CAPITULO I LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL MARCO DE LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN Por primera vez, en el año 1960 se dio un proceso de globalización y liberación económica y de apertura comercial por medio de un instrumento internacional denominado como el Tratado Bilateral de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones. Puesto que se trata de cuidar por un lado, la necesidad de brindar una efectiva protección al inversor extranjero, lo cual es una cuestión fundamental, para el momento de llevar a cabo una inversión por parte del Estado receptor y de esta manera promover las inversiones dentro un marco legal con sustento, seguro y estable. Sin embargo, por otro lado, tenemos la postura de los países receptores de capital que rechazan todo marco legal que dote de poder a los operadores privados de inversiones.
LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL MARCO DE LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN Como es conocido y sabido, los países en desarrollo o mercados emergentes se proveen de oportunidades de inversión y atractivas rentabilidades que deben ser sopesadas frente a ciertas desventajas, como: Un sistema legal no demasiado apto por tener una clara preponderancia del poder administrativo sobre el judicial. Sistemas deficientes de protección de derechos, instituciones políticas débiles, entre otras. Es necesario tomar en cuenta que esto ha motivado la popularidad de los tratados de protección de los inversores extranjeros, asegurando así el respeto a ciertos derechos, y en caso de violación, estos términos serán juzgados por tribunales arbitrales internacionales.
LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL MARCO DE LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN El régimen de la inversión extranjera en el Derecho Internacional Público y Privado: Se dice que entre los países donde se hacían los tratados de protección existían diferencias notables con respecto al contenido que debía tomarse en cuenta en las normas de protección hacia los inversores fuera de los límites de los territorios nacionales de los Estados, lo cual ha generado tradicionalmente, un significativo nivel de confrontación política entre países exportadores y receptores de capital, puesto que se involucra potestades que devienen de la soberanía del Estado, como por ejemplo: El control sobre la propiedad. La exploración. La explotación y comercialización de los recursos naturales, y, Otras actividades económicas.
LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL MARCO DE LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN El régimen de la inversión extranjera en el Derecho Internacional Público y Privado: Cabe destacar, que durante los últimos cincuenta (50) años, el régimen jurídico internacional de la inversión extranjera ha sufrido cambios fundamentales; es por ello, y debido a la ausencia de un régimen convencional específico, la doctrina clásica sostenía que el Estado receptor de capital debía garantizar al inversor extranjero un tratamiento conforme a un “estándar mínimo internacional”. Si bien el Estado del cual el inversor era nacional no podía basar su reclamo en el hecho de que éste recibiría un mejor trato en su propio país, sí podía hacerlo en caso de que las leyes o el comportamiento del Estado receptor no se ajustaran a la pauta mínima de tratamiento internacional. Sin embargo, los países latinoamericanos consideraban como mejor alternativa que el trato al inversor extranjero debía ser idéntico al brindado al propio inversor nacional; en otras palabras, el Estado solo estaba obligado a brindar a los inversores extranjeros el mismo tratamiento que a sus inversores nacionales.
LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL MARCO DE LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN El régimen de la inversión extranjera en el Derecho Internacional Público y Privado: Es importante considerar que durante el siglo XIX y en los primeros años del siglo XX, se dio una problemática grave por parte de la política abusiva de los países exportadores de capital en América Latina lo que condujo continuos desacuerdos acerca del contenido del mencionado como “estándar mínimo”; estos abusos estaban categorizados por: El cobro compulsivo de la deuda pública mediante el bloqueo de puertos y otras medidas de fuerza. La ocupación de aduanas como forma de garantía. La presentación de reclamos pecuniarios absolutamente exagerados, y, La imposición del arbitraje para determinar su monto. Comprendiendo la reacción de defensa de los países de América Latina ante esto, se manifiesta las denominadas “Doctrina Drago” y “Doctrina Calvo”.
LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL MARCO DE LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN El régimen de la inversión extranjera en el Derecho Internacional Público y Privado: La determinación del contenido de las normas del Derecho Internacional Público, en particular aquellas aplicables a la protección de los inversores extranjeros, tiene una considerable importancia política y económica. Los criterios aplicables a la protección de los inversores (e inversiones en general) fueron objeto de enconados debates en el seno de la Asamblea General de las Naciones Unidas durante las décadas de 1960 y 1970, plasmados en la Resolución 3171 del 17 de diciembre de 1973. Este reconocimiento del principio de la soberanía permanente del Estado sobre sus recursos naturales y sobre el conjunto de las actividades económicas desarrolladas en su territorio, puso en evidencia una serie de divergencias entre los países exportadores y receptores de capital:
LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL MARCO DE LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN El régimen de la inversión extranjera en el Derecho Internacional Público y Privado: a) El carácter absoluto o no de la soberanía del Estado sobre sus recursos naturales. Esto es, si su ejercicio sobre la propiedad extranjera es discrecional o si está sometido a las condiciones impuestas por el Derecho Internacional, tales como la justificación de un acto de expropiación por causa de “utilidad pública”, sobre una base de no discriminación; b) Si el Estado tiene la obligación, según Derecho Internacional, de pagar una compensación por un acto de expropiación o nacionalización de la propiedad extranjera. c) Cuál es la naturaleza jurídica de los contratos concertados entre los Estados y las empresas extranjeras para la explotación de determinados recursos naturales. d) Cuál es la ley aplicable y la jurisdicción competente, en caso del surgimiento de una controversia sobre inversión.
LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL MARCO DE LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN El régimen de la inversión extranjera en el Derecho Internacional Público y Privado: Podemos decir entonces, que la posición que fueron adoptando los Estados se corresponde a su ubicación en el flujo de capitales, dicho de otra manera, la condición de exportador o importador de capital incidió sobre la posición que asumieron los Estados sobre el tratamiento y la protección de los inversores extranjeros, y sobre el contenido mismo de las normas de los Derechos Internacionales. Es por ello, que estas divergencias impulsaron a los países exportadores de capital, a establecer reglas y principios que integraban la protección del inversor extranjero, mediante la celebración de tratados internacionales, con el fin de unificar todos los derechos.
LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL MARCO DE LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN El régimen de la inversión extranjera en el Derecho Internacional Público y Privado: Por su parte, desde una óptica jusprivatista internacional se consideraría dos (2) opciones con respecto a inversor extranjero: Se aplicaría el derecho del lugar de ejecución de la inversión, y en tal caso el particular se vería desprotegido, al encontrarse sujeto a la legislación del país receptor del capital y con todos los problemas que ello conlleva, Se aplicaría el derecho del domicilio del inversor extranjero, lo cual sería injusto para los nacionales del país receptor de la inversión, sin perjuicio de su no aplicación por el orden público internacional.
LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL MARCO DE LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN El régimen de la inversión extranjera en el Derecho Internacional Público y Privado: Tenemos que mencionar que cuando nuestro Derecho Internacional Privado nos remite a un ordenamiento jurídico extranjero, aplicamos éste en tanto no atente contra nuestro orden público internacional; y, cuando dejamos de aplicar la norma extranjera que sería aplicable al fondo del asunto según nuestra propia norma de conflicto, hablamos de orden público internacional. En materia de Derecho Internacional Privado la regla es la aplicación del derecho extranjero declarado aplicable por nuestro Derecho Internacional Privado. La legislación que regula las inversiones extranjeras es normalmente derecho público, por ende de aplicación territorial, dejando de lado derecho extranjero.
LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL MARCO DE LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN El surgimiento de los Tratados Bilaterales de Inversión: En cierto modo, la globalización de la economía mundial se trasunta en la mayor internacionalidad de la producción e intercambio económicos y en el aumento de la circulación de los factores productivos, además, se basa en la premisa de que el éxito en los mercados dependerá de la eficiencia y de la aptitud para competir de los operadores económicos, preponderantemente privados. Cabe destacar, que la capacidad productiva, los costos internos y regulatorios, la seguridad jurídica, entre otros factores, asumen una importancia decisiva en la competitividad de los países y su inserción en el mundo económico. La economía global actual es producto, tanto de los avances tecnológicos cuanto de la liberalización del comercio mundial.
LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL MARCO DE LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN El surgimiento de los Tratados Bilaterales de Inversión: Los fundamentos filosóficos de la globalización que han sido tomados en cuenta son: La libertad de comercio. La libertad de inversión del capital, y, La libertad del establecimiento de empresas en países extranjeros. Es en este contexto que la capacidad de cada Estado para atraer el capital extranjero resulta decisiva, ya que la esencia misma de la economía global está constituida por la inversión extranjera directa. Es necesario observar que en los países que tenían dificultades para generar capital propio en el desarrollo económico se consideraba que estaba íntimamente ligado al proceso de las inversiones extranjeras.
LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL MARCO DE LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN El surgimiento de los Tratados Bilaterales de Inversión: Normalmente, la exportación de capital a los países en desarrollo exige normalmente el cumplimiento de ciertos requisitos; como en los beneficios esperados, representados por la tasa interna de retorno pretendida, en cierta estabilidad política y económica mínima, se le suma la necesidad de garantizar la estabilidad y seguridad jurídicas, es decir, que las reglas existentes al tiempo de la inversión serán mantenidas y que ellas no serán afectadas por medidas confiscatorias o arbitrarias. En ello radica a nuestro entender la protección del inversor extranjero. En los 90, gran parte de los países latinoamericanos que requerían de inversión extranjera directa tuvieron como premisa que la celebración de Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, la cual llevaría a un clima de inversión adecuado para satisfacer la imperiosa necesidad de protección requerida por el inversor extranjero.
LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL MARCO DE LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN Consideraciones históricas acerca de los Tratados Bilaterales de Inversión: Existe consenso que el antecedente más cercano de los actuales tratados en materia de inversión extranjera fueron los denominados “Tratados de Amistad, Comercio y Navegación” suscriptos esencialmente durante la posguerra y hasta finales de la década del 60 por los Estados Unidos de América, Japón y por algunas naciones de Europa Occidental. No obstante ello, ya desde finales del siglo XVIII encontramos tratados bilaterales de comercio que si bien no estaban exclusivamente dedicados a regular la inversión extranjera, contenían relevantes disposiciones referidas a la adquisición de propiedad o al ejercicio de determinadas actividades económicas en el territorio de un Estado por nacionales de otro Estado.
LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL MARCO DE LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN Consideraciones históricas acerca de los Tratados Bilaterales de Inversión: La mayor parte de estos tratados abarcaban temas diversos, como: El ingreso y libertad de movimientos. La protección de las personas. El derecho a ser asesorado jurídicamente. El derecho a un juicio rápido. La ejecución de los laudos arbitrales. La protección de la propiedad adquirida. La igualdad en el trato impositivo, la administración y los controles cambiarios. El tránsito de bienes y personas. El derecho adquirir propiedades. Derechos e impuestos a la importación y exportación, Tales tratados otorgaban una protección general a la propiedad y a las personas físicas y jurídicas, tenían carácter recíproco, una extensión temporal significativa y pretendían establecer las reglas básicas para el intercambio económico y la determinación de patrones legales internacionales para los nacionales de las partes contratantes.
LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL MARCO DE LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN Consideraciones históricas acerca de los Tratados Bilaterales de Inversión: Posteriormente a esto, en las últimas décadas, es que comienza una nueva práctica en materia de tratados, surgiendo lo que hoy conocemos como Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (conocidos comúnmente como TBI). A modo de ejemplo diremos que los tratados, poseen un alcance en: La aplicación del acuerdo, patrones o normas de tratamiento, patrones o normas de protección. Las reglas en materia de transferencia de moneda, o compensación de daños causados por conflictos armados. Revoluciones. Emergencias nacionales. Condiciones de desposesión y compensación. Mecanismos de resolución de controversias. Finalmente en la década del 90 se incorporaron a la larga lista de Estados celebrantes de convenios en materia de inversiones extranjeras países latinoamericanos como Argentina, Bolivia, Uruguay, Paraguay, Venezuela, y Chile, quienes tradicionalmente se resistieron a firmarlos por su adhesión a la Doctrina Calvo y los reiterados abusos experimentados por parte de los países exportadores de capital.
LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL MARCO DE LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN Los Tratados Bilaterales de Inversión y sus efectos jurídicos La celebración de este tipo de convenios destinados a la protección de los inversores ha tenido un crecimiento exponencial en los últimos tiempos, llegando a constituirse, según la doctrina, en una suerte de “régimen jurídico internacional de la inversión extranjera”. Entendemos que la razón de esta tendencia, sin perjuicio de una serie de motivos políticos y económicos que conducen a los Estados a celebrar este tipo de tratados, es por un lado, la incertidumbre que genera en los inversores extranjeros el carácter controvertido de las normas de Derecho Internacional Público en esta materia; y por otro, la situación generada desde el Derecho Internacional Privado respecto de si aplicamos ley del domicilio del inversor o derecho del lugar de ejecución de la inversión y las implicancias de cada alternativa.
LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL MARCO DE LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN Los Tratados Bilaterales de Inversión y sus efectos jurídicos Desde el punto de vista de la aplicabilidad se pueden distinguir dos grandes categorías de tratados: a) Tratados dirigidos exclusivamente a los Estados y, b) Tratados dirigidos a los Estados y a los particulares. Los flujos de inversión extranjera privada dependen de diferentes fuerzas concurrentes entre las que encontramos: Los saldos globales de ahorro en un momento determinado. Las ventajas comparativas de los países en ciertos tipos de industrias, que lo hacen atractivo para los inversores, y, Las ventajas competitivas de algunas empresas individuales, que le permiten perseguir estrategias globales.
LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL MARCO DE LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN Los Tratados Bilaterales de Inversión y sus efectos jurídicos Los Tratados Bilaterales de Inversión consagran derechos que protegen a los inversores extranjeros a la vez que les confiere los instrumentos necesarios para obligar a los Estados a respetar tales derechos. Sin lugar a dudas, la efectiva protección brindada por estos convenios al inversor extranjero se ve materializada según nuestra opinión, en la consagración de los derechos y la instrumentación necesaria para hacerlos valer en el plano internacional. En este orden de ideas, entendemos que los principales efectos jurídicos de estos tratados sobre inversiones son: a) Establecen el trato y protección debidos al inversor extranjero que el b) Otorgan al inversor extranjero el derecho de someter toda controversia con el Estado receptor de capital a una instancia arbitral internacional. c) Los Tratados Bilaterales de Inversión amparan los contratos concluidos por el inversor extranjero con el Estado receptor.
LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL MARCO DE LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN Los Tratados Bilaterales de Inversión y sus efectos jurídicos Es necesario aclarar, es que los Tratados Bilaterales de Inversiones no elevan por sí mismos la relación contractual Estado receptor – inversor extranjero al plano internacional, sino que la mantiene en el ámbito del derecho privado, sin perjuicio de que las obligaciones asumidas internacionalmente por el Estado en estos tratados tengan como beneficiario directo al inversor extranjero.
LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL MARCO DE LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN Concertación de Tratados Bilaterales de Inversión: El término tratado es un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera sea su denominación”. Recordemos solamente de forma breve que los tratados pueden clasificarse teniendo en cuenta el número de sujetos o parte que intervienen en el mismo, e decir, según: Su contenido, en cuanto a las posibilidades de acceder al tratado, El procedimiento de creación.
LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL MARCO DE LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN Concertación de Tratados Bilaterales de Inversión: Tratados Complejos: son aquellos que necesitan ser aprobados por un órgano interno, establecido en la norma fundamental del Estado, con la forma y el contenido que la misma disponga. Los tratados complejos a su vez pueden ser bilaterales o multilaterales según intervengan dos o más sujetos y según concluya con el canje de los respectivos instrumentos de ratificación, o bien, su vigencia comience a partir del momento en que se reúne el número de instrumentos de ratificación establecidos en el mismo tratado.
LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL MARCO DE LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN El contenido de los derechos derivados de los Tratados Bilaterales de Inversión desde la óptica de la protección del inversor extranjero: a) Ámbito de aplicación de los convenios: los Convenios de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones amparan en cada uno de los Estados parte las inversiones realizadas en su territorio por inversores del otro Estado parte. En los convenios se define lo que debe entenderse por inversión e inversor, delimitando de esta manera el ámbito de aplicación material y personal de sus disposiciones. Se especifica además el ámbito temporal, esto es a partir de qué momento quedan protegidas las inversiones.
LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL MARCO DE LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN El contenido de los derechos derivados de los Tratados Bilaterales de Inversión desde la óptica de la protección del inversor extranjero: b) Las obligaciones del Estado que surgen de los Tratados Bilaterales de Inversión respecto del inversor extranjero: La finalidad de este punto es analizar las principales obligaciones respecto de la protección de los inversores extranjeros asumidos normalmente por los distintos Estados al suscribir este tipo de Tratados Bilaterales de Inversión. Los tratados en cuestión contienen un conjunto de normas jurídicas destinadas a ser cumplidas por los Estados y cuyos beneficiarios directos son los inversores de uno u otro Estado parte, generando obligaciones para los Estados y derechos para los inversores.
LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL MARCO DE LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN El contenido de los derechos derivados de los Tratados Bilaterales de Inversión desde la óptica de la protección del inversor extranjero: c) Duración: los convenios aseguran la protección de los inversores extranjeros por un período inicial de diez años, renovables. Poseen, incluso, la “cláusula de remanencia” (de 10 o 15 años, según el caso) en virtud de la cual se prevé que el convenio continuará aplicándose, aún después de terminado el mismo, a inversiones efectuadas antes de su expiración. Ese efecto se justifica por la necesidad de asegurar a todo inversor el beneficio del trato durante un tiempo juzgado necesario para la amortización de su inversión. Es decir, que todo inversor recibirá la protección del convenio por veinticinco años aproximadamente.
LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL MARCO DE LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN El contenido de los derechos derivados de los Tratados Bilaterales de Inversión desde la óptica de la protección del inversor extranjero: d) Eliminación de “Doble imposición”: cuando un residente de un Estado obtenga rentas o posea un capital / patrimonio que, de acuerdo a lo establecido en los convenios, puedan ser gravados en el otro Estado, el primero eximirá de impuesto a dicha renta o patrimonio. No obstante puede, a efectos de calcular el monto de impuesto a la renta excedente o del patrimonio de ese residente, aplicar la tasa del impuesto que hubiera debido pagarse como si dicha renta o patrimonio no hubieran estado exentos.
LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL MARCO DE LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN Reclamos derivados del tratado y reclamos derivados del contrato: Hemos dicho que un Tratado Bilateral de Inversión es un acuerdo entre dos Estados que establece un marco legal para el tratamiento y protección de los inversores extranjeros y sus flujos de inversión entre ambos países; derivándose así una serie de derechos de ese tratado, cuyo incumplimiento dará lugar a las respectivas reclamaciones (derivadas del tratado). Las partes intervinientes en una reclamación derivada de un tratado son el inversor extranjero y el Estado receptor de la inversión. Dicho esto, debemos saber que la inversión extranjera implica generalmente contratos entre el inversor extranjero y entidades del Estado receptor. Estos contratos podrán revestir la forma de un contrato de concesión con el propio Estado, o con una unidad territorial de dicho Estado, o podrían implicar contratos con varias agencias estatales. Estos contratos crearán derechos y obligaciones para el inversor extranjero que podemos llamar “derechos derivados del contrato”, que dan origen a su vez a reclamaciones derivadas de un contrato, en caso de incumplimiento por alguna de las partes.
LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL MARCO DE LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN Reclamos derivados del tratado y reclamos derivados del contrato: a) La fuente del derecho: la base de una reclamación derivada de un tratado es un derecho establecido y definido en un tratado de inversión, mientras que la base de un reclamo contractual es un derecho creado y definido en un contrato. b) El contenido del derecho: los derechos que generalmente se establecen en un Tratado Bilateral de Inversión son de naturaleza genérica y están definidos por el Derecho Internacional (son los derechos contenidos en las cláusulas que ya hemos visto). En cambio, los derechos contractuales son, normalmente, específicos para cada inversión concreta y están definidos por la ley nacional del Estado receptor. c) Las partes en el reclamo: en un reclamo derivado del tratado son siempre inversor extranjero y Estado receptor de la inversión. En cambio, las partes en una reclamación contractual, son las partes del contrato. d) La ley aplicable: cuando se trata de un tratado, la ley aplicable generalmente incluye las estipulaciones del propio Tratado Bilateral de Inversión, la ley nacional del Estado receptor y los principios generales del Derecho Internacional. En contraste, los contratos están muy a menudo sujetos a la ley nacional del Estado receptor. e) Por último, el éxito de un reclamo derivado de un tratado implica una responsabilidad del Estado receptor de acuerdo con el Derecho Internacional. El éxito de una reclamación contractual se traduce en la responsabilidad del Estado receptor conforme a lo estipulado en su ley nacional. Sin embargo, en este punto hay que tener cuidado ya que la responsabilidad del Estado receptor por incumplir un contrato de acuerdo con su ley nacional podría derivar en un reclamo internacional, habiéndose agotado los recursos internos o de haberse producido denegación de justicia.
LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL MARCO DE LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN La responsabilidad internacional del Estado ante el incumplimiento de los Tratados Bilaterales de Inversión: Admitida actualmente la responsabilidad internacional del Estado en forma prácticamente unánime, se exige en general que a fin de declarar existente dicha responsabilidad se reúnan los siguientes elementos: a) un comportamiento (acción u omisión) atribuible tanto a órganos del poder central como a órganos de entes públicos territoriales u otras personas a las que se les atribuye potestad de gobernar; y, b) la ilicitud del comportamiento estatal como consecuencia de la violación de una obligación internacional, subsistiendo ciertas discusiones respecto a la imputabilidad subjetiva u objetiva en función de las teorías de la falta o del riesgo, cuestión que excede al presente trabajo.
LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL MARCO DE LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN La “cláusula arbitral” como recurso del inversor extranjero: Los convenios que estamos estudiando en función de la protección eficaz que brindan al inversor extranjero poseen una particularidad que hemos señalado ya en alguna oportunidad: la de contener mecanismos de solución de controversias en virtud de los cuales el inversor privado puede recurrir al arbitraje internacional para dirimir sus diferendos con el Estado receptor de la inversión. Cuestión que por otra vía sería imposible para el inversor toda vez que ya tenemos dicho que la persona humana no tiene personalidad activa para demandar a un Estado en el plano internacional. En este orden de ideas, el Derecho Internacional Público en materia de solución de diferencias sobre inversiones, es percibido como una insuficiente protección al inversor extranjero, debido al ya señalado carácter controvertido y a que su contenido no responde a las actuales modalidades de circulación de los flujos financieros internacionales, cuyos vehículos principales son las sociedades multinacionales.
El arbitraje como recurso de protección al inversor extranjero en el marco de los Tratados Bilaterales de Inversión SubSe concibe la cláusula de arbitraje internacional como un recurso de protección que tiene el inversor extranjero ante cualquier incumplimiento por parte del Estado receptor de la inversión. Los Tratados Bilaterales de Inversión aseguran una eficaz protección del inversor, es por medio del arbitraje que el inversor “efectiviza” esta protección ante cualquier incumplimiento, teniendo legitimación activa para reclamar en sede internacional.Esta posibilidad que se le concede al inversor extranjero constituyó, una de las dificultades principales que demoraron la participación de los países de América Latina en estos convenios, en parte debido a interpretaciones derivadas de la Doctrina Calvo.
Durante el siglo XIX y los primeros años del siglo XX las diferencias entre los Estados y los inversores extranjeros se encontraban altamente politizadas y su protección residía básicamente en gestiones diplomáticas seguidas con frecuencia del uso de la fuerza. La primera de ellas se llamó Doctrina Drago, y aspiraba a prohibir la utilización de la fuerza para el cobro de la deuda pública de los países de América Latina; esta se basó en una nota enviada en 1902 por el canciller argentino Drago a la Cámara de Representantes de los Estados Unidos. La segunda, denominada Doctrina Calvo, se originó a raíz de declaraciones efectuadas por el diplomático e internacionalista argentino Carlos Calvo, siendo asimismo desarrollada en su “Derecho Internacional Teórico-Práctico” aparecido entre 1868 y 1896. Las Doctrinas Drago y Calvo y el arbitraje internacional
Cuando se diseña un problema de intereses se piensa, que el problema debe ser resuelto por un juez, siendo ésta la solución que se da a los conflictos en las sociedades modernas. El recurrir a la justicia estatal pareciera ser el camino indicado, no siempre es así. El principal fundamento del arbitraje está en la facultad que tienen las partes de renunciar a un derecho que les asiste, como es el de asistir a la justicia del Estado cuando creen violados sus derechos. Esta facultad de renunciar a derechos subjetivos privados, que es admisible dentro de ciertos límites, es el principal fundamento del arbitraje. El arbitraje demuestra ventajas innegables respecto del proceso jurídico público. Así, Briseño Sierra, sostiene que el arbitraje posee ventajas como: la oralidad, la inmediatez y la secuencia lógica de las actuaciones. Se puede añadir que el arbitraje permite garantizar la neutralidad de quien ha de decidir, a través de métodos y controles para la selección del árbitro; asimismo, permite una mayor especialización y habilidad en la persona del árbitro que habrá de resolver. Métodos modernos de solución de disputas: el arbitraje
Una cláusula típica de resolución de controversias en un convenio de inversiones incluye por lo general, cuatro pasos diferentes entre el reconocimiento por las partes de que ha surgido una controversia y la constitución de un tribunal arbitral: a) Un período de consulta y negociación; b) Un período de espera; c) Elección de jurisdicción; d) Elección de instituciones o reglas de arbitraje. a) Consulta y negociación Para el caso de controversia, los acuerdos de inversión recomiendan de forma casi parecida en todos los casos, tanto al inversor como al Estado receptor, tratar de alcanzar un arreglo amistoso. La cláusula de arbitraje en los Tratados Bilaterales de Inversión
El deber de probar un arreglo amistoso viene normalmente apoyada por un período de espera preceptivo antes de iniciar un arbitraje. El artículo 10 inciso 2 del convenio suscripto por Argentina y España (aprobado por ley 24.118/92) establece: “Si una controversia en el sentido del párrafo 1 no pudiera ser solventada dentro del plazo de seis meses, contando desde la fecha en que una de las partes en la controversia lo haya iniciado, será sometida a petición de una de ellas a los tribunales competentes de la Parte en cuyo territorio se realizó la inversión”. c) La elección de jurisdicción El próximo paso que deberá seguir el inversor extranjero, en caso que las negociaciones hayan acabado sin éxito y que el período de espera haya expirado, es la elección de tribunal o jurisdicción. La elección de cláusula de jurisdicción acuerda típicamente tres posibles formas de resolución de controversias: i) Los tribunales administrativos del Estado parte; ii) Arbitraje comercial internacional; iii) Cualquier tipo de procedimientos aplicables de solución de controversias previamente acordado. b) El período de espera
El inversor extranjero tendrá habitualmente derecho a elegir la jurisdicción, optando de forma casi invariable el arbitraje internacional. Tradicionalmente, los inversores, al igual que los Estados de su nacionalidad, han considerado que sus derechos e intereses se ven más eficazmente resguardados recurriendo a la práctica arbitral. Sin embargo, esta elección de jurisdicción por parte del inversor está sujeta a dos posibles reservas: En primer lugar, en algunos Tratados Bilaterales de Inversión está estipulado el requisito de recurso previo a los tribunales nacionales, cuestión no característica de este tipo de convenios. En segundo lugar, lo referente al consentimiento necesario del Estado parte para someterse al proceso arbitral contenido en el tratado. i) Recurso previo ante los tribunales nacionales Antes de ejercer el derecho a arbitraje, el inversor debe intentar resolver el conflicto en las instancias internas del Estado receptor concediéndole un determinado período de tiempo, por ejemplo, dieciocho meses, para solucionar la controversia. El artículo 10 inciso 3 del convenio suscripto por Argentina y España (aprobado por ley 24.118/92) establece: “La controversia podrá ser sometida a un tribunal arbitral internacional en cualquiera de las siguientes circunstancias: a) a petición de una de las partes en la controversia, cuando no exista una decisión sobre el fondo después de transcurridos dieciocho meses contados a partir de la iniciación del proceso previsto por el apartado 2 de este artículo, o cuando exista tal decisión pero la controversia subsiste entre las partes;
b) cuando ambas partes en la controversia así lo hayan convenido. El requisito de recurso previo a los tribunales nacionales está previsto para nivelar la protección del inversor ante un derecho ejecutable de arbitraje con la preferencia de los Estados por resolver las controversias de inversión en sus tribunales nacionales. ii)Consentimiento del Estado parte al arbitraje Un arbitraje inversor extranjero – Estado receptor acorde a un Tratado Bilateral de Inversión solicita el consentimiento para arbitrar del Estado parte. Esto se debe a que, como principio general, el arbitraje está basado en el mutuo consentimiento de las partes para arbitrar. Se puede decir que existen dos categorías de tratados que contienen distintas cláusulas de resolución de controversias: En primer lugar, aquellos tratados bilaterales donde el Estado parte otorgan de forma expresa un consentimiento genérico por anticipado en el propio convenio de inversión. En segundo lugar, están aquellos tratados en los que el Estado parte se reserva su aprobación requiriendo por tanto, una vez surgida la controversia, su consentimiento expreso de arbitraje. En la primera categoría, el inversor tiene un derecho al arbitraje; en la segunda no hay derecho al arbitraje en tanto no medie aceptación expresa del Estado receptor. d) La elección de institución o de reglas de arbitraje Luego que el inversor extranjero ha elegido el arbitraje internacional como foro de resolución de una controversia de inversión, surge entonces la cuestión de si el arbitraje debería ser “administrado” o “no administrado”, y, si se trata de ser administrado, de la elección de la institución que lo administre.
El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) A raíz del creciente número de demandas contra la Argentina radicadas en este organismo y de la relevancia que actualmente ha adquirido este Centro. Es de importancia desarrollar en este punto ciertos aspectos del Centro y del convenio que le da creación. a) Procedimiento La gran mayoría de las reglas de procedimiento son cambiables, sabiendo que pueden ser cambiadas por acuerdo de las partes. Las únicas disposiciones dominantes del Convenio se refieren a la composición del tribunal, debiendo estar integrado por un solo árbitro o bien, por un número impar de ellos. Además, la mayoría no podrá tener la procedencia del Estado parte en la diferencia, ni la del Estado al que pertenezca el nacional del otro Estado contratante. b) Jurisdicción del Centro El Centro entiende en las diferencias de naturaleza jurídica que salgan directamente de una inversión entre un Estado contratante y el nacional de otro Estado contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someterlas al Centro.
b) Derecho aplicable El artículo 42 del Convenio establece que el tribunal de arbitraje debe resolver la controversia con sujeción a las normas de derecho pactadas por las partes y, a falta de acuerdo en este punto, empleando las leyes del Estado receptor de la inversión junto con las normas de Derecho Internacional Privado aplicables al caso y las de Derecho Internacional general. Siguiendo un criterio equivalente, la mayor parte de los Tratados Bilaterales de Inversión establecen la aplicación de las leyes del Estado receptor de la inversión. c) Obligatoriedad de los laudos Los laudos son obligatorios para las partes. Si bien no se han programado hasta el momento supuestos relevantes en los que el Estado parte en la controversia decline a cumplir el laudo, de ser así se sometería a sanciones tales como la reanudación de la protección diplomática y el derecho del Estado contratante cuyo nacional es parte en la diferencia a iniciar una reclamación internacional como consecuencia del incumplimiento, sin perjuicio de la grave pérdida de credibilidad ante la comunidad internacional que tal conducta trae aparejada
ESTA PRESENTACIÓN CONTIENE MAS DIAPOSITIVAS DISPONIBLES EN LA VERSIÓN DE DESCARGA