Las cookies (Perú) (página 2)

1. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 12:

2. "Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques a su honra o su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques."

   "Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar."

3. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo 5:

   "Artículo 11.- Protección de la Honra y de la Dignidad.

   (…)

   2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.

   3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques."

4. La Convención Americana sobre Derechos Humanos:
5. El Código Penal:

"Artículo 154º Violación de la intimidad

El que viola la intimidad de la vida personal o familiar ya sea observando, escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, valiéndose de instrumentos, procesos técnicos u otros medios, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.

La pena será no menor de uno ni mayor de tres años y de treinta a ciento veinte días-multa, cuando el agente revela la intimidad conocida de la manera antes prevista.

Si utiliza algún medio de comunicación social, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años y de sesenta a ciento ochenta días-multa".

"Artículo 155.- Agravante por razón de la función

Si el agente es funcionario o servidor público y, en ejercicio del cargo, comete el hecho previsto en el artículo 154º, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme al artículo 36º incisos 1, 2 y 4."

"Artículo 156.- Revelación de la intimidad personal y familiar

El que revela aspectos de la intimidad personal o familiar que conociera con motivo del trabajo que prestó al agraviado o a la persona a quien éste se lo confió, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año."

"Artículo 157.- Uso indebido de archivos computarizados

El que, indebidamente, organiza, proporciona o emplea cualquier archivo que tenga datos referentes a las convicciones políticas o religiosas y otros aspectos de la vida íntima de una o más personas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

Si el agente es funcionario o servidor público y comete el delito en ejercicio del cargo, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme al artículo 36º, incisos 1, 2 y 4."

De este modo se puede establecer que la intimidad se encuentra protegido en diversas fuentes de nuestro ordenamiento jurídico y que al igual que los demás valores fundamentales, no es un derecho absoluto. Así diversos autores manifiestan que la protección de la intimidad deriva del derecho al honor (que incluye tanto la mayor o menor estima que los terceros tengan de una persona, como la mejor o peor imagen que pueda tener ella de sí misma). Así visto, las intromisiones que deberían ser castigadas serían aquellas que sólo causen perjuicio a esta estima e imagen. Postura que ha sido criticada, "por considerar que no sólo le niega autonomía a la situación jurídica que protege la intimidad, que es una proyección primordial del ser humano, sino que dejaría desprotegido a éste de todas aquellas intromisiones que sin ser difamantes o injuriosas atentan contra la intimidad del ser humano."

Al igual que el resto de valores fundamentales, la privacidad no es un derecho absoluto e irrestricto.

"Se dirá que tratándose de un aspecto inherente a la esencia humana, el concepto será siempre idéntico, sin importar las circunstancias. Pensamos que lo que es connatural al ser humano es su necesidad de reservar para sí alguna esfera de su vida, pero lo que el individuo pretenda mantener oculto variará de acuerdo a la sociedad de la que forme parte".

Respecto al contenido mismo del derecho a la privacidad, se ha señalado que está consta al menos de los siguientes elementos:

1. La tranquilidad, por la cual entendemos el "derecho a ser dejado sólo y tranquilo" o "a ser dejado en paz".

2. La autonomía, que es "la libertad de tomar decisiones relacionadas a las áreas fundamentales de nuestras vidas"; es decir, "la libertad que compete a cada individuo para elegir entre las múltiples opciones que se plantean al hombre en todas las instancias de su existencia; elegir por sí y para sí, sin intromisiones indeseadas que dirijan la elección en forma directa o encubierta". Y,

3. El control de la información personal, que propiamente da paso al derecho derivado que conocemos como "de autodeterminación informativa".

Por lo tanto la intimidad vendría a ser el legítimo derecho que tenemos todas las personas a no revelar a los demás determinados aspectos de nuestras relaciones con otras personas, que siendo titulares del derecho consideramos que deben permanecer en un plano reservado o privado. Esta facultad recibe el nombre de autodeterminación informativa, y que en palabras de MOLINA Mateos sería la libertad considerada como facultad de autodeterminación en la esfera informativa y respecto al procesamiento de datos de carácter personal, y conforme expresa FROSINI Vittorio:

"Esta no es ya el antiguo right to privacy como derecho a la intimidad entendida como separación y defensa de la sociedad; es un nuevo derecho social de libertad; no es ya únicamente el derecho de negar la información sobre sí mismo, sino también el derecho de pretenderla. La libertad informática es el derecho de disponer de la información, de preservar la propia identidad informática, o lo que es lo mismo, de consentir, controlar, rectificar los datos informativos concernientes a la propia personalidad; (…)."

Entonces se podría decir que este derecho al ser inherente a todo ser humano, permitiría reservar para sí alguna esfera de nuestra vida, pero lo que nosotros pretendamos mantener oculto variará de acuerdo a la sociedad de la que formemos parte.

1.2. DERECHO A LA AUTODETERMINACIÓN INFORMATIVA:

Como producto del impacto de las nuevas tecnologías ya desde hace algunos años se ha facilitado enormemente la recolección y almacenamiento de los datos personales. El ordenador y el uso de la red informática posibilitan el rápido y completo tratamiento de datos personales. Se habla así actualmente del derecho a la "autodeterminación informativa" como:

"(…) la facultad de toda persona para ejercer control sobre la información personal que le concierne, contenida en registros públicos o privados, especialmente los almacenados mediante medios informáticos".

Este derecho asimismo cuenta con dos dimensiones importantes:

"una negativa, vinculada a la posibilidad de que cualquier persona tendría para rechazar la intromisión de extraños en su vida privada; y otra positiva, referida más bien a la facultad que todos poseeríamos para controlar que es lo que se dice sobre cada uno de nosotros en ficheros de titularidad pública o privada (lo que en términos más técnicos se conoce como un derecho de autotutela de nuestra propia identidad informática frente a los demás)".

Es decir como manifiesta Bidart Campos:

"en la autodeterminación informativa aparece una fase activa que, en el proceso de circulación de la información personal, confiere al interesado un protagonismo fuerte para intervenir con fines de control y preservación de sus datos, en todo lo que en cuanto a su veracidad y confidencialidad le conciernen".

Por lo que, el control de la información personal constituye "la más importante faceta de la intimidad en el momento actual, y su defensa el medio más eficaz para proteger la reserva de la vida privada en todas sus formas".

Con el avance vertiginoso de la tecnología e informática que implica la posibilidad de obtener información así como de difundirla también se advierte el peligro de ciertos aspectos existenciales o de la personalidad humana generados por el avance de la tecnología de la información como es la intimidad personal; dado que cuando los actos del ser humano, sus convicciones, opiniones, creencias son captados, almacenados y ordenados mediante las computadoras u ordenadores, la libertad de éste disminuye al ser capturado como un elemento más de la sociedad de la información; haciéndolo carecer de individualidad e identidad personal; y es que la actual revolución tecnológica y la "autopista de la información" han facilitado muchos medios que ponen en peligro esta gama de derechos ligados al desarrollo en sociedad de la persona. De allí la necesidad de contar con un derecho que regule la libertad de información como factor indispensable para el desarrollo del individuo y la sociedad y que manifieste sus límites para defender los márgenes de la intimidad necesarios para el normal desarrollo de la personalidad humana.

Debido a ésta situación es por lo que se ha generado el surgimiento de un nuevo derecho a la libertad informática que implica tanto el derecho del individuo a negarse a brindar información sobre si mismo y el derecho a pretender información concernida a su persona o personalidad; en suma controlar la identidad personal informática a través del consentimiento para preservar, acceder, o rectificar datos informativos referidos a la vida privada de las persona, es decir el derecho a la "autodeterminación informativa", que (como derivado que es de los derechos de privacidad y a la libertad personal), participa de su naturaleza de derecho fundamental.

Siendo lo crucial obtener respeto y plena observancia de lo que algunos han dado en llamar los "principios fundamentales para la regulación de los bancos de datos de carácter personal", que incluyen los siguientes aspectos:

1. Adecuada justificación social de la recolección.

2. Limitación de la recolección.

3. Información al individuo del hecho de la recolección, así como la especificación del propósito o la finalidad para la cual será utilizada la información recogida.

4. Consentimiento del sujeto a la incorporación de datos sobre su persona a un determinado banco de datos.

5. Fidelidad de la información registrada (actualización, rectificación y cancelación), lo que implica que los datos personales registrados deben ser exactos, completos y actuales.

6. La salvaguarda de la seguridad; esto es, la obligación de adoptar las medidas correspondientes para prevenir y evitar posibles pérdidas, destrucciones o accesos no autorizados.

7. La limitación temporal de la conservación de los datos registrados, admitiéndose que esta debe durar un tiempo razonable al sólo efecto de permitir el alcance de los fines u objetivos para los cuales fueron recolectados.

8. Establecer un adecuado sistema de control, que garantice la efectiva aplicación del conjunto de los principios mencionados.

Y en conformidad con la Comisión de Estudio sobre la Protección de la Intimidad, (Privacy Protection Study Commission creada en 1974 en Estados Unidos) los principios básicos que debe establecer el legislador para proteger la intimidad y las libertades individuales en una sociedad democrática serían los siguientes:

1. El reconocimiento a cada individuo del derecho de acceder a la información personal que le afecte, especialmente a la existente en los bancos de datos informatizados.

2. El reconocimiento a cada individuo del derecho de controlar, de forma razonable, la transmisión de la información personal que le afecte.

3. Para garantizar el derecho a la intimidad individual las leyes deben regular: a) la libertad del período de tiempo durante el que se pueden conservar los datos personales, b) la definición de los objetivos para los que puede usarse esta información, que, además han de declararse en el momento de recoger los datos, c) garantías para hacer efectiva la calidad de los datos personales, en otras palabras, su veracidad, integridad y actualidad, d) la prohibición de la revelación de datos personales.

Ahora bien, el derecho a la "autodeterminación informativa", en lo que respecta a nuestro ordenamiento jurídico ha sido incorporado recientemente en nuestra carta magna de 1993. Aparece en el artículo 2 inciso 6, estableciendo que: "Toda persona tiene derecho (…) a que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar". Y que según MORALES Godo cuando el artículo 2 inciso 6, se refiere a servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, son comprensivos de los existentes en los medios de comunicación, sin embargo, ello puede impedir que se suministre información sobre datos que corresponde a su intimidad personal y familiar. Es una función preventiva del Hábeas Data.

De este modo, para que un derecho fundamental como el derecho de "autodeterminación informativa" cobre vigencia real, es necesario que la ley confiera alguna clase de instrumento legal que sirva para prevenir su infracción o que, cuando no fuere posible lograrlo, procure hacerla cesar y que se indemnice los daños o perjuicios causados. Para este propósito, la doctrina y la legislación de varios países han venido incorporando a los instrumentos de protección de los derechos y libertades fundamentales un nuevo medio de tutela: el proceso constitucional de Hábeas Data.

CAPÍTULO II

EL PROCESO CONSTITUCIONAL DE HABEAS DATA

2.1 LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES:

Hoy en día de habla de la aparición de un nuevo derecho fundamental al que PÉREZ LUÑO, Enrique denomina libertad informática y que el Tribunal Constitucional alemán ha calificado como derecho a la autodeterminación informativa. Teniendo este derecho por objeto:

"(…) garantizar la facultad de las personas para conocer y acceder a las informaciones que les conciernen archivadas en bancos de datos; controlar su calidad, lo que implica la posibilidad de corregir o cancelar los datos inexactos o indebidamente procesados, y disponer sobre su transmisión".

Es así que en el esfuerzo de buscar el equilibrio entre el derecho a la información a través de la informática y el derecho a la intimidad de las personas, el ordenamiento constitucional peruano, con la Constitución de 1993, introdujo el proceso constitucional de Hábeas Data, que protege la libertad de las personas, cuando se vea amenazada o vulnerada por datos o información recogida, almacenada, sistematizada o trasmitida por medios informáticos o no, públicos o privados; que en buena cuenta cautela el derecho de las personas a no ser perjudicado por suministrarse información contenida en bases de datos o archivos sin su autorización, es decir con la Carta Magna de 1993 se introdujo en nuestro ordenamiento jurídico el proceso constitucional de Habeas Data destinado a tutelar dos derechos fundamentales: el acceso a la información pública y la autodeterminación informativa, ambos reconocidos en los incisos 5 y 6 del artículo 2º de la Carta Magna.

Su denominación, siguió lo prescrito en la Constitución brasileña de 1988, la cual lo incorporó como un mecanismo para la protección del derecho a la autodeterminación informativa o libertad informática

De modo que si estos derechos protegidos por la carta magna son vulnerados se puede recurrir al proceso constitucional de Hábeas Data contenido en el Código Procesal Constitucional Peruano.para su defensa.

2.2. EL HABEAS DATA COMO INSTRUMENTO PROCESAL DE TUTELA:

El derecho a la intimidad como género que caracteriza la defensa de la privacidad, del honor, la imagen, la reputación, la identidad, la dignidad entre otros derechos, es el fundamento de la garantía que tutela el Hábeas Data. Siendo el Hábeas Data no un derecho fundamental en sentido estricto sino que se trata de un proceso constitucional, debido a que estamos frente a un mecanismo procesal destinado a garantizar la defensa de la libertad personal en la era informática.

Siendo que los objetivos reconocidos a la Acción de Hábeas Data es que las personas deben gobernar o dirigir los datos que se recolecten o registren sobre ellas; dado que constituyen una proyección de su personalidad; siendo su objetivo primigenio el de constituir un instrumento procesal constitucional de todo sujeto de derecho para lograr el acceso a los archivos y otras pretensiones como el de conocer los datos o registros que obren en bases de datos, computarizados o no, públicos o privados y con posibilidades de difusión. Adicionalmente se considera la facultad de actualizar, rectificar o suprimir los datos que figuran en las bases de datos, públicas o privadas que estén referidas a información sensible sobre aspectos de la vida privada, el honor y la identidad, como religión, sexualidad o ideas políticas que pueden llevar a la discriminación de las personas. Finalmente también se le concibe el derecho a exigir confidencialidad de las bases de datos para que no divulguen datos referidos a la intimidad, que es el supuesto protegido por la Constitución de 1993 en el artículo 2 inciso 6, que establece que toda persona tiene derecho a que los servicios informáticos no suministren información que afecte su intimidad además del derecho a solicitar información a las instituciones públicas, previsto en el inciso 5 del artículo 2.

Siendo por ello necesario diferenciar el derecho fundamental susceptible de ser vulnerado o amenazado por el uso indebido del poder informático, del instrumento procesal que lo garantiza. En efecto, el Hábeas Data, como figura procesal muy urgente destinada a proteger la libertad informática, opera "con finalidades específicas". A través de él, se puede tutelar el derecho a la libertad informática, para acceder a la información que sobre una persona o sus bienes se encuentra contenida en los bancos de datos, así como conocer el uso que se haga de ella y su finalidad. Asimismo, podrá solicitarse la actualización, rectificación o destrucción de los datos o informaciones inexactas, erróneas o que afectan ilegítimamente sus derechos.

Examinemos más de cerca cada uno de estos derechos protegidos a través del proceso constitucional de Hábeas Data:

1. "El "derecho" de acceso a la información que suponemos o sabemos existe sobre nosotros dentro de un Banco de Datos. Se hace necesario eso sí aclarar que la posibilidad de conocer qué es lo que se dice acerca de quien interpone un Hábeas Data está sujeta a ciertos límites, siendo el más frecuentemente admitido el de la protección de la seguridad nacional. Sin embargo, y a nuestro parecer con muy buen criterio, en la mayoría de los ordenamientos jurídicos latinoamericanos que recogen este proceso constitucional pronto se ha aclarado que la sola alegación de este tipo de limitaciones -las cuales ya deben haber sido explícitamente planteadas en el nivel normativo correspondiente no debe bastar para denegar un Hábeas Data que nos haya sido solicitado, sino que la judicatura (ordinaria o especializada, según sea el caso) estará obligada a efectuar un juicio acerca de la razonabilidad de ese tipo de afirmaciones.

2. El "derecho" de actualización de la información que se consigna sobre nosotros dentro de un Banco de Datos. Aquí el objetivo es evitar se siga tomando en cuenta como verdadera o vigente una situación actualmente inexistente, pues se considera que el no hacer notar este cambio dentro del actual estado de cosas puede ocasionar graves perjuicios a la persona cuya información no ha sido puesta al día, como ocurre por ejemplo en aquellos casos vinculados a personas que en su momento fueron requísitoriadas y que debido a ello continúan apareciendo en los registros judiciales y/o policiales en esa misma situación, a pesar de que dichas personas ya cumplieron con ponerse oportunamente a derecho.

3. El "derecho" de corrección o modificación de la información existente sobre nosotros dentro de un Banco de Datos. Y es que mientras el objetivo de actualización de la información está dirigido a poner al día los datos que puedan tenerse acerca de una persona, con la corrección o modificación se busca la eliminación de información falsa, de datos que ni antes ni ahora se ajustan a la verdad.

4. El "derecho" a la confidencialidad de la información proporcionada. Aquí el rol del Hábeas Data es el de evitar que los datos que libremente facilitamos para que fuesen incluidos en un fichero sean trasladados sin nuestro consentimiento a otros Bancos de Datos.

5. El "derecho" a la exclusión de la información sensible, entendiéndose dentro de dicha denominación a aquellos datos mediante los cuales pueden determinarse aspectos considerados básicos dentro del desarrollo de nuestra personalidad, aspectos que si son puestos en conocimiento de la opinión pública sin nuestro consentimiento podrían provocarnos daños irreparables, estimándose como información sensible a toda aquella relacionada con nuestras preferencias sexuales, militancia política, opción religiosa o condiciones de salud.

Aquí el objetivo del Hábeas Data es el de conseguir la eliminación de toda información "sensible" de cualquier banco de datos, salvo que una explícita prescripción legal debidamente fundamentada o el mismo carácter del banco de datos en cuestión lo impidan"."

Ahora bien, ¿quiénes deben tener la posibilidad de interponer el proceso constitucional de Hábeas Data (legitimación activa)? Así las personas que pueden ejercitar la acción de Hábeas Data, serían el propio titular del derecho o afectado, los demás sólo podrán interponer demanda en "procuración" con o sin permiso del titular, y el titular activo que resulta ser tanto el sustancial como el procesal activo en ambas relaciones, elegirá entre ratificar o no los actos de su procurador. Sirviendo la figura de la procuración para la protección de los derechos fundamentales en caso de que el titular se encuentre imposibilitado de ejercitar la acción por si mismo. Pero a su vez le da al procurador una parcial disponibilidad al supeditar todos sus actos a la ratificación del titular. Es decir tendrán legitimación activa el afectado o un tercero sin representación en caso de imposibilidad física del afectado.

2.3. EL HABEAS DATA COMO INSTRUMENTO PROCESAL AUTONOMO:

En el Perú, la regulación constitucional del Habeas Data suscitó críticas desde su aparición, por parte de autorizadas voces de la doctrina nacional. Así ABAD Samuel manifestaba que (en última instancia) la existencia autónoma de este proceso constitucional especializado puede resultar innecesaria, pues similar protección ya era factible a través del Amparo. Por lo que la necesidad de establecer el Hábeas Data como una nueva garantía constitucional resulta dudosa puesto que en realidad resulta ser una suerte de "amparo especializado", para la protección de determinados derechos.

Por otra parte, la inclusión del acceso a la información pública como uno de los derechos pasibles de ser protegidos mediante este proceso era calificada como una desnaturalización del Hábeas Data, cuyo nacimiento se encuentra vinculado a la necesidad de garantizar la libertad de decisión y control de las personas sobre la tenencia y utilización de los datos que le conciernen, y que se encuentran en poder de entidades que almacenan y suministran información, buscando resguardar la privacidad y reserva de aquéllos de carácter íntimo o sensible, de donde se deduce que el proceso de amparo sería el idóneo para resguardar los derechos que le confiere tutela, siendo necesario una suficiente y adecuada reglamentación. Punto de vista que no se comparte porque consideramos que no sería adecuado incluir los derechos protegidos por el Hábeas Data dentro de la protección del amparo, dado que se desnaturalizaría el fundamento de tutela de los derechos que protege este instrumento procesal. Entendiéndose que al Hábeas Data lo diferencia el medio de afectación a los derechos, que se da a partir de la existencia de una base o registro de datos, distinguiéndose con el amparo en el origen de afectación de derechos. Así el proceso de Amparo protege todos los derechos distintos a los de la libertad personal; siendo tutelados por el proceso de Hábeas Data, todos aquellos derechos que incluso siendo protegidos por el proceso de Amparo, tengan como exégesis de afectación una base de datos o registro informático, siendo esta la diferencia de mantener al proceso del Hábeas data como un instrumento autónomo e independiente del de Amparo. Es decir el Proceso de Habeas Data toma como referencia el derecho a la autoinformación informativa y la necesidad de proteger derechos fundamentales ante los nuevos avances producidos por la revolución científica y tecnológica, y del posicionamiento y acaparamiento del "poder informático en grandes transnacionales destinados a este rubro como por ejemplo Microsoft, Apple en este nuevo siglo XXI.

Siendo necesario reconocer de esta manera que estamos ante un derecho que requiere de una tutela propia, ya que:

"(…) la autodeterminación informativa o tutela de los datos personales es un derecho personalísimo que ha adquirido autonomía conceptual con relación a otros derechos de la persona como la intimidad o privacidad, la imagen, el honor o la identidad personal, y se integra en un marco amplio de la libertad y la identidad personal. Implica la facultad de ejercer control sobre la información personal del concernido, contenida en un registro de cualquier tipo. Ha surgido para aplicarse a nuevas realidades jurídicas, que sólo parcialmente, pueden ser descriptas o fundamentadas a través de la noción tradicional de "intimidad", ya que es un producto de la era informática. Su fundamentación jurídica puede y debe relacionarse con el derecho a la intimidad, pero lo excede, refleja más que una protección a la intimidad, ya que puede contener también los intereses de un grupo social contra el procesamiento, almacenamiento y recolección de información, especialmente vinculado con prácticas discriminatorias."

Pensamos de esta manera que se hace necesario, que el proceso constitucional de Hábeas Data tenga plena autonomía respecto del proceso de Amparo por la protección de derechos que tutela como es el de la vulneración a una base de datos o registro informático.

CAPÍTULO III

LA VULNERACIÓN DE LA INTIMIDAD EN EL CIBERESPACIO POR INTERMEDIO DE LAS COOKIES

1. LAS COOKIES:

Alguien debería de colgar un cartel en la puerta del ciberespacio que dijera "Dejen su intimidad antes de entrar". Porque ciertamente, casi cualquier cosa que se hace en el ciberespacio o internet, o en un ordenador conectado al ciberespacio, puede ser descubierta, analizada, y porqué no, aprovechada por alguien. Desnudos en el ciberespacio es, además, el título de un libro, Naked in Cyberspace: How to Find Personal Information Online escrito por alguien, Carole Lane, cuya profesión es buscar información en la Internet. Constantemente la intimidad de la persona es vulnerada debido a que existen tecnologías que permiten acceder a la información de una persona a través de la computadora u ordenador.

Siendo uno de los elementos que vulneran la intimidad personal los llamados "cookies" (galletas), en un principio, son ficheros no perjudiciales ya que sirven para evitar la sobrecarga de los servidores en diversas funciones de uso cotidiano, como pudiera ser la consulta de un correo Web o utilizar los servicios de un buscador. Sin embargo, existen algunos sites que desarrollan otro tipo de "cookies", que están diseñadas para obtener información del usuario sin que éste sea consciente de ello y por supuesto, sin su consentimiento.

Todos los navegadores permiten deshabilitar las "cookies", pero con ello, muchas de las actividades que normalmente realizamos, tales como utilizar un correo Web, se ven mermadas, con lo cual muchos cibernautas optan por no dar importancia a los posibles datos que las "cookies maliciosas" extraen de su ordenador.

A las cookies podríamos definir como:

"fichas de información  automatizada, las cuales se envían desde un servidor Web al ordenador del usuario, con el objetivo de identificar en el futuro las visitas al mismo sitio. Las cookies son una potente herramienta para almacenar o recuperar información empleada por los servidores Web debido al protocolo de transferencia de ficheros (http). Los riesgos ya los conocemos: recopilación de gustos, preferencias, hábitos, nombre y contraseña y además que algún experto podría manipular estos archivos".

En este sentido las cookies vendrían a ser, huellas electrónicas que posibilitan a la página Web y redes publicitarias el control de nuestros movimientos. Un ejemplo del peligro potencial de las cookies se puede remitir a los datos siguientes:

"en mayo de 1998, Al Gore encargó al FTC (Federal Trade Comission) un estudio acerca de la privacidad en Internet. Los desesperantes resultados aparecieron en junio: de 1400 websites comerciales visitados, un 85% recogían y almacenaban datos personales de los visitantes. Sólo un 14% daban alguna indicación acerca de la privacidad de la información recogida y sólo un 2% ofrecía una política en favor de la privacidad de los usuarios con sentido".

Se hace ostensible de esta forma que las grandes transnacionales informáticas norteamericanas en su afán de acumular riqueza hacen uso de la captura de la información a consta de la vulneración de derechos fundamentales como la intimidad que es considerada como un producto en venta si es que no es posible comprar nuestros datos, ofreciendo software sumamente caro para inhabilitar las cookies o mecanismos similares que la reemplazarán. Coincidimos por ende con la opinión de CASACUBERTA al manifestar que si fuese así, sólo las personas que tienen mayor poder adquisitivo estarán a salvo y los demás que realizan conexiones baratas no lo estarían y la información sobre ellos circularía en todo el mundo.

3.2. LAS COOKIES REALMENTE VULNERAN EL DERECHO A LA INTIMIDAD

Como muchas cosas emprendidas por el ser humano, las cookies no nacieron para capturar información sino que tenían como función básica permitirle a un servidor almacenar y más adelante recuperar una pequeña cantidad de información en la máquina cliente. Esos datos siempre están asociados a un sitio Web y a un programa navegador en particular, lo cual implica que una cookie creada por un servidor en un momento dado sólo le será accesible en el futuro si el cibernauta regresa al sitio Web usando la misma computadora y el mismo navegador. La información es guardada en un archivo de texto, y puede contener sólo aquellos datos que la aplicación servidora expresamente determine. Eso, desde luego, podría incluir alguna información personal, así como códigos de usuario, números de tarjetas de crédito, contraseñas, etc. Cada vez que el cibernauta accediera a ellas. Pero ahora se han convertido en archivos que a priori pueden rastrear información en el disco duro de los cibernautas, a favor de empresas como IntelliWeb Doubleclick, NetGravity, que captan los datos del usuario con fines comerciales creándole un perfil el cual ingresara en su sistema o banco de datos.

Este tipo de instrumento "cookies" o galletas, que permite la obtención de información de datos del usuario para el administrador de un servidor y para los departamentos de marketing de las empesas que tienen una página web en Internet, al obtener información de esta manera, pueden vulnerar el derecho a la intimidad y afectar la información sensible que es intrínseco únicamente a la propia persona que navega en el ciberespacio, se podría decir que si no existe consentimiento por parte de los cibernautas, toda captura de información por intermedio de las cookies seria contrario al ordenamiento jurídico y por lo tanto ilegal, puesto que los datos identifican a un determinado cibernauta que no brindó su consentimiento por estar registrado en bancos de datos que no autorizó. En este sentido:

"Un caso parecido sería la personalización de los navegadores o de los sistemas operativos con los nombres y apellidos de los usuarios, (por ejemplo Windows 95), las cookies pueden recopilar estos nombres y añadirlos al fichero cookie para identificar la información con una determinada persona física lo que produciría una clara transgresión del derecho a la intimidad, ya que se han obtenido una serie de datos personales sin el consentimiento del afectado. Pero a esto se podría rebatir diciendo que el usuario acepta la cookie y por tanto da su consentimiento. Sin embargo esto no es así ya que, a parte de que tienes que configurar personalmente el Navegador para que te avise de la recepción de cookies (ya que por defecto el Navegador no te avisa), el consentimiento prestado para la admisión de una cookie ni mucho menos supone una renuncia a los derechos salvaguardados por la Ley (…). Luego todo dato conseguido sin el consentimiento del titular es ilícito desde el momento en que los datos son identificables con su persona".

De lo expuesto podríamos señalar que a partir desde que los datos que proporcionan las cookies son identificados o identificables con un cibernauta que no proporciono su consentimiento para un tratamiento automatizado, serían datos que han sido obtenidos de manera ilegal.

Las implicaciones jurídicas para el derecho de autodeterminación informativa y la intimidad personal en general son más que obvias.

CONCLUSIONES

1. La intimidad es un derecho personalísimo, vinculado a la dignidad de todo ser humano, y que siendo titulares del mismo, podemos considerar cómo y en que medida, las informaciones que nos interesan puedan ser recolectadas, tratadas y comunicadas a otras personas, permaneciendo éstas si lo deseamos en un plano reservado o privado.

2. En el Perú se ha reconocido y protegido el derecho a la intimidad en las Constitución de 1993, así como el Código Procesal Constitucional, el Código Penal de 1991, La Declaración Universal de los Derechos Humanos, La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
3. Nuestra doctrina nacional aún es rudimentaria, pues ésta solo se ha limitado a entender a la intimidad como un derecho a no revelar a los demás determinados aspectos de sus relaciones con otras personas, haciendo uso de la autodeterminación informativa; y en donde la información objeto de mayor reserva ha sido considerada por la doctrina nacional como datos sensibles.
4. A través del proceso constitucional del Hábeas Data, como instrumento procesal autónomo se puede tutelar el derecho a la libertad informática, pues este protege derechos específicos como el de la vulneración a una base de datos o registro informático.
5. El Hábeas Data no es suficiente para afrontar el problema de las cookies o el manejo indiscriminado de Bancos de Datos, es necesario indicar principios generales para el tratamiento de la información.

7. Consideramos que las Cookies vulneran el derecho a la intimidad personal en tanto no hay consentimiento previo del cibernauta de la red informática para que se registren sus movimientos en el ciberespacio.

RECOMENDACIONES

1. La legislación peruana debe implementar normas que garanticen un nivel adecuado de protección respecto a los datos personales de los cibernautas, que incluyan base de datos usadas "on line" para recopilar datos personales, protegiendo de esta manera su intimidad.

2. Es necesario establecer principios generales que permitan la protección de datos.

3. Respecto al consentimiento que debe brindar el cibernauta en la red informática, se debe establecer que el consentimiento expreso y escrito motivo por el cual los sitios Web que registren usuarios deberán tener la posibilidad de que el usuario otorgue su consentimiento inequívoco en forma previa a realizar su registración, aceptando las condiciones de la misma. Los sitios que no realizan registro pero que captan datos deberán dejar claro cuales son las condiciones de uso del sitio a través de algún vínculo, para que el cibernauta esté informado de los datos que recabarán.

BIBLIOGRAFÍA

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Por:

Robert Henry Arroyo Castañeda

Ex alumno de la Facultad de Derecho y Ciencia Política por la Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo. (UPAGU) Cajamarca-Perú.

Cajamarca – Perú Junio de 2007