Abuso del Derecho – Abuso de Poder – Fraude a la Ley (Colombia)

Son muchos los casos que gozan de una aparente legalidad, pero que en el fondo son un fraude, que violan los derechos de las personas.

Es sano aclarar que una cantidad de ellos, no son de mala fe, incluso hay algunos casos que son de buena fe y una gran mayoría por falta de pericia en el asunto.

Este documento, contiene temas que permiten aproximarse a situaciones susceptibles de tipificar algunos abusos y fraudes, los cuales expongo así:

Cláusula general de competencia como garantía contra el abuso del poder que atenta contra el principio de la seguridad jurídica

1.1. Para claridad y legalidad de los actos del poder público en sus diversas ramas y no se atente contra lo estipulado en el Preámbulo de la Carta y los artículos 2°, 6°, 121, 122 y 123 entre los que regulan la actividad estatal, se debe tener en cuenta que:

La Constitución como norma de normas, es base fundamental de toda la actividad jurídica que se desarrolla dentro del Estado y por su escala jerárquica superior, rige todas las formas de actividad estatal, debido a que de sus normas, se derivan todas las demás y por lo tanto, no es jurídicamente posible que una norma de menor jerarquía pueda regular asuntos no contemplados en la Constitución.

Si no existe competencia expresamente determinada por la ley, no es posible asumirla, pues jurídicamente no existe; y lo que no existe no es objeto de ninguna obligación; por tanto, si la obligación a lo imposible no existe por ausencia de objeto jurídico y como lo jurídicamente imposible resulta inexistente, es lógico que no haga parte del fin de la obligación; y lo que no está en el fin no mueve al medio. Es el caso donde se pretende el reintegro de un trabajador a una entidad que desapareció material y jurídicamente para todos los efectos legales.

Sobre estos temas, la Corte Constitucional de Colombia en Sentencia No. C-337 de 1993.08.01, expresó lo siguiente:

"(…)Considera, entonces, esta Corporación oportuno pronunciarse acerca de la denominada "cláusula general de competencia", la cual establece que el funcionario público únicamente puede hacer aquello que le está expresamente permitido.

El principio según el cual a los particulares se confiere un amplio margen de iniciativa, al paso que los servidores públicos deben ceñirse estrictamente a lo autorizado por la Constitución y la ley, está recogido en el texto constitucional en su artículo 6°, que prescribe:

"Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las Leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones".

Lo anterior equivale a dar por sentado que mientras los particulares pueden hacer todo aquello que no les esté expresamente prohibido por la Constitución y la ley, los funcionarios del Estado tan sólo pueden hacer lo que estrictamente les está permitido por ellas. Y es natural que así suceda, pues quien está detentando el poder necesita estar legitimado en sus actos, y esto opera por medio de la autorización legal.

Es a todas luces contrario al principio señalado, suponer que al no estar algo expresamente prohibido, bien sea para el legislativo, o para cualquiera otra rama del poder público, sus integrantes pueden hacerlo, porque esta prerrogativa es exclusiva de los particulares. Los servidores públicos tan sólo pueden realizar los actos previstos por la Constitución, las leyes o los reglamentos, y no pueden, bajo ningún pretexto, improvisar funciones ajenas a su competencia. Esto, como una garantía que la sociedad civil tiene contra el abuso del poder por parte de aquellos servidores. Es una conquista que esta Corporación no puede soslayar, no sólo por el esfuerzo que la humanidad tuvo que hacer para consagrarla efectivamente en los textos constitucionales, sino por la evidente conveniencia que lleva consigo, por cuanto es una pieza clave para la seguridad del orden social justo y para la claridad en los actos que realicen los que detentan el poder público en sus diversas ramas.

La inversión del principio es contraproducente desde todos los puntos de vista: desde el constitucional, porque extendería al servidor público una facultad connatural a los particulares, con lo cual introduce un evidente desorden, que atenta contra lo estipulado en el Preámbulo de la Carta y en el artículo 2° de la misma; también desde el punto de vista de la filosofía del derecho, por cuanto no es proporcionado otorgar al servidor público lo que está adecuado para los particulares; y desde el punto de vista de la conveniencia, resulta contraproducente permitir la indeterminación de la actividad estatal, porque atenta contra el principio de la seguridad jurídica que es debido a la sociedad civil.

El respeto por el principio enunciado es una necesidad derivada de la supremacía material de la Constitución, que significa que el orden jurídico depende totalmente de ella. La Constitución es el origen de toda la actividad jurídica que se desarrolla dentro del Estado; por tanto, es superior a todas las formas de actividad estatal, ya que de la Norma de normas se derivan todas las formas de validez; de ahí que la Constitución es norma fundamental.

De una manera más precisa -explica Georges Burdeau[1]la superioridad material de la Constitución resulta del hecho de que ella organiza las competencias; ella es necesariamente superior a los individuos -los gobernantes- que están investidos de esas competencias. Por consiguiente, los gobernantes no pueden ir en sus actos contra la Constitución, sin despojarse, al mismo tiempo, de su investidura jurídica.

Ahora bien, una vez establecido que no es jurídicamente posible que una norma de menor jerarquía que la Constitución, se encargue de regular asuntos que la misma Carta Política no contempla, cabe estudiar si le asiste la razón al actor en el sentido de que el Gobierno está obligado a atender los mandatos constitucionales relativos al plan nacional de desarrollo, según lo señalan las diferentes disposiciones superiores.

(…)

Resulta, entonces, aplicable al caso sub-examine el aforismo que dice que "nadie está obligado a lo imposible". Lo anterior se justifica por cuatro razones:

a) Las obligaciones jurídicas tienen un fundamento en la realidad, ya que operan sobre un plano real; de ahí que realizan siempre una acción o conservan una situación, según sea una obligación de dar o hacer -en el primer caso- o de no hacer -en el segundo-. Ese es el sentimiento de operatividad real de lo jurídico. Lo imposible, jurídicamente no existe; y lo que no existe no es objeto de ninguna obligación; por tanto, la obligación a lo imposible no existe por ausencia de objeto jurídico.

b) Toda obligación debe estar proporcionada al sujeto de la misma, es decir, debe estar de acuerdo con sus capacidades; como lo imposible rebasa la capacidad del sujeto de la obligación, es desproporcionado asignarle a aquél una vinculación con un resultado exorbitante a su capacidad de compromiso, por cuanto implicaría comprometerse a ir en contra de su naturaleza, lo cual resulta a todas luces un absurdo.

c) El fin de toda obligación es construir o conservar -según el caso- el orden social justo. Todo orden social justo se basa en lo existente o en la probabilidad de existencia. Y como lo imposible jurídicamente resulta inexistente, es lógico que no haga parte del fin de la obligación; y lo que no está en el fin no mueve al medio. Por tanto, nadie puede sentirse motivado a cumplir algo ajeno en absoluto a su fin natural.

d) Toda obligación jurídica es razonable. Ahora bien, todo lo razonable es real o realizable. Como lo imposible no es real ni realizable, es irracional, lo cual riñe con la esencia misma de la obligación.

De acuerdo con lo anterior, es irracional pretender que el Estado deje de cumplir con los deberes esenciales a él asignados -que son, además, inaplazables- por tener que estar conforme con las exigencias de uno o varios preceptos constitucionales que, en estas circunstancias, resultan imposibles de cumplir.

De manera que así como no puede cumplirse en este momento con el mandato contenido en el artículo 341 superior, por imposibilidad fáctica y jurídica, es cierto que, en cambio, el Estado debe procurar el cumplimiento de los deberes esenciales a su ser, que son, se repite, inaplazables, por cuanto la sociedad civil los requiere con urgencia. Estos deberes generan a su vez derechos proporcionados a su cumplimiento, pues, como manifestó Del Vecchio, la relación fundamental entre deber y derecho se expresa en la máxima siguiente:

"Aquello que es deber, es siempre derecho; y no puede ser deber, aquello que no sea derecho".[2]

Se demuestra fácilmente la verdad de este aserto -continúa el autor citado-, advirtiendo que si en un sistema dado una acción aparece como obligatoria para cierto sujeto, en el mismo sistema no debe ser posible el que se ponga impedimento a dicho acto por parte de los demás. Si un impedimento tal fuese legítimo, el sistema se disolverá en máximas incompatibles y por esto no valdría para dirigir el obrar; no sería, pues, un sistema ético. Por tanto, aquello que respecto a un sujeto es jurídicamente necesario, es en el orden objetivo, jurídicamente posible. O dicho en otras palabras: "cada uno tiene siempre el derecho de cumplir con su deber".[3]

Todo fin exige un medio proporcionado para su realización. De ahí que es natural que si el Estado tiene unos deberes esenciales, tenga también unos derechos para cumplir su misión. Aquí, pues, los deberes son el título jurídico de los derechos consecuenciales. En otras palabras, si existe un deber esencial e inaplazable, existe también el derecho a cumplir con ese deber, el cual está prescrito a cargo del Estado. Luego el Estado, y en este caso el Gobierno, cuenta con un título jurídico válido para realizar las acciones pertinentes encaminadas a la realización de los propósitos -que a su vez son deberes estatales- contenidos en los artículos 2°, 42, 44, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 53, 61, 67, 69, 79 y 366 de la Carta Política, entre otros.

La Corte reconoce, sin embargo, que en este caso y ante el vacío jurídico existente, el derecho que permite al Estado el cumplimiento de sus deberes no está expreso. Pero como el deber si lo está, hay, por lo menos una facultad tácita como derivación natural de un deber que no sólo es irrenunciable, sino -se repite- inaplazable, pues así como el Constituyente quiso que las normas referentes al plan nacional de desarrollo se aplicaran a partir del próximo período presidencial, también quiso y exigió que el Estado cumpliera con sus deberes esenciales consagrados en los artículos señalados. Se trata, pues, de un claro caso en que es aplicable el artículo 4° de la ley 153 de 1887 que señala: "Los principios del derecho natural y las reglas de la jurisprudencia servirán para ilustrar la Constitución en casos dudosos".

Adicionalmente, debe esta Corporación señalar que el presente pronunciamiento se basa, como todos los de la Corte, en el deber constitucional de guardar la integridad y supremacía de la Carta Política, según lo prescribe el artículo 241 superior. Lo anterior supone que la Corte tiene, pues, una doble misión unificada en guardar la supremacía integral de la Constitución, que consiste no solamente en garantizar la efectividad de ésta como "norma de normas" (art. 4° C.P.), sino en la permanencia incólume del Estatuto Superior como un todo integral.

Integridad comprende, según el Diccionario de la Lengua Española, el calificativo de íntegro; a su vez, íntegro es "aquello a que no falta ninguna de sus partes". Luego la integridad de la Constitución significa la concurrencia de todos los preceptos que conforman la Carta Fundamental. y, de modo particular, los principios, derechos y deberes consagrados en ella. Luego la Corte debe velar porque los deberes esenciales al Estado Social de Derecho consagrados en los artículos 2°, 42, 44, 46, 47, 48, 49, 67 y 79 superiores, entre otros, no dejen de ser cumplidos, en virtud de la guarda de la integridad que tiene supremacía sobre cualquier otra consideración de tipo jurídico.

Si no se cumplen los deberes esenciales, es obvio que no hay integridad; y si la Corte no procura dicha integridad, estaría faltando a su misión. Por tanto, ante la aparente imposibilidad que se observa en el caso estudiado de cumplir el Estado con sus deberes sociales esenciales, por una imprevisión de la Asamblea Nacional Constituyente que no consagró una norma transitoria adecuada que permitiera desarrollar inmediatamente el sistema presupuestal y el de planeación, es jurídicamente coherente que esta Corporación reconozca la facultad que le asiste al Gobierno para cumplir, con base en las normas constitucionales, especialmente los artículos 365 y 366 superiores, con los deberes inaplazables en materia social; facultad que resulta provisional y subsidiaria, toda vez que se debe llevar a cabo hasta el próximo período presidencial, el cual, naturalmente, debe dar inmediato cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 339, 340, 341 y 342 de la Carta, y a todas las demás normas que se relacionen con el plan nacional de desarrollo y el sistema nacional presupuestal.".

1.2. La violación del principio de seguridad jurídica, el desconocimiento del principio de legalidad y de la cláusula general de competencia, es una violación directa al debido proceso, pues las autoridades sólo pueden hacer aquello que les esté expresamente permitido por la ley; motivo por el cual, no pueden asumir competencias que no le han sido otorgadas expresamente en ellas, mientras que los particulares pueden hacer todo aquello que no esté prohibido legalmente, pues en el Estado de Derecho el particular es creativo y las autoridades son únicamente aplicativas.

Estos temas los abordó la Corte constitucional colombiana en la Sentencia T-227 de 1994.05.06, manifestando lo siguiente:

"Este principio de seguridad jurídica es un principio del ius gentium, fruto de la recta razón humana, es decir, se trata del primer consenso jurídico evidente. Es un derecho de gentes, que en un principio se confundió con el derecho natural, particularmente en las concepciones de los jurisconsultos Gayo y Paulo, pero que a partir de Ulpiano se distinguió del ius naturale, tradición que recogieron, entre otros, Justiniano, y luego Tomás de Aquino, de suerte que ya en la Escuela Salmantina del siglo XVI, Vitoria, Soto y Cano distinguen el derecho de gentes del derecho natural. Lo mismo hace Francisco Suárez, a quien seguirá la modernidad en este aspecto: Grocio, Pufendor y Wolff.

El principio de la seguridad jurídica y los derechos humanos coinciden ampliamente, aunque no se confunden. Coinciden -en primer lugar- en que ambos son de alguna manera comunes a todos los hombres. Esta propiedad aparece clara en el primigenio derecho natural y por razón de ella en la ley Omnes populi del Digesto -y lo mismo hay que observar en otras muchas leyes- parece que al mismo derecho natural se le llama de gentes; pero en las Instituciones ese nombre se atribuye con más propiedad al derecho que se ha introducido por la costumbre de los pueblos.

Toda la costumbre tiende, inexorablemente, a fortalecer el principio de seguridad jurídica, como expresión máxima del ius gentium. Es por ello que las formalidades y procedimientos tienden a ser un ritual que vivifica el principio de seguridad jurídica, de manera que todos saben que, al obedecer ciertas prácticas formales comunes, se efectivizan las garantías del hombre.

El principio de seguridad jurídica sólo tiene lugar entre los hombres libremente constituidos bajo la forma de Estado. Todo lo que tiende al orden social justo es una forma de estabilizar la libertad humana puesta en relación. Las formalidades jurídicas no son en estricto sentido algo que riñe con la materia, sino todo lo contrario: la expresión jurídica de un contenido que se debe en justicia. No tendría razón de ser un contenido sustancial sin la existencia adecuada de una forma jurídica proporcionada a dicha pretensión. Materia y forma jurídicas, pues, son indisolubles, y constituye una impropiedad improvisar formas no adecuadas a la exigencia misma del contenido material. Es por ello que el debido proceso no viene a ser otra cosa que la forma debida en justicia a todo hombre como garantía de la seguridad jurídica que merece. Igualmente, el derecho de petición no busca otra cosa que formalizar una pretensión jurídica, de manera adecuada a la naturaleza de lo que se solicita sea informado.

Uno de los principios formales de la seguridad jurídica, latente desde el pensamiento de Hooker, es el referente a la determinación legal para todos los actos de las autoridades, así como el de un margen de indeterminación con respecto a los particulares. Así las autoridades sólo pueden hacer aquello que esté permitido por la ley -de manera que no pueden crear formas jurídicas-, al paso que los particulares pueden hacer todo aquello que no esté prohibido legalmente. Mientras en el Estado de Derecho el particular es creativo, las autoridades sólo son aplicativas.

(…)la señora Alcaldesa del municipio Juan de Acosta creó una segunda instancia sin fundamento legal alguno, de suerte que hizo una diligencia sin autorización expresa del legislador, lo cual no sólo constituye un desconocimiento del principio de legalidad y de la cláusula general de competencia, sino un atentado directo contra el debido proceso, ya que a todas luces se improvisó una instancia procesal no contemplada en la ley.". (Las negrillas, son del original).

1.3. La ley otorga y así mismo limita las competencias de todos los servidores públicos como garantía para evitar el abuso de poder de los servidores de la ley que juraron cumplirla y hacerla cumplir y por lo tanto ellos, sólo pueden actuar en nombre de la Constitución y la ley.

Los particulares tienen derecho a la legalidad; vale decir, tienen derecho a oponerse a toda posibilidad de ser afectados en sus intereses personales cuando el funcionario público no actúa por disposición expresa de la ley.

Las reglamentaciones y la discrecionalidad gubernamental no son para desbordar la ley sino para darle estricto cumplimiento a la finalidad contenida en ella, para no incurrir en desviación de poder que afecte la legitimidad y la legalidad que constituya causal de nulidad del acto.

La administración del Estado en todas sus ramas no es un poder soberano y por ello, no puede usar facultades discrecionales o las denominadas políticas de gobierno (actos políticos), para violar la Constitución.

Todos los órganos del Estado, tienen que actuar sometidos a la Constitución y ninguna ley, ni mucho menos un reglamento, puede ir a contrapelo de la Constitución como norma de normas.

El Congreso colombiano debería dejar de dictar tantas leyes para resolver problemas singulares (apaga incendios) y dedicarse a planear un orden general y abstracto con vocación de permanencia, para cumplir con la más grande y especial competencia del legislador. Tanta normatividad conduce a la ignorancia y facilita la violación del régimen jurídico superior.

Si no existe norma expresa que determine una competencia, no puede suplirse con las supuestas competencias implícitas o aquello de que "quien puede lo más puede lo menos", pues la competencia es un asunto del constituyente y del legislador

Téngase presente que la Constitución al separar las ramas del poder público, determinó la órbita restrictiva de las competencias de cada una de ellas y por ello, los funcionarios públicos no pueden hacer ni más ni menos de lo que esté expresamente determinado por la Constitución y la ley en relación con sus competencias.

Como bien se dicen en las providencias cuyos apartes he transcrito, al "funcionario público lo que no le está expresamente atribuido, le está prohibido" y para que su actuar esté acorde con el principio de legalidad del acto, "necesita mostrar la norma que lo faculte para ello", pues "si no existe esa norma, le está prohibida esa actuación", debido que "las competencias de la autoridad son siempre expresas, explícitas no existiendo para ello competencias implícitas, ni por analogía" siendo que "la competencia es un presupuesto de validez de los actos que se profieren, de manera que si una autoridad pública expide un acto sin tener competencia para hacerlo, éste carece de validez, o dicho en otras palabras, es nulo.".

Actuar contrario a lo indicado en la Constitución o la ley, puede tipificar posibles infracciones disciplinarias, penales e incurrir en conductas que generen responsabilidad contractual o extracontractual, por ser constitutivas de un abuso del derecho debido a la arbitrariedad de imponer el poder dominante.

En el salvamento de voto al Auto 273 de 2007.10.24, el Magistrado de la Corte Constitucional Dr. Jaime Araújo Rentería, expresó unos conceptos que posteriormente reiteró en el salvamento de voto al Auto 097 de 2008.04.16, de donde se destaca lo siguiente:

1. Que "En el Estado de derecho la posición jurídica del individuo es diametralmente opuesta a la del funcionario público".

2. Que "El individuo puede hacer todo aquello que no le esté expresamente prohibido por la ley. En cambio, el gobernante, la autoridad, actúa siempre con competencias que en principio son limitadas.

3. Que "Al individuo, al ciudadano lo que no le está expresamente prohibido le está permitido. Al funcionario público lo que no le está expresamente atribuido, le está prohibido.

4. Que "Al particular le basta con saber que su conducta no está prohibida para que pueda realizarla; en cambio, al gobernante no le sirve este mismo argumento. Para que él pueda actuar, necesita mostrar la norma que lo faculte para ello; si no existe esa norma, le está prohibida esa actuación. En el Estado de derecho las competencias de la autoridad son siempre expresas, explícitas no existiendo para ello competencias implícitas, ni por analogía y este principio es válido no sólo para el más humilde de los funcionarios, si no también para la Corte Constitucional.

La Corte Constitucional por mucho que sea la cabeza de la jurisdicción constitucional, no deja de ser un órgano constituido y por lo mismo sometido a la Constitución, siéndole en consecuencia aplicable los artículos 121 y 6º de la Constitución Colombiana. La Corte Constitucional, por muy alta que sea su misión es un órgano aplicador de la Constitución y no un órgano creador de la misma,…".

5. Que "…los funcionarios públicos al tenor de lo dispuesto en el artículo 6º del Estatuto Supremo, solamente pueden hacer aquello para lo cual están expresamente facultados por el ordenamiento; que no existen facultades implícitas; que de conformidad con lo previsto en el artículo 121 ibídem "Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley"; y que la competencia es un presupuesto de validez de los actos que se profieren, de manera que si una autoridad pública expide un acto sin tener competencia para hacerlo, éste carece de validez, o dicho en otras palabras, es nulo.".

6. Que "No se olvide, que el incumplimiento de los deberes y funciones constitucionales (…) puede constituir falta disciplinaria y penal."

7. Que "La aplicación del principio del "juez natural", consagrado en el artículo 29 de nuestro Estatuto Superior, como parte del debido proceso, está consagrado en estos términos:

"Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente, y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio"

Contrario, a lo que generalmente se piensa, este principio no opera sólo en materia penal, pues como se reitera en el artículo 8 numeral primero, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", también tiene cabida en asuntos civiles, laborales o de cualquier otra índole.[1] Dice así la disposición citada:

"8. Garantías judiciales.

1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, o de cualquier otro carácter." (Destaca la Corte)

El juez natural ha dicho esta Corte, es aquél a quien la Constitución o la Ley le han asignado el conocimiento de un asunto para su resolución. Competencia, que además de ser legal, debe ser preexistente, es decir, anterior al hecho que motiva la actuación o proceso judicial correspondiente. La competencia es pues garantía de seguridad jurídica y desarrollo del derecho al debido proceso.". (Los subrayados destacados en negrilla, no son del texto original).

Fraude a la ley

Así como se precisan las competencias de los funcionarios públicos, también es necesario cuando éstos y los particulares pueden incurrir en fraude a la ley.

La Corte Constitucional Colombiana, en relación con derechos adquiridos, mediante Sentencia C-258 de 2013.05.07, analizó el tema del fraude a la ley así:

"3.7.1 El fraude a la ley

3.7.1.1. Una de las primeras definiciones del fraude a la ley, se encuentra en el Digesto de Justiniano[4]el cual establece que "[o]bra contra la ley el que hace lo que la ley prohíbe; en fraude de ella el que, respetando las palabras de la ley, elude su sentido" (negrillas fuera del texto).

Ascarelli afirma respecto a la restricción que impone la ley que "al dictar una orden o una prohibición, quiere que produzca sus efectos aun en contra de combinaciones que tratan de eludirla y aun cuando éstas adopten formas legales; aquél no puede tolerar que la norma sea burlada por maniobras ingeniosas que adopten formas o vestiduras de esta naturaleza"[5] (negrillas fuera del texto).

Por otra parte, para Emilio Betti el acto jurídico encaminado a defraudar la ley ocurre cuando "pese a salvar las apariencias y respetar la letra de la ley, logra violar su precepto en espíritu"[6] (negrilla fuera del texto).

Ricardo Balestra, a su turno, define el fraude a la ley como "[l]a realización de actos que aisladamente serían válidos, pero que se hallan presididos en su comisión por una intención, dolosa del agente con la finalidad de alcanzar un resultado prohibido por el derecho y más específicamente por la norma de derechos internacional privado"[7].

Otros autores señalan que el fraude a ley se constituye por "actos reales queridos y realizados efectivamente y combinados de tal manera que aun siendo lícitos en sí, aisladamente considerados, permiten, como resultado de la combinación, burlar la ley y hacerla producir efectos contrarios a su espíritu y a su fin"[8] (negrilla fuera del texto). En este orden de ideas, se configura el fraude a la ley cuando los interesados buscan librarse de obligaciones impuestas por la ley, "realizando actos ajustados aparentemente a la misma, pero que suponen una contravención o un falseamiento de su espíritu"[9] (negrilla fuera del texto).

Finalmente, a modo de ilustración, la Sala observa que en el Código Civil Español se consagra expresamente la figura del fraude a la ley en el numeral 4º del artículo 6 en los siguientes términos: "Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir."

3.7.1.2. Es común que se confunda el fraude a la ley con la figura de la simulación. Sobre este punto, la doctrina ha sido clara en señalar sus diferencias, en el siguiente sentido:

"a) El acto jurídico simulado produce sólo una apariencia de contrato; el acto concluido en fraude a la ley es real y verdadero;

b) El acto simulado cuando es ilícito, viola directamente la ley; el fraudulento, sólo en forma indirecta; este último en sus formas externas respeta la ley, pero viola en el fondo su espíritu.

c) La simulación puede ser lícita o ilícita; el fraude a la ley es siempre ilícito"[10].

3.7.1.3. En el caso colombiano, en Sentencia del 13 de febrero de 1992, la Sección Tercera del Consejo de Estado expresó que el hecho de intentar, mediante la alteración calculada de un comportamiento, el nacimiento de un derecho a través de una norma que no es la correctamente aplicable, constituye fraude a la ley[11]

Por otra parte, la Corte Constitucional aplicó el concepto de fraude a la ley en la Sentencia SU-1122 de 2001[12]Al respecto, la Corte manifestó:

"En estas circunstancias, se puede hablar de un fraude a la ley (o fraude al derecho), por cuanto se aprovecha las opciones hermenéuticas que se desprenden de una regla, para fines o resultados no queridos (en tanto que incompatibles) por el ordenamiento jurídico. No se trata de un acto ilegal o ilícito en la medida en que no existe regla que prohíba el resultado hermenéutico. La calificación de fraude, entonces, tiene por objeto permitir que se corrija este fenómeno, a pesar de no ser típico. En este orden de ideas, el juez y la administración tienen el deber de evitar que se interpreten los textos legales de manera que se cometa fraude a los principios del sistema.

21. En el presente caso, si bien no existe norma expresa que prohíba la acumulación de los apoyos obtenidos en cada etapa, lo que implicaría que se trataría de una interpretación razonable, de adoptarse dicha solución hermenéutica se estaría forzando, como quedó explicado antes, la anulación de los principios que soportan la distinción entre las dos etapas, pues se desvanece, entre otros efectos, la frontera entre las decisiones libres adoptadas frente a fenómenos distintos. En efecto, si la primera etapa no tiene límite en el tiempo y la segunda si, [sic] una interpretación que permita sumar los apoyos de ambos, podría implicar una burla a la segunda etapa, pues fácilmente [sic] el porcentaje del 5%, que debe obtenerse en un lapso preciso, se lograría sin limitación alguna en la primera fase."

3.7.1.4. Según las anteriores referencias, a juicio de la Sala quien actúa en fraude a la ley, ejecuta actos que guardan fidelidad al texto de la norma o que se desprenden de una interpretación en apariencia razonable de ella, pero que en realidad eluden el sentido de las disposiciones y conducen a resultados que desbordan la naturaleza y finalidades de la respectiva institución jurídica.

Tales actos pueden o no tener lugar por la voluntad del agente. Por ello el fraude a la ley no debe confundirse con el fraude susceptible de sanción penal o de otra naturaleza. En su dimensión objetiva, el fraude a la ley únicamente requiere que exista un aprovechamiento de las opciones hermenéuticas que se desprenden de una regla, para hacerla producir resultados incompatibles con el ordenamiento jurídico apreciado en su conjunto.

Abuso del Derecho

La Corte Constitucional Colombiana, en relación con derechos adquiridos, mediante Sentencia C-258 de 2013.05.07, habló sobre del abuso del derecho en la forma siguiente:

"3.7.2. El abuso del derecho

3.7.2.1. Esta figura tiene su origen principalmente en las relaciones de derecho privado, y es por esa razón que sus primeras definiciones se encuentran formuladas por doctrinantes de esta área del Derecho[13]

Por ejemplo, Louis Josserand afirma lo siguiente: "cada derecho tiene su espíritu, su objeto y su finalidad; quien quiera que pretenda desviarlo de su misión social comete una culpa, delictual o cuasidelictual, un abuso del derecho susceptible de comprometer con este motivo su responsabilidad"[14].

Por su parte, Marcel Planiol señala que "el ejercicio abusivo de los derechos, es una "logomaquia"; porque no atiende al fondo del asunto y porque cuando se ejercita un derecho, el acto es lícito, y cuando el acto es ilícito es porque se excede un derecho y porque precisamente se obra sin derecho, no hay entonces que dejarse confundir por las palabras, "el derecho cesa cuando el abuso comienza", y no puede haber ejercicio abusivo de ningún derecho, por la razón irrefutable de que un solo y mismo acto no puede ser a la vez conforme al derecho y contrario a este".[15]

Arturo Valencia Zea se adhiere a la concepción funcional del derecho para, desde este punto de vista, justificar la teoría del abuso así: "Los derechos subjetivos de los particulares, tanto en su existencia como en su ejercicio, obedecen a una orientación determinada y de esos derechos se abusa cuando existiendo el deber de ejercerlos no se ejercen, o se ejercen en sentido opuesto a su propio destino o contenido"[16] (negrilla fuera del texto).

En estas teorías también se discute cuál es el efecto de actuar al margen de la finalidad y sentido del ejercicio legítimo de un derecho; al respecto, los hermanos Mazeud y Andre Tunc advierten que "el abuso de un derecho es una culpa cometida en el ejercicio de ese derecho. Esa culpa puede consistir en una intención de perjudicar, en cuyo caso hay culpa delictual. También puede resultar igualmente de una simple imprudencia o negligencia, caso en el cual existe culpa cuasidelictual. La necesidad de aplicarle al abuso del derecho los principios generales de la responsabilidad surge también si se observa que su ejercicio de la libertad por el hombre está subordinado a las reglas de la responsabilidad y que es imposible, en realidad, oponer ejercicio de un derecho y de una libertad".[17]

3.7.2.2. Descendiendo al ordenamiento colombiano, la figura del abuso del derecho se encuentra reconocida en el artículo 95 de la Constitución Política, el cual en su numeral primero dispone que son deberes del ciudadano "respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios". Así mismo, en el Código Civil se hace referencia al abuso del derecho cuando se consagra el ejercicio legítimo del derecho a la propiedad (artículo 669) y en las disposiciones atinentes al tema de la responsabilidad (artículos 2341, 2343, 2356, entre otros). El Código de Comercio en su artículo 830 señala también que "El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause".

Además es necesario acudir a la jurisprudencia de las Altas Cortes para comprender el alcance de la figura dentro del ordenamiento jurídico colombiano. Por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia, en su jurisprudencia, ha aplicado el concepto de abuso del derecho en diversos casos relativos, por ejemplo, a relaciones de vecindad, embargos en exceso de los bienes del deudor[18]formulación temeraria de denuncias penales[19]insistencia en el secuestro de bienes que no pertenecen al ejecutado[20]abuso de la posición dominante en una relación jurídica[21]y abuso del derecho a litigar[22]entre otros.

Dicha Corporación también ha explicado que en relación con el "[a]buso del derecho, la legislación contemporánea se divide en tres categorías: (i) absolutistas, (ii) liberales y (iii) finalistas. La categoría liberal, es la que permite estructurar la teoría del ejercicio anormal de los derechos y la legislación colombiana está condicionada a esta categoría; por lo tanto, es erróneo afirmar, que el acto abusivo es simplemente una extralimitación del derecho que coloca a aquel bajo las apariencias de este, porque no puede comprometer su responsabilidad quien usa de su derecho"[23].

Por otra parte, al interpretar el artículo 830 del Código de Comercio, disposición que por excelencia acoge la regla del abuso del derecho en el ordenamiento jurídico colombiano, la Corte Suprema señaló el alcance de la figura así:

"(…) los derechos deben ejercerse en consonancia con los fines que les son propios, fines que están determinados por la función específica que cumplen en la convivencia humana, y en virtud de los cuales el derecho objetivo los regula y tutela. Mas, en cuanto postulado esencial del derecho, carácter que muy pocos se atreven a disputarle, trasciende del ámbito meramente extracontractual al cual se quiso restringir, para orientar, por el contrario, toda actividad humana amparada por el ordenamiento jurídico, de modo que, inclusive, el artículo 95 de la Constitución Política Colombiana lo considera uno de los deberes "de la persona y del ciudadano", amén que manifestaciones del mismo pueden percibirse en el derecho público en la medida en que éste reprime el ejercicio arbitrario del poder o su desviación.

Así, pues, es preciso destacar que aquellas actividades protegidas por el derecho que se ejecuten anómala o disfuncionalmente, motivadas por intereses inconfesables, ilegítimos o injustos que se aparten de los fines económicos-sociales que les son propios, deben considerarse como abusivas y, subsecuentemente, generadoras de la obligación indemnizatoria, como igualmente lo son aquellas que comportan el ejercicio malintencionado e inútil del derecho subjetivo"[24] (negrilla fuera del texto).

Por otra parte, en cuanto a la calificación de un acto como abusivo, la Corte Suprema de Justicia en su jurisprudencia ha afirmado que es decisión del fallador, conforme a la intención que se observe y/o los efectos de la misma conducta:

"Así, se ha señalado que tanto el dolo o deseo de causar daño, como la culpa, los límites objetivos del derecho del que se pregona su abuso, el fin económico y social de la norma que consagra el derecho, y hasta la moral social contemporánea han sido puestas como guías o pautas para aplicar la teoría del abuso de los derechos, sobre la base de la relatividad de los mismos. En suma, se le ha dejado al recto y sano criterio del fallador la configuración en un determinado caso de conductas que puedan ser calificadas de abusivas.

Pero este aserto no se extiende hasta la determinación de la existencia y cuantía del perjuicio inferido por actos abusivos, pues si bien el derecho a la reparación de los daños debe estar sustentado en la existencia del abuso como causa generatriz de responsabilidad, también es lo cierto que la condena a pagar los perjuicios causados por el mismo debe ir precedida tanto de la comprobación de que ese abuso ocasionó un perjuicio bien por daño emergente o lucro cesante o ya por daños extrapatrimoniales".[25]

Por su parte, el Consejo de Estado se ha aplicado la regla del abuso del derecho en asuntos como los tributarios[26]en la reproducción de actos administrativos que han sido suspendidos con anterioridad[27]y en la determinación de la condena en costas de la parte demandada[28]

De otro lado, la Corte Constitucional, desde la perspectiva de los derechos fundamentales y los deberes inscritos en el artículo 95 de la Carta Política, se ha referido en la Sentencia C-556 de 1992[29]al abuso del derecho[30]En tal providencia se analizó la constitucionalidad de un decreto del Gobierno que declaraba el estado de conmoción interior. Allí, la Corte Constitucional hizo alusión al abuso del derecho pero no desde el entendimiento de esta figura ya analizado por el derecho privado, sino como un "abuso del derecho constitucional", en el sentido de referirse a la utilización por parte del Estado de normas constitucionales para ejercer competencias extraordinarias. Con base en ello, afirmó que la figura del abuso del derecho se refiere a "(…) ciertas situaciones en las cuales las normas jurídicas son aplicadas de tal manera que se desvirtúa el objetivo jurídico que persigue la norma, y esto es justamente lo que sucede cuando la norma del estado de excepción es aplicada estratégicamente para solucionar problemas sociales menores o problemas políticos" (negrilla fuera del texto).

Posteriormente, la Corte analizó la figura desde una perspectiva del derecho privado. En la Sentencia T-511 de 1993[31]y señaló que la Constitución Política consagra una manera de equilibrar la ponderación de garantías fundamentales y constitucionales para que no se vean comprometidos derechos de igual, mayor o menor jerarquía. En sus palabras, precisó: