y en ningún caso aceptarlo cuando la reparación in natura no pueda ser lograda. No obstante no puede dejarse en estado de indefensión total a aquellas víctimas por ocurrencia de daños morales cuya satisfacción no pueda ser reparada en forma específica, debiendo admitirse en consecuencia que si es procedente el resarcimiento por ocurrencia de daños morales cuando sea de esta forma, es igualmente ajustado a derecho entonces admitir la posibilidad de la entrega de una cantidad de dinero a modo de equivalente pecuniario del daño sufrido.

LASARTE[16]señala que ¨sólo el daño patrimonial puede ser propiamente resarcido, mientras que los daños morales, no patrimoniales, no son resarcibles, sino sólo, en algún modo, compensables". La compensación en este orden va dirigida a la eliminación o disminución del padecimiento sufrido causados por la producción de un ilícito civil. Los estudiosos del tema arguyen que la distinción entre el daño patrimonial y el daño no patrimonial, estriba no sólo en el derecho lesionado, sino en el interés de protección. Sólo así es posible hablar del daño patrimonial indirecto, que es el perjuicio patrimonial o material que ha provocado un ataque a un derecho inmaterial extramatrimonial, que coexisten o pueden coexistir de este modo, ambos intereses en un mismo derecho.

Naturaleza de la reparación del daño moral.

En cuanto a la naturaleza de la reparación del daño moral, dos grandes líneas de pensamiento han dividido a la erudición jurídica.

1. La reparación moral como una pena o sanción al causante del daño[17]Los seguidores de este enfoque esgrimen que los derechos morales y por ende los daños que a estos se le pueden ocasionar no son susceptibles de una estimación pecuniaria-monetaria y por tanto, ante la imposibilidad real de determinar la cuantía del resarcimiento y así satisfacer o remediar los daños causados a la víctima del ilícito civil, solo resta sancionar o castigar al autor de tal ilícito. Los detractores de tal posición le objetan que denegar el resarcimiento civil del daño moral y admitir una determinación económica por otra vía, como la penal, no tiene sustento alguno toda vez que los que alegan una supuesta inmoralidad en la entrega de dinero como forma compensatoria o de resarcimiento no tiene elemento alguno para sustentar que por otra vía se pierde la inmoralidad de tal dinero.

2. La reparación del daño moral es un supuesto de resarcimiento.: esta posición parte de que al ser posible el resarcimiento del daño moral, este tiene función de reparación y es a través de una entrega de dinero, entre otras formas como el cese de la violación, es que puede compensarse el sufrimiento moral acaecido a la víctima.

3. Teoría mixta: la reparación del daño moral en ambas vertientes, es decir, como sanción y como resarcimiento.

La posición preponderante de la doctrina sobre la naturaleza de la reparación del daño moral la entiende con una naturaleza jurídica resarcitoria[18]

En opinión de LARENZ[19]no puede obviarse las funciones de las que pueden estar investido el dinero, siendo estas: de compensación, de satisfacción y función punitiva. La primera es según este autor la que le otorga a la víctima del daño moral una cierta compensación sino una indemnización propiamente dicha.

No se puede perder de vista, investidos de la más elemental lógica que ha de prevalecer en el estudio de todas las ciencias, incluida la del Derecho al ser este un reflejo y resultado de las relaciones sociales, que al acogerse el carácter resarcitorio del daño moral, de forma implícita se reconoce la sanción para el autor del ilícito.

Unido a la naturaleza jurídica del daño moral es importante determinar la concurrencia o no de la culpa como presupuesto de la responsabilidad por daño moral. En este orden en un primer momento de la historia del Derecho al haberse equipararse la responsabilidad puramente civil con la moral, si no existía la concurrencia de culpa no era recto exigir la responsabilidad por daño moral.

Tampoco se encuentra unánime la doctrina en cuanto a este particular, variando así las regulaciones de los ordenamientos jurídicos entre exigir el dolo como presupuesto para caracterizarse la responsabilidad; mientras que se defiende por otros que por la sola existencia del daño, sea culposo, negligente o imprudente es posible la exigencia y sanción de la responsabilidad moral.

En este orden nuestro Código Civil en sede de responsabilidad por daño moral sigue una responsabilidad de tipo objetiva, al regular en su artículo 81 que los actos ilícitos son hechos que causan daño o perjuicio a otro; responsabilidad que está dotada igualmente en muchos de los artículos que regulan sobre la responsabilidad de un aspecto subjetivo; no obstante, en materia de daño moral no existe, al menos de forma expresa, en la regulación nacional exigencia de culpa, por lo que en nuestra opinión ha de reputarse de objetiva la responsabilidad moral. En relación con el mentado precepto, disciplina el número 38 de igual cuerpo legal que la violación de los derechos inherentes a la personalidad otorga la facultad de exigir el cese inmediato de la violación, la retractación y la reparación de los daños y perjuicios; no observándose en la regulación del artículo una arista subjetiva para exigir la responsabilidad.

Una vez aceptada la admisibilidad del resarcimiento patrimonial del daño netamente moral y la indemnización por el dolor sufrimiento y deterioro que causó esa afectación, no es menos peliaguda la cuestión de determinar la cuantía de tal resarcimiento del daño, que al vulnerar derechos de tipo intangibles su valoración económica se torna difícil.

La mayoría de las legislaciones y criterios jurisprudenciales de los ordenamientos jurídicos que amparan y facilitan tal resarcimiento, disponen que la cuantía sea determinada a arbitrio del juez o jueces que solucionen el litigio. Sin embargo existe el criterio difundido de que sin menoscabo de la facultad discrecional del juzgador, que precisamente es el funcionario encargado de la Administración de Justicia, ha de someterse la determinación de la cuantía a algunas reglas que impidan desaciertos judiciales tanto por exceso como por defecto.

En tal orden opina GIANNINI[20]que entre los principios que han de analizarse a la hora de determinar la cuantía se encuentran la gravedad del hecho, la entidad del dolor o la aflicción de ánimo infligido a la víctima. Si el daño moral se vincula con la muerte de una persona ofendida, habrá de atenerse y relacionarse con la intensidad del vínculo de parentela, la edad, entre otras cosas. Considera igual autor que en modo alguno son relevantes, las condiciones socioeconómicas ni el nivel cultural del causante de los daños.

La doctrina española acepta que el juez que resuelva el caso al momento de estimar la cuantía que se trate ha de realizar siempre un análisis casuístico del supuesto, al fundarse la reparación del daño moral en la llamada reparación integral del daño, que es el objeto del sistema de responsabilidad civil extracontractual.

Inició esta dirección una sentencia española dictada el 6 de diciembre de 1912, por la que se condenó a cierta empresa periodística al pago de una fuerte indemnización por la publicación de noticias injuriosas, protegiendo de este modo el honor y la fama de una mujer. Sucesivamente fueron dictadas otras sentencias como la del 14 de diciembre de 1917 que declaraba indemnizable, con referencia a un médico, el daño en la fama y la reputación profesional; la del 12 de marzo de 1928 reitera la misma doctrina que recogía la ya aludida sentencia de 1912. De este modo se fue configurando en la jurisprudencia española la posibilidad de que el juzgador pudiera tener facultades discrecionales para señalar la cuantificación del daño moral[21]

Bonilini[22]manifiesta que es preciso en estos supuestos de intervención judicial que a fin de evitar sentencias injustas y arbitrarias, así como excesivamente subjetivadas en el momento de determinación de la cuantía, el juez ha de ubicarse no en el menoscabo o dolor específico de la víctima, sino en un estándar supuesto de lo que un acto en concreto puede afectar a la mayoría de las personas en un situación similar, objetivando así y generalizando los daños no patrimoniales

Así la escuela francesa plantea entonces la necesidad de establecer un sistema de límites y pautas para la delimitación de la cuantía, que es conocida como baremos o indemnizatorios oficiales, los que han de garantizar un tratamiento de igualdad en casos objetivamente equiparables, eliminando la arbitrariedad que supone el dejar la fijación de la cuantía indemnizatorio al único criterio de cada juez.

En cuanto a este particular obra la Sentencia Nº 110 de 2 de noviembre de 1999, dictada por la Sala Segunda de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Provincial de Ciudad de la Habana (34º Considerando. Ponente Díaz Tenreiro): " (…) el bien sobre el cual se basa la reclamación es la vida en unos casos y la integridad física en otros, que dada su naturaleza son invaluables y de imposible restitución; y ante la problemática de su cuantificación a los efectos del resarcimiento que se interesa, es doctrina también mayoritaria que tanto el daño a la vida como a la integridad física de la persona debe ser cuantificado pecuniariamente, y que la reparación del daño por parte de su responsable se logra a través de una compensación de este orden que, como sostienen varias legislaciones afines a nuestro sistema jurídico, resulta de libre apreciación por el juzgador; y es precisamente a este principio al que la Sala se afilia, amparada en la doctrina legal que a manera de heterointegración del Derecho se utiliza, por la razón de que nuestra fuente dominante, la Constitución y demás leyes que de ésta se derivan, al respecto no se pronuncian, todo lo que obliga al órgano jurisdiccional que resuelve, teniendo en cuenta todas las circunstancias y elementos de juicio que concurren en el proceso, como son los derechos lesionados, el grado de responsabilidad del demandado, la situación económica de éste y de los reclamantes, a fijarla en los términos interesados (…) todo ello para procurar que en lo sucesivo el demandado se abstenga de realizar actos ilícitos como los expresados (…)".

La mayoría de los ordenamientos jurídicos que sustentan la facultad del juez para determinar la cuantía plantea las siguientes pautas para resolver:

• 1. No puede existir una previsión normativa, pues de haberla se atentaría contra el estudio particular y concreto de cada caso.

• 2. El análisis ha de ser casuístico con decisión discrecional.

• 3. La decisión sólo es revisable en casación.

Regulación del Daño Moral en el Código Civil cubano

El Capítulo IV; Sección Primera del vigente Código Civil cubano regula en los artículos 82 y 83 que el que causa ilícitamente daño o perjuicio[23]a otro está obligado a resarcirlo, comprendiendo el resarcimiento de la responsabilidad civil:

a: la restitución del bien;

b: la reparación del daño material;

c: la indemnización del perjuicio; y

ch: la reparación del daño moral.

Complementa así el precepto 88 que el daño moral comprende la satisfacción al ofendido mediante la retractación pública del ofensor. De lo que se desprende de la hermenéutica de tal articulado que al parecer en suelo patrio solo es posible que la víctima de un daño moral sea satisfecho por vía moral, es decir, no pecuniaria, limitándose prima facie la posibilidad de valorar económicamente el daño estrictamente moral, constando así la Sentencia Nº 110 de 2 de noviembre de 1999 dictada por la Sala Segunda de lo Civil y de lo Administrativo (34º Considerando in fine. Ponente Díaz Tenreiro). "(…)en lo que se refiere a la indemnización del daño moral, el Código Civil vigente, tal y como tantas veces se ha mencionado, lo ciñe exclusivamente a condenar al demandado a ofrecer una satisfacción a los ofendidos mediante su retractación pública (…)". No obstante dictamina en igual resolución judicial: "Ninguna duda debe aportar la carencia de valoración económica que, en sí mismo, padecen estos derechos de la personalidad, ni su carácter de inherencia a la persona, pues, para que un daño sea estimado con relevancia jurídica, debe producir un perjuicio, una pérdida o menoscabo, debe incidir sobre algún bien jurídico de la persona, y ser susceptible de resarcimiento, que del latín resarcire significa la acción o efecto de dar o recibir una indemnización o reparación por el perjuicio o agravio que se hubiere causado, de ahí que se le estime como una sanción de orden civil".

En armonía con los preceptos sustantivos mentados encontramos el texto número 38 de igual cuerpo legal el que prevé: La violación de los derechos inherentes a la personalidad consagrados en la Constitución, que afecte al patrimonio o al honor de su titular, confiere a éste o a sus causahabientes la facultad de exigir:

a) El cese inmediato de la violación o la eliminación de sus efectos, de ser posible;

b) la retractación por parte del ofensor; y

c) la reparación de los daños y perjuicios causados.

En la Constitución de la República de Cuba, advertimos una laguna legislativa pues al elevarse a la categoría de derechos fundamentales y como derechos inherentes a la personalidad, salta a la vista la ausencia de regulación del honor lo que ha de adicionarse a la serie de deficiencias y limitaciones que permea el ordenamiento patrio en sede al tema que nos ocupa, lo que de alguna forma se subsana con la redacción del mentado artículo.

En contraposición con esta ausencia de regulación se aprecia un aumento en los ordenamientos jurídicos foráneos de tener regulaciones propias y autónomas relacionadas con la protección de los derechos de la personalidad. Tal es el caso de España donde fue promulgada una Ley de protección de honor, intimidad personal y familiar y propia imagen, lo que no implica de modo alguno que todas las demandas relacionadas con la protección de tales derechos hayan de ser ventiladas según esta Ley.

2.1 Daño Moral Derivado De Relación Obligatoria

El tema sobre el daño moral derivado de un incumplimiento o ineficacia contractual u obligacional es aún menos estudiado en el suelo patrio toda vez que como señala GARCÍA LÓPEZ, lo reciente de su planteamiento hace que este tema se encuentre huérfano de estudios científicos[24]

La doctrina, de forma más rigurosa que en materia extracontractua , ha sido reacia a considerar o admitir la posibilidad de exigencia de daños morales derivado de contrato[25]No obstante, se nota en estudios más modernos un aumento in crecendo que admite la posibilidad de exigencia favorable y de resarcimiento de daños morales derivado de incumplimiento contractual.

En sede contractual se diferencia el llamado daño directo, que es aquel que como su propia denominación lo indica, genera un daño de índole directo relacionado con el incumplimiento contractual y vulnera el patrimonio de la víctima, del daño indirecto que se refiere a los daños provocados por el incumplimiento o ineficacia contractual pero no previstos o que no guarden relación directa con el objeto de la relación jurídica obligatoria, es decir la esfera extramatrimonial.

Unido a la dificultad de la determinación del monto al que ha de ascender el resarcimiento del daño moral, no escapa de la polémica el momento en que se debe valorar el perjuicio que puede ocasionar el incumplimiento de una relación jurídica contractual.

Existen diferentes posiciones en cuanto a este particular las que fluctúan entre la que propugna que ha de hacerse en el momento de celebración del contrato; momento de ocurrencia del daño; la fecha de dictarse resolución judicial o el momento en que se proceda a su pago por el deudor. La variante más aceptada es aquella que se refiere que ha de valorarse el perjuicio al momento de dictar una resolución judicial que disponga sobre la obligación de la parte que hubiese incumplido de realizar el pago.

Según estudios modernos, a pesar de las diferencias que existen en materia contractual y extracontractual en sede de responsabilidad civil, como es la fuente que origina tal responsabilidad, se plantea el punto de vista, que cada vez cuenta con más adeptos, de unificar ambos regímenes de responsabilidad al existir igualmente notables puntos en común, dentro de los que se engloba al ser el punto esencial para exigir la responsabilidad sea contractual o extracontractual, que es la existencia de daño[26]

En este orden el Código Civil cubano no establece diferencias entre la responsabilidad extracontractual y la contractual, quedando las diferencias en el campo teórico-doctrinal, redacción que afianza la posible unificación de estas figuras, en lo que sea pertinente, en sede de daño moral.

En materia contractual ha de aplicarse igualmente los preceptos ochenta y ocho en relación con el treinta y ocho del Código Civil donde como se ha expresado, al parecer no es posible una compensación monetaria por daño moral, sino la retractación pública del ofendido y el cese de la perturbación. No obstante, en armonía con el principio dispositivo y con la autonomía de la voluntad, principio que en decadencia o no, en nuestra opinión aún prima en materia contractual, es posible que se prevea en el negocio jurídico la posibilidad de compensar y resarcir daño moral por incumplimiento o no ejecución contractual al no existir una prohibición expresa; máxime cuando los mismos fundamentos que soportan la posibilidad de resarcimiento por responsabilidad civil derivado de daño moral en sede extracontractual, es posible y pertinente aplicar en lo concerniente a materia contractual.

Cristóbal Montés, señala que "lo cierto es que el daño moral puede presentarse lo mismo cuando alguien resulta afectado por el acto ilícito ajeno en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, como cuando en la esfera de la responsabilidad contractual resulta imposible realizar la prestación debida por hecho imputable al deudor".[27]

Los detractores de admitir la posibilidad de daño moral derivado de una relación obligacional previa se sustentan en lo conocido en doctrina como patrimonialidad de la obligación y concretamente de la prestación, confundiéndose ambos términos con frecuencia, en tanto la prestación per se no ha de ser esencialmente patrimonial ni el interés del acreedor ha de ser forzosamente de tal índole.

Así reconoce expresamente el Código civil portugués que la prestación no necesita tener valor pecuniario[28]En tanto el Código civil italiano, a pesar de regular sobre la existencia de la patrimonialidad de la prestación, también reconoce la protección a las obligaciones cuyas prestaciones tengan intereses no patrimoniales[29]Incluso en el Código civil italiano, que se ha presentado como ejemplo de exigencia de la patrimonialidad, hay una referencia a los intereses no patrimoniales.[30]

En el artículo 233 del Código Civil cubano se señala que la obligación faculta al acreedor para exigir del deudor una prestación, sin hacer referencia alguna a su contenido; el artículo 46.3 regula que la prestación puede consistir en dar, hacer o no hacer alguna cosa y en el artículo 45.1 se regula que el objeto de la relación jurídica es un bien, una prestación o un patrimonio, que sean de lícita apropiación o recepción, de lo cual se deduce que no es imprescindible que la prestación haya de tener forzosamente una esencia patrimonial, máxime cuando dentro de las prestaciones se encuentra la llamada prestación negativa o de no hacer, que generalmente no tienen un carácter patrimonial.

A este tenor ha comentado Vicente Rapa: "sobre la base del texto de nuestro nuevo Código, opino que para la existencia de una promesa obligatoria no es menester que el acreedor tenga un interés patrimonial en ella, pues todo interés legítimo puede ser objeto de una promesa vinculante, siempre que no responda a un simple capricho y sea susceptible de recibir la tutela jurídica del Estado"[31].

Como ya se ha expuesto, no necesariamente la prestación ha de tener un fondo patrimonial, sino que es suficiente que el interés del acreedor sea serio y lícito, que lo haga digno de protección jurídica para que se configure una relación jurídica obligacional[32]De aquí que se diferencie la esencia de la prestación que se identifica con el interés patrimonial, del contenido de la prestación[33]

No caben dudas que para se configure una obligación han de conjugarse los elementos de deuda y de responsabilidad, refiriéndose el primero a la prestación, en tanto la responsabilidad sí ha de tener forzosamente un trasfondo patrimonial. De manera general, la existencia de estos elementos cuya sumatoria dan como resultado la conformación de una obligación, siendo esta última la que de forma directa o indirecta una susceptibilidad de valoración económica.

Surge así la interrogante si es pertinente en materia contractual, ante los supuestos de ineficacia en sentido general, que de esta se pueda derivar un daño moral o extrapatrimonial. Consideramos así que la respuesta ha de ser afirmativa, en tanto si es permitido la responsabilidad netamente moral en sede extracontractual, no existen fundamentos para desestimar esta responsabilidad contractual por la diversidad de la fuente que la genera, máxime si lo más discutido es la admisibilidad de valorar pecuniariamente un daño de índole no patrimonial, opinando así que si es pertinente su exigencia por vía contractual, los mismos elementos que lo soportan han de servir de sustentos a su exigencia con resultado favorable por vía contractual, siempre que se acredite fehacientemente la existencia del daño.

Opinamos que la previsión del daño moral puede encontrarse incluida en la propia obligación pactada o derivarse sin pacto previo de su incumplimiento; solo basta la acreditación del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso, habiendo generado un daño en la esfera moral, toda vez que el acreedor puede tener intereses no patrimoniales y así que se afecten los mismos, han de ser resarcidos y compensados. [34]

De manera similar, es objeto de análisis si puede coexistir junto a la responsabilidad contractual derivada de una relación obligatoria previa, el daño moral[35]