Individualización de la pena (página 2)

Criterios de determinación de la pena

Ya sea en su faz legislativa, judicial o administrativa, el proceso de determinación de la pena no puede prescindir del estudios de los fines de la pena, analizándose las teorías absolutas (culpabilidad), preventiva general y especial como también la integración de los criterios.

Teoría absoluta (culpabilidad)

El fundamento de la teoría absoluta o teoría de la culpabilidad de la pena reside en la retribución del daño ocasionado, indicando que el verdadero sentido de la retribución es el de compensar el mal de manera de reparar la lesión jurídica y extinguir la culpabilidad del autor, liberándose a la pena de toda finalidad preventiva. Para esta teoría, una vez que el infractor de la norma haya expiado su culpabilidad, entonces podrá reingresar a la sociedad como un hombre libre.

Fue Kant quien sostuvo que el sentido de la pena es la retribución de la culpabilidad, señalando que "como la imposición del castigo no se justifica en virtud de la utilidad social, éste no podría ser impuesto como medio para alcanzar otros fines".

Con la aflicción de una compensación justa, según esta teoría, se agota el contenido de la pena. Todos los otros efectos, intimidación, corrección, entre otros, son efectos concomitantes favorables que nada tienen que ver con la naturaleza misma de la pena.

Desde una posición crítica puede afirmarse que esta teoría no pretende corregir desviaciones sociales que afectan la convivencia en sociedad, sino que simplemente la sanción se impone porque el delincuente ha quebrantado una norma.

Teoría de la prevención especial de la pena

Esta concepción de los castigos penales propone como fin de la misma desarrollar una influencia inhibitoria del delito en el autor. Esta finalidad se subdivide en tres fines de la pena:

1. Intimidación (preventivo – individual).
2. Resocialización (corrección).
3. Aseguramiento.

Mientras la intimidación y la resocialización pueden ser concebidas como objetivos positivos porque buscan reincorporar el autor a la comunidad, el aseguramiento da expresión al aspecto negativo de la resignación en la recuperación del autor para la comunidad. Al respecto, solamente cuando la influencia resocializadora sobre el autor no ofrezca perspectivas de éxito, la medida de la pena se orienta conforme a la necesidad del aseguramiento de la colectividad, donde se acaba toda posibilidad de corrección.

Von Liszt afirmaba que sólo la pena necesaria es justa, siendo el castigo necesario cuando, desde el punto de vista preventivo especial, impide la reincidencia del autor del delito. Por esa causa, dentro de la prevención especial, la culpabilidad carece de toda función en la determinación judicial de la pena.

Entre las principales críticas a esta posición se indica que, en pos de una supuesta "resocialización" no se ponen límites fijos a las penas, ya que el término queda condicionado a la confirmación de un eventual resultado reeducativo.

Además es importante señalar que las medidas reeducativas impuestas en forma coactiva no son eficaces, ya que la resocialización organizada mediante la pena privativa de la libertad, no hace más que acentuar el deterioro del condenado.

Por otra parte, desde el punto de vista preventivo, sería factible proponer la privación de la libertad de una persona "resocializable" aunque no haya cometido ningún delito.

Las teorías preventivas especiales padecen en gran medida de la insuficiente distinción entre penas y medidas de seguridad, dado que toman como medida para la pena no la gravedad del juicio de culpabilidad sino la peligrosidad social del autor (en especial la probabilidad de reincidencia), para lo cual el hecho cometido tiene sólo el valor de síntoma, no pudiéndose dar una medida para la pena.

Teoría de la prevención general de la pena

La teoría de la prevención general persigue, mediante la amenaza, disuadir a la generalidad de obrar contrariando las normas legales. En su formulación pura, esta concepción no se fija en los efectos que la pena puede tener sobre el autor de un delito.

La idea de la prevención se emplea en dos sentidos:

1. En sentido estricto, es la intimidación general mediante la amenaza de la pena y en virtud de la sanción individual. De esta forma se entiende comúnmente.
2. En sentido amplio, es la verificación del derecho como orden ético y sólo en forma secundaria el derecho es intimidación.

La posición de las teorías de la prevención general se orienta más bien a la intimidación, ya sea mediante la ejecución ejemplificadora de la pena o a través de graves conminaciones de penas, enmarcándose en este aspecto la teoría de la coacción psicológica de Anselm von Feuerbach. Este último explicó que la prevención general encuentra sustento en la existencia de una coacción psicológica, consecuencia del efecto intimidatorio que la aplicación de las penas tiene sobre los potenciales infractores a la ley.

En la prevención general subyace la idea de que el derecho es una institución destinada a la protección de la sociedad, lineamiento que determina la creación de los tipos penales, condicionando las conductas de los ciudadanos e incidiendo en la persecución del delito. Jakobs es el más claro expositor de esta teoría, afirmando el autor alemán que la pena pública persigue el mantenimiento del modelo de interpretación públicamente válido, es decir, la razón del proceso de punición no ha de ser la maldad del hecho sino, por el contrario, el mantenimiento de una determinada configuración social. Indica este autor que las sociedades sólo existen en tanto están reguladas por normas reales y generales, es decir, los individuos no deben actuar conforme a sus esquemas individuales sino que deben comportarse en concordancia con un ordenamiento jurídico social general.

Los cuestionamientos principales se refieren a que no existen criterios definidos acerca de frente a que comportamientos el estado está facultado a intimidar y, en segundo lugar, que existe una imposibilidad empírica de demostrar el efecto intimidatorio que se le asigna a los castigos legales. Asimismo esto nos lleva a la peligrosa situación de que la prevención general, para alcanzar sus objetivos, no fija un límite al poder punitivo del estado.

Integración de los criterios

Las teorías mixtas (o de la unión o de la integración de los criterios) median entre los postulados absolutos y los relativos, afirmando que ni la teoría de la retribución ni las teorías de la prevención por sí solas son capaces de establecer adecuadamente el objetivo y límite de la pena.

A través de una reflexión práctica, se sostiene que la pena puede cumplir con la totalidad de sus funciones y, puesto que la ley no prescribe ni prohibe ninguna de las teorías, la aplicación preferencial de una de ellas, según cual sea el caso concreto a resolver, no encuentra obstáculos legales.

La teoría preventiva de la unión es una variante de las teorías mixtas y en su formulación la retribución no entra en consideración como finalidad. Esta teoría toma los puntos de partida de la prevención especial y general, de modo tal que tan pronto unos u otros entre en el primer plano: cuando ambos objetivos se contradicen, el fin de resocialización preventivo especial toma el primer lugar; en compensación, la prevención general domina el ámbito de las amenazas penales y justifica la pena por sí sola en caso de ausencia o fracaso de los fines de prevención especial. Además, no puede darse una pena preventiva especial sin que tenga intención de prevención general, a pesar del dominio del objetivo de socialización en la ejecución.

Individualización legal. Sistema del Código Penal.

La individualización de la pena es la precisión que en cada caso concreto se hace para determinar la cantidad y calidad de los bienes jurídicos de que es necesario y posible privar al autor de un delito para procurar su resocialización.

El sistema del código: Este sistema de determinación judicial dentro de las escalas legales tiene como ley optar por un sistema de penas elásticas, es decir, limitándose a fijar un mínimo y un máximo. En nuestro Código Penal prácticamente no hay penas rígidas. La misma pena perpetua permite al tribunal aplicar prisión o reclusión perpetua; en el caso del artículo 80, permite aplicar la reclusión accesoria del artículo 52 o prescindir de ella. En el caso de la reclusión accesoria por tiempo indeterminado hay indeterminación relativa durante la ejecución y el sentido que la libertad condicional tiene en esta pena.

Entre los artículos 40 y 41 del Código Penal rige una diversidad de opiniones, es decir, cuando de precisar la pena se trata se ponen se manifiesto los conceptos que el derecho penal y el delito han adoptado. La pena se individualiza en el caso particular tomando en cuenta la magnitud del injusto, la de la culpabilidad y admitiendo el correctivo de la peligrosidad.

La cuantificación de la pena tiene que fundarse en el fin de la pena, es decir, la pena tiene por objeto proveer a la seguridad jurídica mediante la prevención de futuros ataques a la misma, de este modo, la pena no tiene una finalidad distinta de su ejecución.

Puede suceder que el sujeto requiera una acción preventiva que no demande todo el equivalente a la cuantificación que hubiese resultado de los criterios de contenido injusto y de la culpabilidad, el correctivo de la peligrosidad que en este caso no afecta a la imagen del hombre ni implica el derecho penal de autor desciende en una cuantificación fundada en el injusto y en la culpabilidad.

La reincidencia, concepto, régimen. La multi-reincidencia.

El reincidente se define como aquel que habiendo alguna vez delinquido vuelve a cometer un delito. En general la reincidencia es un concepto que se adquiere en base a un antecedente (de haber sido condenado por un delito y un hecho nuevo consecuente que es volver a delinquir). Cuando en base a una condena anterior el sujeto vuelve a delinquir adquiere la calidad de reincidente.

Clases: Existen básicamente dos sistemas:

2. Reincidencia ficta: que rigió en el Código Penal argentino hasta el 1984; es el sistema de reincidencia en el cual ésta se adquiere sobre la base de una condena independiente de que haya cumplido o no. Por ejemplo: Se puede haber condenado a la pena de multa, basta que tenga el antecedente de una condena y vuelva a delinquir. Para este sistema el condenado, aunque no fue nunca a al cárcel, si vuelve a delinquir es reincidente.
3. Reincidencia legal: (en cuanto a la condena condicional la reincidencia puede pasar de la ficta a la legal). Consiste en que habrá reincidencia cuando habiendo cumplido total o parcialmente una pena privativa de la libertad (no basta con ser condenado) cometa otro delito previsto por la misma especie de pena (privativa de la libertad; si lo condenan o multan o inhabilitan no es reincidente).

Casos de reincidencia múltiple: La múltiple reincidencia calificada como presupuesto de la deportación: la reclusión accesoria por tiempo indeterminado o deportación, es una pena que se agrega a la del último delito cometido y que presupone una reincidencia múltiple. El artículo 52 del Código Penal ha eliminado la deportación para ciertos concursos reales y ha aclarado definitivamente que se trata de un supuesto de reincidencia múltiple.

Debe tratarse de una cadena de reincidencias en el que el sujeto haya cumplido cuatro penas privativas de la libertad, siendo una de ellas mayor de tres años, o cinco penas de la misma clase. Recién en la quinta podrá imponerse la pena de deportación.

La cadena de reincidencias debe haber sido sucesivamente declarada en cada sentencia, el juez que imponga la deportación deberá encontrar una sentencia previa que declare al procesado reincidente por tercera o cuarta vez y que la pena impuesta en la última sentencia se haya cumplido total o parcialmente.

TÍTULO VIII

REINCIDENCIA

ARTÍCULO 50.- Habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del país cometiere un nuevo delito punible también con esa clase de pena.

La condena sufrida en el extranjero se tendrá en cuenta para la reincidencia si ha sido pronunciada por razón de un delito que pueda, según la ley argentina, dar lugar a extradición.

No dará lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos políticos, los previstos exclusivamente en el Código de Justicia Militar, los amnistiados o los cometidos por menores de dieciocho años de edad. La pena sufrida no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un término igual a aquél por la que fuera impuesta, que nunca excederá de diez ni será inferior a cinco años.

ARTÍCULO 51.- Todo ente oficial que lleve registros penales se abstendrá de informar sobre datos de un proceso terminado por sobreseimiento o sentencia absolutoria. En ningún caso se informará la existencia de detenciones que no provengan de la formación de causa, salvo que los informes se requieran para resolver un hábeas corpus o en causas por delitos de que haya sido víctima el detenido.

El registro de las sentencias condenatorias caducará a todos sus efectos:

1. Después de transcurridos diez años desde la sentencia (art. 27) para las condenas condicionales;

2. Después de transcurridos diez años desde su extinción para las demás condenas a penas privativas de la libertad;

3. Después de transcurridos cinco años desde su extinción para las condenas a pena de multa o inhabilitación.

En todos los casos se deberá brindar la información cuando mediare expreso consentimiento del interesado. Asimismo, los jueces podrán requerir la información, excepcionalmente, por resolución que sólo podrá fundarse en la necesidad concreta del antecedente como elemento de prueba de los hechos en un proceso judicial.

Los tribunales deberán comunicar a los organismos de registro la fecha de caducidad:

1. Cuando se extingan las penas perpetuas;

2. Cuando se lleve a cabo el cómputo de las penas temporales, sean condicionales o de cumplimiento efectivo;

3. Cuando se cumpla totalmente la pena de multa o, en caso de su sustitución por prisión (art. 21, párr. 2º), al efectuar el cómputo de la prisión impuesta;

4. Cuando declaren la extinción de las penas en los casos previstos por los artículos 65, 68 y 69.

La violación de la prohibición de informar será considerada como violación de secreto en los términos del artículo 157, si el hecho no constituyere un delito más severamente penado.

ARTÍCULO 52.- Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última condena, cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores:

1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres años;

2. Cinco penas privativas de libertad, de tres años o menores.

Los tribunales podrán, por una única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida accesoria, fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el artículo 26.

ARTÍCULO 53.- En los casos del artículo anterior, transcurridos cinco años del cumplimiento de la reclusión accesoria, el tribunal que hubiera dictado la última condena o impuesto la pena única estará facultado para otorgarle la libertad condicional, previo informe de la autoridad penitenciaria, en las condiciones compromisorias previstas en el artículo 13, y siempre que el condenado hubiera mantenido buena conducta, demostrando aptitud y hábito para el trabajo, y demás actitudes que permitan suponer verosímilmente que no constituirá un peligro para la sociedad. Transcurridos cinco años de obtenida la libertad condicional el condenado podrá solicitar su libertad definitiva al tribunal que la concedió, el que decidirá según sea el resultado obtenido en el período de prueba y previo informe del patronato, institución o persona digna de confianza, a cuyo cargo haya estado el control de la actividad del liberado. Los condenados con la reclusión accesoria por tiempo indeterminado deberán cumplirla en establecimientos federales.

La violación por parte del liberado de cualquiera de las condiciones establecidas en el artículo 13 podrá determinar la revocatoria del beneficio acordado y su reintegro al régimen carcelario anterior. Después de transcurridos cinco años de su reintegro al régimen carcelario podrá en los casos de los incisos 1º, 2º, 3º y 5º del artículo 13, solicitar nuevamente su libertad condicional.

Individualización judicial. Pautas aplicables a las penas divisibles. Los artículos 40 y 41 del Código Penal.

La formación de la medida de la pena plantea, como tarea previa, la constatación de todos los factores de culpabilidad y de prevención aplicables en el caso concreto. El conjunto de los hechos relevantes constituye la base fáctica de esta actividad.

Para la obtención procesal de los hechos, que influyen en la medida de la pena, se debe partir de la premisa básica de que la aplicación de la pena es también realización de derecho material y que se halla sometida a las mismas exigencias probatorias que rigen en todo proceso penal para la cuestión de la culpabilidad. Ello importa reconocer que, respecto del deber de instrucción del tribunal en el tratamiento de las peticiones de prueba de las partes y del principio "in dubio pro reo" se deben aplicar las mismas reglas que garantizan que el aseguramiento jurídico probatorio se organice sobre la base de criterios legales.

El artículo 40 del Código Penal prescribe que para determinar la pena dentro del marco penal señalado por cada figura legal, deben tomarse en consideración las circunstancias atenuantes y agravantes particulares de cada caso. Por su parte, el artículo 41 del mismo cuerpo legal brinda las pautas que deben valorarse.

Esta última norma enumera en forma no taxativa cuáles son los criterios decisivos al momento de fijar la pena. Se trata, por consiguiente, de una enumeración enunciativa y explicativa que no excluye uno solo de los elementos referentes a la persona o al hecho dignos de ser considerados.

La técnica legislativa empleada en estas dos normas legales ha llevado a que autores como Núñez sostuvieran que los artículos 40 y 41 nada dicen acerca del criterio con que los jueces deben elegir la pena.

Por su parte, Soler explicaba que el primer inciso del artículo 41 sentaba pautas de tipo objetivas –relativas al hecho- y el segundo, de tipo subjetivas –relacionadas con la personalidad del autor.

En la actualidad, autores como Patricia Ziffer consideran que esta separación no puede ser sostenida de manera tan radical pues aún cuando es el primer inciso el que se refiere al ilícito, la existencia de contenidos subjetivos que inciden en la determinación de su gravedad hacen imposible mantener una división de este tipo.

La prohibición de la doble valoración: En lo que hace al proceso de la determinación judicial de la pena, las "circunstancias que por sí mismas constituyen un elemento del tipo legal" no pueden ser consideradas en la determinación de la pena. La prohibición de la doble valoración juega un papel determinante en el proceso, ya que no se permite que aquéllas circunstancias que se hallan contenidas en el tipo legal y que, con ello, han contribuido a co-determinar la magnitud de la pena, vuelvan a ser consideradas en la formación concreta de la medida de la pena.

En efecto, la prohibición de la doble valoración se fundamenta en que el legislador, al decidir acerca del marco punitivo aplicable a un tipo penal ha solucionado de manera general cuáles son los factores que agravan la ilicitud y la culpabilidad y, por tanto, no puede ser valorada en una nueva oportunidad.

Circunstancias referidas al hecho y a la culpabilidad: Para graduar la pena, el juez debe prestar tanto atención al tipo del ilícito como al tipo de la culpabilidad. El análisis de los factores que los agravan o atenúan debe ser realizado en forma amplia, de acuerdo a las representaciones morales de la comunidad en su conjunto.

En efecto, el ilícito culpable es la base de la determinación de la pena pues la sanción penal debe ser proporcional al ilícito cometido, de lo que se infiere que la medida de la pena se gradúa fundamentalmente de acuerdo a la gravedad de la culpabilidad y, en este sentido, los factores generales y los individuales son decisivos para la determinación del grado de culpabilidad y la gravedad de la pena.

Por esta razón, en primera instancia, luego de haber individualizado la figura legal aplicable al caso, el juez debe valorar qué alcance tuvo la lesión jurídica, analizando la magnitud y cualidad del daño causado.

En efecto, nuestra ley ordena que, al momento de establecer la pena aplicable al caso concreto el juez tenga en cuenta "la extensión del daño causado".

En el derecho penal este problema es tratado con la denominación de "repercusiones del hecho". En esta legislación, este concepto, tomado en términos amplios, abarca tanto las consecuencias típicas cuanto las extratípicas, pudiendo ellas tomar la forma de lesión y puesta en peligro.

Las consecuencias típicas deben ser valoradas conforme a la intensidad y la extensión de la lesión del bien jurídico (gravedad de las lesiones corporales, duración de la privación de la libertad, medida de la puesta en peligro producto de haber conducido en estado de ebriedad). Sin embargo, al considerar este tipo de consecuencias no debe obviarse que existe la prohibición de la doble valoración.

Con relación a las consecuencias extratípicas, el problema de la prohibición de la doble valoración no se plantea dado que tales consecuencias no forman parte del tipo penal. Dentro del marco de las consecuencias extratípicas pueden señalarse las que pueden padecer los parientes de la víctima (supuesto estado de shock de los padres, etc.)

La relevancia de la conducta previa y posterior al hecho: Este problema es uno de los más complejos en tanto el primer obstáculo se presenta en la delimitación de la conducta delictiva. En efecto, el concepto de las conductas previas y posteriores al hecho sólo tiene sentido en tanto se pueda determinar con precisión cuál es la conducta constitutiva del hecho propiamente ilícito.

El conflicto se relaciona con la valoración de la culpabilidad. Si se parte de un concepto estricto de culpabilidad por el hecho se podría sostener que la culpabilidad se halla fijada sólo por éste y que no puede ser influenciada por ninguna otra circunstancia.

En este sentido, algunos autores creerán que es imprescindible realizar una clara distinción entre el componente de acción y el del resultado. Quienes no acepten los postulados de una teoría basada en el disvalor de la acción, afirmarán que la no producción del resultado es una causa legal para atenuar la pena. En esta misma línea de pensamiento dirán que, los esfuerzos del reo para reparar el daño o para llegar a un compromiso con la víctima, también operan aminorando el castigo.

En esta línea de pensamiento se ha dicho que medidas materiales e ideales de indemnización respecto de la víctima mejoran su posición y en determinadas circunstancias pueden reducir el monto de la sanción aplicable.

La intervención de la víctima: El tema tratado en el punto anterior nos introduce a otro aspecto de la determinación judicial de la pena que se relaciona con la importancia práctica que reviste la conducta de la víctima en la materia que nos ocupa.

Los aspectos centrales de la influencia del accionar de la víctima son los siguientes: los efectos sobre las consecuencias del hecho, su influencia en la conducta del autor y la significación de la víctima para la prevención especial y general.

En primer lugar, y para demostrar la trascendencia que tiene la participación de la víctima en el ámbito del derecho penal, basta con recordar que si la víctima, en cuanto titular del bien jurídico, teniendo la facultad de disponer del mismo, lo hace, su consentimiento excluirá la tipicidad del ilícito.

Asimismo, en aquellos casos en los que su facultad de disposición no sea tan amplia, su aprobación al hecho, tendrá relevancia para graduar la pena aplicable.

Las cualidades personales y sociales de la víctima también pueden ser relevantes para poder valorar el grado de daño asumido por el autor. Así, por ejemplo, desde el punto de vista de las consecuencias del hecho tienen efecto de incremento de la ilicitud cuando el abuso se comete respecto de una persona enferma, cuando se sustraen los ahorros de un jubilado, los abusos sexuales a los niños, etc.

Así como determinadas conductas de la víctima juegan en contra del autor del ilícito, otras no deben perjudicarlo. Por ejemplo, la omisión de la disminución del daño por parte de la víctima debe ser resuelto a través de la teoría de la imputación objetiva: al autor sólo se le puede reprochar legítimamente la parte del resultado que le es imputable y que sólo a él le correspondía evitar.

Otro problema a tratar en este punto se relaciona con la actitud de la víctima que, de algún modo, "provoca" la comisión del delito. La resolución de este tipo de cuestionamientos, en definitiva, depende de decisiones de tipo valorativas.

La ejecución del hecho: En todos los casos cobra especial relevancia la naturaleza de la acción y los medios empleados para llevarla a cabo.

A la ejecución del hecho pertenece la elección de la modalidad de comisión del ilícito, para lo cual es necesario conocer en qué lugar u hora fue cometido. Estas circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión -a las que alude el inciso 2º del artículo 41- son útiles para revelar la gravedad del ilícito.

Asimismo, los medios utilizados para consumar el delito y la peligrosidad emanada de ellos, ocupan un lugar importante en la determinación judicial de la pena.

No obstante lo expuesto, también al valorar estas circunstancias debe cuidarse de no evaluarlas doblemente. Esto es así ya que en muchos supuestos, las circunstancias del hecho, ya constituyen el fundamento del tipo penal; y en esos casos, la prohibición de la doble valoración impide que esa característica sea considerada nuevamente.

En efecto, en un robo calificado por el uso de un revólver cargado y apto para el tiro, no se podría agravar el hecho por el uso del arma. Sin embargo, sí podría considerarse que "es más peligroso" utilizar como arma un revólver cargado que un palo de billar.

Las circunstancias que agravan o atenúan tipos penales básicos pueden ser útiles para orientarnos en otros supuestos delictivos en los que existan diferencias semejantes. Es lógico que, si se sigue esta guía, deberá identificarse previamente la categoría de delitos que se va a agravar o atenuar.

En cuanto a la intervención del autor en el hecho corresponde hacer las siguientes distinciones. La intervención de varias personas en un hecho delictivo, revelará un ilícito más grave en cuanto represente un mayor poder ofensivo para la víctima, derivado de las circunstancias de comisión del delito plurisubjetivo.

Pese a que el artículo 45 del Código Penal prevé la misma pena para el partícipe necesario o primario que para el autor, el ilícito de este último es más grave que el del partícipe. Por ello, en todos los casos será decisivo analizar el aporte de cada uno de los intervinientes en el hecho investigado.

La calidad de los motivos del autor: Cuando el artículo 41 del Código Penal enuncia como circunstancias relevantes para la determinación de la pena a la calidad de los motivos que determinaron al autor a cometer el delito está haciendo referencia a uno de los contenidos de la culpabilidad.

La letra del artículo 41 del Código Penal es clara. Al momento de evaluar cuáles fueron los motivos que impulsaron al autor de un delito a cometerlo debe tomarse en cuenta la miseria o la dificultad para ganarse el sustento propio o de los suyos.

Generalmente, una situación económica apremiante, cuando fue la que condujo a la realización de un delito contra la propiedad, será considerada como un factor que disminuye el reproche penal.

Por el contrario, cuando el autor de un delito actuó movido por sentimientos de odio, codicia, con placer ante un delito contra la vida o integridad física de una persona, la doctrina es conteste en valorar este tipo de motivaciones en contra del imputado, es decir, agravando el reproche penal. Sin perjuicio de ello, al considerar este tipo de motivaciones debe cuidarse de no realizar dobles valoraciones. En efecto, toda vez que existen algunas normas penales que incluyen en el tipo objetivo referencia a especiales elementos subjetivos, este tipo de motivaciones no puede ser imputado contra el infractor en dos oportunidades.

Las circunstancias personales del autor: El inciso 2º del artículo 41 del Código Penal hace mención a la personalidad del autor como un aspecto de particular importancia al momento de graduar la pena.

A las circunstancias personales del autor pertenecen, entre otras, su edad, su estado de salud, su sexo, su inteligencia, su educación su posición profesional y social. Esta enunciación demuestra que el problema que aquí se plantea se relaciona con el tratamiento igualitario de los casos llevados a estudio.

Al igual que los otros factores enunciados en este inciso, se plantea la cuestión de si estos factores son relevantes sólo desde el punto de un enfoque de la prevención especial o si también entran en consideración para determinar, en cualquier caso, el monto de la pena a aplicar.

Asimismo podría llegar a discutirse si las consideraciones de las características personales del autor deben influir o no en la determinación de la pena ya que, si así se hiciera, se permitiría el análisis de la personalidad del autor, circunstancia que no debería ser objeto de ningún juicio de valor.

Sin embargo, consideramos que –aún en un derecho penal de acto, sería imposible no considerar determinados aspectos de la personalidad del autor ya que ellos, es indudable, inciden en la realización de su ilícito.

Esto rige especialmente para la cuestión relativa al posible efecto agravante de una elevada posición profesional o social del autor cuando ella fundamenta deberes incrementados sobre el bien jurídico lesionado. El sexo, en cuanto tal, no es una causa suficiente para la diferenciación en la pena, sino más bien, se le debe agregar puntos de vista especiales que caractericen la situación del hecho (por ejemplo, por la mayor o menor agresividad impuesta sobre la víctima).

La calidad de extranjero no tiene, por lo general, efecto agravante o atenuante de la pena. Sin embargo, su condición sí debe ser tenida en cuenta si alega la existencia de un error de prohibición ya que la mayor o menor evitabilidad del mismo puede tener un efecto atenuante de la culpabilidad.

Para algunos autores, la calidad de funcionario tampoco representa, por lo general, una causal de agravación. Esto es así ya que lo común resulta que el elemento de esa calidad determina la conminación penal en cuanto tal, de manera que una valoración de esta circunstancia en la medida de la pena se oponen a la prohibición de la doble valoración.

En síntesis, la situación personal del autor -su nivel de instrucción, su origen social, su estructura familiar- resulta determinante para poder establecer si él pudo ser más prudente, si pudo conocer la antijuridicidad de su hecho o si, por ejemplo, era capaz de motivarse en la norma y actuar conforme a ese conocimiento.

La conducta precedente: Deben considerarse los siguientes aspectos:

1. Los antecedentes personales: Una concepción estricta del principio de culpabilidad debe dejar fuera de análisis toda valoración relativa a la conducta precedente del autor. Esta fórmula impide que se agrave la pena del autor de un delito por su carácter o conducción de vida. La sección más relevante de la vida previa del autor son sus condenas anteriores. Sin embargo, los antecedentes y condiciones personales -edad, educación, composición familiar- permiten reconocer si el autor tuvo mayor o menor autodeterminación.

La regla podría ser formulada de la siguiente manera: desde la óptica del ilícito y de la culpabilidad, la conducta precedente sólo puede ser considerada en tanto y en cuanto se refleje en forma directa con el hecho.

2. La reincidencia: La reincidencia agrava la pena, no porque agrave el delito cometido, sino porque al autor lo hace merecedor de una pena mayor que la normal; según unos, porque esa pena es insuficiente en relación con su sensibilidad; según otros, porque la recaída del autor en el delito a pesar de la condena anterior, demuestra su mayor rebeldía frente a la ley penal y así su mayor peligrosidad delictiva. Este último es el criterio de nuestro Código Penal.

Hay reincidencia siempre que el condenado por sentencia firme a pena privativa de la libertad, dictada por cualquier tribunal del país, cometiere un nuevo delito (artículo 50, inciso 1). La condena anterior, que debe estar firme, vale decir, que no admita recurso alguno, puede haber sido dictada en el país o en el extranjero. La primera condena impuesta a la persona no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia, cuando hubiere transcurrido otro término igual al de ella, que nunca excederá de diez años ni será inferior a cinco (artículo 50, inciso 4).

Con relación a la determinación de la pena y al establecimiento de un marco de culpabilidad adecuado, la reincidencia es uno de los puntos más debatidos en la doctrina nacional.

El artículo 41 del Código Penal ordena tomar en cuenta las reincidencias en que hubiere incurrido el autor. La doctrina y la jurisprudencia, por su parte, se han encargado de sostener que ésta debe ser valorada como agravante. El fundamento de tal afirmación encuentra apoyo en el artículo 14 del Código Penal que deniega a los reincidentes la posibilidad de acceder a la libertad condicional.

Cabe hacer mención a la modificación introducida al artículo 50 del Código Penal. En virtud de esta reforma se reemplazó el sistema de reincidencia "ficta" por el de reincidencia "real". Hasta ese momento, sólo se exigía la preexistencia de una condena, sin importar si había sido efectivamente ejecutada o no. La condena misma era considerada como advertencia suficiente.

El nuevo artículo 50; en cambio, parece descartar la teoría de la advertencia en favor de un concepto de reincidencia con contenido de prevención especial. Para que pueda hablarse de reincidencia no basta con la mera declaración, sino que es necesario que haya sido ejecutada la sentencia -cumplimiento de pena efectivo- y haberse demostrado como insuficiente.

Función de la peligrosidad

Ninguna de las teorías de la pena permite precisar la cantidad de pena que corresponde, lo único que surgen son aproximaciones tentativas. Así es necesario desarrollar criterios que armonicen esas antinomias cuando sea posible y fijar las reglas de preeminencia cuando estas no se puedan conciliar.

Cuando resulte factible el juez deberá apoyarse en las teorías de la unión para lograr una relación entre el contenido injusto, la culpabilidad por el hecho, la función resocializadora, la defensa social frente al autor peligroso y el efecto socio pedagógico de la pena en la comunidad.

En otros casos deberá aplicar reglas de preeminencia para resolver las antinomias acudiendo a la discrecionalidad judicial.

Ante el silencio de la ley, requiere una elaboración dogmática que interprete los artículos 40 y 41 del Código Penal, teniendo en cuenta el contexto que ofrece el Sistema penal.

La doctrina clásica argentina aplicaba a las reglas la "peligrosidad" del autor para la individualización de la pena. La doctrina contemporánea, progresivamente adoptada, aplica un Derecho penal de acto donde la culpabilidad por el hecho es fundamento y presupuesto material de la pena, y base de su medición.

Reglas para resolver antinomias.

La condena de ejecución condicional, concepto, finalidad, fundamento, requisitos, condiciones, revocación. Situación legal del condenado condicionalmente.

La condena de ejecución condicional halla su razón de ser en el reconocimiento de evitar las penas cortas privativas de la libertad, admitiendo su carácter perjudicial y criminógeneo y su nulo valor preventivo.

En cambio, nuestro código penal solo reconocía la sentencia indeterminada, el perdón judicial y la condenación condicional, siendo la tercera la más generalizada. Conforme a los antecedentes y al texto de nuestra ley penal, se impone una condena en forma condicional y se suspende la pena.

La condición es que no se cometa un nuevo delito dentro de los cuatro años subsiguientes a la condena. Durante ese tiempo la pena queda suspendida y la condena impuesta en forma condicional; transcurrido ese plazo la pena desaparece y la condena también.

Condiciones: Los requisitos para la pronunciación de la condenación condicional se hallan en el art. 26 del Código Penal. En principio la condena debe ser la primera, se entiende que no sea posterior a otra que no hayan desaparecido. Cuando desaparece la condena ya no se toma como primera, cuando ha sido impuesta condicionalmente y han transcurrido los plazos establecidos. También desaparece la condena cuando desaparece el delito, es decir cuando la conducta se ha desincriminado o cuando medió una amnistía. No desaparece cuando medió un indulto.

TÍTULO III

CONDENACIÓN CONDICIONAL

ARTÍCULO 26.- En los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres años, será facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena. Esta decisión deberá ser fundada, bajo sanción de nulidad, en la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad. El tribunal requerirá las informaciones pertinentes para formar criterio, pudiendo las partes aportar también la prueba útil a tal efecto.

Igual facultad tendrán los tribunales en los casos de concurso de delitos si la pena impuesta al reo no excediese los tres años de prisión.

No procederá la condenación condicional respecto de las penas de multa o inhabilitación.

ARTÍCULO 27.- La condenación se tendrá como no pronunciada si dentro del término de cuatro años, contados a partir de la fecha de la sentencia firme, el condenado no cometiere un nuevo delito. Si cometiere un nuevo delito, sufrirá la pena impuesta en la primera condenación y la que le correspondiere por el segundo delito, conforme con lo dispuesto sobre acumulación de penas.

La suspensión podrá ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de la primera condena firme. Este plazo se elevará a diez años, si ambos delitos fueran dolosos.

En los casos de sentencias recurridas y confirmadas, en cuanto al carácter condicional de la condena, los plazos se computarán desde la fecha del pronunciamiento originario.

ARTÍCULO 27 bis.- Al suspender condicionalmente la ejecución de la pena, el tribunal deberá disponer que, durante un plazo que fijará entre dos y cuatro años según la gravedad del delito, el condenado cumpla todas o algunas de las siguientes reglas de conducta, en tanto resulten adecuadas para la prevención de nuevos delitos:

1º Fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato.

2º Abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con determinadas personas.

3º Abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcohólicas.

4º Asistir a la escolaridad primaria, si no la tuviere cumplida.

5º Realizar estudios o prácticas necesarios para su capacitación laboral o profesional.

6º Someterse a un tratamiento médico o psicológico, previo informe que acredite su necesidad y eficacia.

7º Adoptar oficio, arte, industria o profesión, adecuado a su capacidad.

8º Realizar trabajos no remunerados en favor del Estado o de instituciones de bien público, fuera de sus horarios habituales de trabajo.

Las reglas podrán ser modificadas por el tribunal según resulte conveniente al caso.

Si el condenado no cumpliere con alguna regla, el tribunal podrá disponer que no se compute como plazo de cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido. Si el condenado persistiere o reiterare el incumplimiento, el tribunal podrá revocar la condicionalidad de la condena. El condenado deberá entonces cumplir la totalidad de la pena de prisión impuesta por la sentencia.

(Artículo incorporado por art. 1° de la B.O. 19/5/1994)

ARTÍCULO 28.- La suspensión de la pena no comprenderá la reparación de los daños causados por el delito y el pago de los gastos del juicio.

Individualización ejecutiva. Etapas.

Este sistema consta de 3 etapas:

El régimen Argentino adopta este sistema (Ley 24.660), sometiendo a les reclusos a un tratamiento de resocialización dividido en 4 periodos:

• Observación.
• Tratamiento.
• Prueba (con salidas transitorias / etapa de semi-libertad con trabajo fuera del establecimiento/ programa de pre-libertad para retornar a la vida libre)
• Libertad condicional.

Crisis del sistema carcelario: El principal motivo de impugnación de los sistemas penitenciarios contemporáneos, esta dado por la influencia de los procesos de criminalización que la cárcel produce en los reclusos, existiendo el contagio carcelario que favorece el desarrollo de carreras criminales, como consecuencia de las "sub-culturas" de estos, los que no se pueden evitar a pesar de las terapias sociales, pues se parte de algo erróneo como es la "imposición" del cambio psicológico.

La educación, la preparación vocacional, el asesoramiento y la terapia en la cárcel son vistos por los internos como un mecanismo burocrático, para "convencer" a los funcionarios para obtener su libertad. Todo esto, en la práctica depende del buen comportamiento carcelario.

Así, la libertad condicional no debe ser considerada como un premio al buen comportamiento, sino como una etapa necesaria para evitar la reincidencia.

Un sistema así pensado, permite ensayar tratamientos de resocialización a voluntarios, pues este sabe de antemano que su aceptación del programa oficial, no incidirá en su fecha de liberación, por lo que el estimulo debe ser no volver a la cárcel.

Dr. Guillermo Hassel

Facultad de Abogacía, sede Posadas, de la Universidad Católica de Santa Fe

Argentina