Noción general de los actos de comercio
"El acto de comercio serán los actos que pertenecen a dicha industria y habrán de consistir en operaciones de interposición o mediación, por las que se adquiere de una persona para transmitirlo a otra, un bien en donde se ve que el concepto de interposición son dos operaciones diversas: una inicial de adquisición y otra final de enajenación, siendo tan comercial la una como la otra, puesto que ambas se hayan ligadas entre sí por un vínculo lógico, estrechísimo por la unidad del propio intento económico.
Se infiere que el acto de comercio es ante todo un acto jurídico, ya que para adquirir y enajenar necesita el comerciante entrar con otras personas en relaciones de derecho.
1.2 IDEAS DE ESPECULACIÓN, CIRCULACIÓN E INTERMEDIACIÓN.
a) ESPECULACIÓN
Modo de actuar en Bolsa que consiste en compras y ventas rápidas, separadas por un intervalo de tiempo, aprovechando variaciones de alza o baja en la cotización de un valor.// Compra de activos financieros con el objeto de venderlos a muy corto plazo para obtener beneficios rápidos.
b) CIRCULACIÓN.
c) INTERMEDIACIÓN.
La actividad habitual consistente en la captación de fondos, bajo cualquier modalidad, y su colocación en forma de créditos o inversiones.
El nivel de velocidad de circulación del dinero es un indicador que representa claramente la importancia del sistema de financiero en la economía local, puesto que señala el nivel de intervención en la economía local (cuantas veces la moneda ha sido utilizada en una transacción final).
Tomando en cuenta dicha afirmación, se observará que la velocidad del dinero representa una variable causal de inflación, sin embargo, poco deja traslucir su importancia como variable de intermediación financiera.
La intermediación financiera es entendida como el simple traslado de fondos del público a los clientes del banco, pero la definición es más amplia.
La velocidad de circulación del dinero, con la presencia de instrumentos financieros desarrollados y fuertes, se reduce, es decir existe una relación inversa entre la velocidad de circulación y el grado de intermediación financiera.
Es por ello que el desarrollo del sistema financiero, y la complejidad de instrumentos que se utilicen, señalan el grado de desarrollo y la evolución económica de la zona de estudio.
Por esta razón, el presente trabajo se ha dividido en tres zonas claramente identificadas, la primera estudia el desarrollo de la intermediación financiera en diferentes países (La India, Sierra Leona, Suiza y Estados Unidos),
1.3 NOCIÓN DE EMPRESA.
Una empresa es el ejercicio profesional de una actividad económica planificada, con la finalidad o el objetivo de intermediar en el mercado de bienes o servicios, y con una unidad económica organizada en la cual ejerce su actividad profesional el empresario por sí mismo o por medio de sus representantes.
La empresa es la unidad económico-social en la que el capital, el trabajo y la dirección se coordinan para realizar una producción socialmente útil, de acuerdo con las exigencias del bien común.
Los elementos necesarios para formar una empresa son: capital, trabajo y recursos materiales.
En economía, la empresa es la unidad económica básica encargada de satisfacer las necesidades del mercado mediante la utilización de recursos materiales y humanos.
Se encarga, por tanto, de la organización de los factores de producción, capital y trabajo.
Se entiende por empresa al organismo social integrado por elementos humanos, técnicos y materiales cuyo objetivo natural y principal es la obtención de utilidades, o bien, la prestación de servicios a la comunidad, coordinados por un administrador que toma decisiones en forma oportuna para la consecución de los objetivos para los que fueron creadas.
Para cumplir con este objetivo la empresa combina naturaleza y capital.
1.4 CLASIFICACIÓN DE LAS EMPRESAS
Existen numerosas diferencias entre unas empresas y otras. Sin embargo, según en qué aspecto nos fijemos, podemos clasificarlas de varias formas.
1.5 SEGÚN LA ACTIVIDAD ECONÓMICA QUE DESARROLLA
1.- Del sector primario, es decir, que crea la utilidad de los bienes al obtener los recursos de la naturaleza (agrícolas, ganaderas, pesqueras, mineras, etc.).
2.- Del sector secundario, que centra su actividad productiva al transformar físicamente unos bienes en otros más útiles para su uso. En este grupo se encuentran las empresas industriales y de construcción.
3.- Del sector terciario (servicios), con actividades de diversa naturaleza, como comerciales, transporte, turismo, asesoría, etc.
1.6 SEGÚN LA FORMA JURÍDICA,
es decir, atendiendo a la titularidad de la empresa y la responsabilidad legal de sus propietarios. Podemos distinguir:
1.- Empresas individuales: Si solo pertenece a una persona. Esta responde frente a terceros con todos sus bienes, tiene responsabilidad ilimitada. Es la forma más sencilla de establecer un negocio y suelen ser empresas pequeñas o de carácter familiar.
2.- Empresas societarias o sociedades: Generalmente constituidas por varias personas. Dentro de esta clasificación están: la sociedad anónima, la sociedad colectiva, la sociedad comanditaria y la sociedad de responsabilidad limitada y las sociedades de economía social, como la cooperativa.
1.7 SEGÚN SU DIMENSIÓN.
No hay unanimidad entre los economistas a la hora de establecer qué es una empresa grande o pequeña, puesto que no existe un criterio único para medir el tamaño de la empresa.
Los principales indicadores son: el volumen de ventas, el capital propio, número de trabajadores, beneficios, etc. El más utilizado suele ser según el número de trabajadores.
Este criterio delimita la magnitud de las empresas de esta forma:
Microempresa si posee menos de 10 trabajadores.
Pequeña empresa: si tiene menos de 50 trabajadores.
Mediana empresa: si tiene un número entre 50 y 250 trabajadores.
Gran empresa: si posee más de 250 trabajadores.
1.8SEGÚN SU ÁMBITO DE ACTUACIÓN.
En función al aspecto geográfico en el que las empresas realizan su actividad, se pueden distinguir
empresas locales,
regionales,
nacionales
multinacionales.
1.9 SEGÚN LA TITULARIDAD DEL CAPITAL,
Pueden ser:
Empresa privada: si el capital está en manos de particulares
Empresa pública: si el capital y el control está en manos del Estado
Empresa mixta: si la propiedad es compartida
Empresa social: si el capital está en su mayor parte en manos de los trabajadores
1.10 CARACTERÍSTICAS DE UNA EMPRESA (Elementos que la componen):
Una empresa combina tres factores que son:
Factores activos: empleados, propietarios, sindicatos, bancos, …
Factores pasivos: materias primas, tecnología, conocimiento, contratos financieros, …
Organización: coordinación y orden entre todos los factores y áreas. Rengos
1.11 Factores activos
Personas físicas o/y jurídicas (otras entidades mercantiles, Cooperativa, fundaciones, etc.) constituyen una empresa realizando, entre otras, aportación de capital (sea puramente dinerario, sea de tipo intelectual, patentes, etc.).
Estas "personas" se convierten en accionistas de la empresa. Participan, en sentido amplio, en el desarrollo de la empresa:
Administradores.
Clientes.
Colaboradores y partners.
Fuentes financieras.
Accionistas.
Suministradores y proveedores.
Trabajadores.
1.12 Factores pasivos
Todos los que son usados por los elementos activos y ayudan a conseguir los objetivos de la empresa. Como la tecnología, las materias primas utilizadas, los contratos financieros de los que dispone, etc.
Proporciona eficiencia dividiendo el trabajo en áreas especializadas, coordinándolas y dando los procedimientos estándar a seguir.
La organización debe adaptarse a los objetivos de la empresa, y por tanto puede ir cambiando con el tiempo para adaptarse.
1.13 Áreas funcionales
Dentro de una empresa hay varios departamentos, o áreas funcionales. Una posible división es:
Producción y Logística
Dirección y Recursos Humanos
Comercial (Marketing)
Finanzas y Administración
Sistemas de información
Pueden estar juntas o separadas en función del tamaño y modelo de empresa.
1.14 Buen gobierno empresarial
Las prácticas de buen gobierno empresarial varían enormemente en cuanto a su detalle y aplicación país a país.
Básicamente su objetivo es generar confianza ante accionistas, empleados, actores económicos y sociedad en general.
Elementos esenciales del Buen Gobierno empresarial son:
Transparencia informativa
Informes y Auditoría de cuentas
Códigos éticos
Gestión del Riesgo
Protección del Patrimonio
Planificación Estratégica
Dentro de estos aspectos deben contemplarse como integrantes:
el Buen Gobierno de los recursos humanos
el Buen Gobierno de la Calidad
el Buen Gobierno de los Sistemas de Información y las Comunicaciones
el Buen Gobierno medioambiental
1.15 LA EMPRESA MODERNA
En el ejercicio de su actividad económica, la empresa moderna ha producido indudables beneficios sociales. En general, ha proporcionado al público un abastecimiento oportuno y adecuado y una más efectiva distribución de bienes y servicios.
A través de la difusión del crédito, ha incrementado la capacidad de compra de grandes sectores de la población y, por medio de la publicidad, les ha llevado el conocimiento de nuevos y útiles satisfactores. Además, el aumento en la productividad y la producción en masa le han permitido la reducción de precios.
Sin embargo, es evidente que hoy no basta que la empresa cumpla simplemente con sus finalidades económicas.
La gente, en general, espera de ella que tome parte también en otras áreas de la vida social y aporte soluciones.
Por otra parte, la empresa, para sobrevivir y desarrollarse plenamente, necesita hacerlo dentro de una economía de mercado.
Esta economía de mercado, decía el economista Wilhelm Röepke, "es un sistema de relaciones contractuales, de millones de economías aisladas en complicada interrelación, pero que gracias al mecanismo del mercado se conjugan en un todo ordenado, en una combinación de libertad y orden que probablemente constituye la máxima medida de lo que a la vez puede conseguirse de ambos".
Y sostiene que una economía de mercado bien ordenada, precisa de un marco claro que plantea al Estado tareas importantes: un sistema monetario sano y una política crediticia prudente; un orden jurídico que excluya lo más posible los abusos de la libertad de mercado y que vele porque el éxito sólo se consiga por la prestación genuina de un servicio, y por último, una multitud de medidas e instituciones que aminoren al máximo las numerosas imperfecciones de la economía de mercado, con énfasis en una cierta rectificación de la distribución de la renta y en la seguridad y protección de los débiles.
Una de las cuestiones de carácter social muy importante y polémica a la vez, es el pago de impuestos que debe hacer la empresa al Estado.
Los impuestos existen no solamente para el sostenimiento de la administración gubernamental, los servicios públicos, la seguridad social y la realización de obras de infraestructura, sino que son uno de los pocos medios disponibles para la redistribución del ingreso.
Por eso, cada una de las decisiones que la empresa toma hoy –instalar una planta, lanzar un nuevo producto, despedir personal, competir agresivamente, modernizar sus operaciones, importar o exportar– afecta a una multitud de personas que no tienen voz en el mercado clásico, pero que crecientemente crean nuevas condiciones de mercado, a través de presión social, admoniciones morales o disposiciones legislativas.
1.16 FINALIDADES ECONÓMICAS Y SOCIALES DE LA EMPRESA
De ahí que la empresa es la institución clave de la vida económica, manifestación de la creatividad y libertad de las personas.
Esencialmente, es un grupo humano al que unos hombres le aportan capital, otros, trabajo y, otros más, dirección, con las finalidades económicas consiguientes:
Finalidad económica externa, que es la producción de bienes o servicios para satisfacer necesidades de la sociedad.
Finalidad económica interna, que es la obtención de un valor agregado para remunerar a los integrantes de la empresa.
A unos en forma de utilidades o dividendos y a otros en forma de sueldos, salarios y prestaciones.
Esta finalidad incluye la de abrir oportunidades de inversión para inversionistas y de empleo para trabajadores. Se ha discutido mucho si una de estas dos finalidades está por encima de la otra.
Ambas son fundamentales, están estrechamente vinculadas y se debe tratar de alcanzarlas simultáneamente.
La empresa está para servir a los hombres de afuera (la sociedad) y a los hombres de adentro (sus integrantes).
Las finalidades sociales de la empresa son las siguientes:
Finalidad social externa, que es contribuir al pleno desarrollo de la sociedad, tratando que en su desempeño económico no solamente no se vulneren los valores sociales y personales fundamentales, sino que en lo posible se promuevan.
Finalidad social interna, que es contribuir, en el seno de la empresa, al pleno desarrollo de sus integrantes, tratando de no vulnerar valores humanos fundamentales, sino también promoviéndolos.
La empresa, además de ser una célula económica, es una célula social. Está formada por hombres y para hombres. Está insertada en la sociedad a la que sirve y no puede permanecer ajena a ella.
La sociedad le proporciona la paz y el orden garantizados por la ley y el poder público; la fuerza de trabajo y el mercado de consumidores; la educación de sus obreros, técnicos y directivos; los medios de comunicación y la llamada infraestructura económica.
La empresa recibe mucho de la sociedad y existe entre ambas una interdependencia inevitable. Por eso no puede decirse que las finalidades económicas de la empresa estén por encima de sus finalidades sociales.
Ambas están también indisolublemente ligadas entre sí y se debe tratar de alcanzar unas, sin detrimento o aplazamiento de las otras.
1.17 LOS ACTOS DE COMERCIO POR NATURALEZA.
Como todos sabemos los actos de comercio significa actos jurídicos regidos por el derecho comercial.
En muchos casos un acto único de comercio está compuesto, en realidad, por una serie de actos jurídicos que si bien tomados aisladamente podrían ser actos independientes o autónomos, se encuentran vinculados entre sí social y económicamente, y son disciplinados por el derecho comercial.
1.18 ACTOS DE COMERCIO POR INTERPRETACIÓN DE LA LEY.
Como todos sabemos los actos de comercio significa actos jurídicos regidos por el derecho comercial.
En muchos casos un acto único de comercio está compuesto, en realidad, por una serie de actos jurídicos que si bien tomados aisladamente podrían ser actos independientes o autónomos, se encuentran vinculados entre sí social y económicamente, y son disciplinados por el derecho comercial.
Según esta definición nos permitirá con mayor facilidad poder ubicar aquellos actos en el código civil en el caso de Perú, sabiendo de la inminente "civilización del derecho comercial".
En un tiempo de esplendor de la lex mercatoria los comerciantes hicieron su ley, tuvieron sus propios tribunales, y designaron sus jueces.
Esa ley se aplicó también a los no comerciantes, sea por la teoría objetiva de los actos de comercio a partir del Código de Comercio francés de 1807 (art. 631, inc. 3º), fuera por la teoría del acto unilateralmente mercantil difundida por el Código de Comercio alemán de 1861 (art. 277).
Teoría General del Fondo de Comercio
2.1Generalidades.-
El fondo de comercio es un término contable y económico, definido por el Plan General de Contabilidad como el conjunto de elementos intangibles o inmateriales de la empresa que impliquen valor para la empresa.
Lo forman, entre otros, la clientela, la razón social, la ubicación de la empresa.
El valor del mismo puede figurar en el balance únicamente cuando haya sido adquirido a terceros, no así si fue autogenerador. Existen dos sistemas para cuantificar numéricamente el Fondo de Comercio:
El método indirecto o alemán, considera que el valor de la empresa en funcionamiento es el valor de rendimiento. Entonces el Fondo de Comercio se calcula mediante la diferencia entre el valor de rendimiento y el valor sustancial.
El método directo o anglosajón parte de la determinación del valor material de la empresa y separadamente se estima el fondo de comercio mediante el método de superrendimientos. Se parte de la comparación, en cada ejercicio, entre el beneficio que obtiene la empresa y el que se consideraría normal en el sector o en la economía. La diferencia entre ambos sería el superrendimiento.
2.2 DEFINICIÓN FONDO DE COMERCIO
El fondo de comercio puede definirse como una entidad jurídica compuesta de elementos orgánicos que el comerciante agrupa con vistas a constituir una clientela necesaria para la explotación comercial. Esos elementos a la vez de orden material (mercaderías, mobiliarios y herramientas) y de orden incorporal (nombre comercial, enseña, derecho al alquiler, patentes, marcas de fabrica, diseños y modelos). Esos elementos, unidos por una aplicación común a la formación de una clientela, considerada como un elemento, proporcionan una base al fondo de comercio, que se convierte en una entidad jurídica, diferenciada de los elementos que la componen.
2.3 TIPOS DE FONDOS
En el mercado existen dos grandes opciones en fondos comunes de inversión:
A) Los fondos abiertos.
B) Los cerrados.
Nota.- La principal diferencia entre ambos es su grado de liquidez.
En los fondos abiertos los inversores pueden comprar y vender cuota-partes en cualquier momento.
En cambio, los fondos cerrados tienen un número limitado y constante de cuota-partes y para venderlas los inversores necesitan encontrar uno o varios compradores. Su liquidez depende de la oferta y la demanda ya que cotizan en la Bolsa de Comercio.
2.4 FONDOS ABIERTOS
• Instrumentos de corto plazo. Principalmente, invierten en plazos fijos (money market). La fluctuación de sus precios es reducida, por lo que su renta es comparativamente muy inferior a la de otros instrumentos más volátiles. Es una opción conservadora, apropiada para quienes quieren invertir su dinero a corto plazo y con liquidez inmediata.
• Bonos. Son instrumentos de deuda de corto, mediano o largo plazo, emitidos por el Estado o por las empresas. Otorgan intereses a los inversores y restituyen el capital prestado si se conservan hasta su vencimiento. Tanto el rendimiento como las fluctuaciones de sus precios son moderados.
• Indices. Siguen el comportamiento de un determinado índice, como el Dow Jones, el Merval, o el Standard & Poors, entre otros.
• Sectores. Invierten en un determinado sector de la economía, por ejemplo el tecnológico.
• Acciones. Representan el capital de una empresa. Tienden a incrementar su valor a largo plazo, pero en un período corto de tiempo pueden sufrir grandes fluctuaciones. La rentabilidad de los fondos de acciones a lo largo del tiempo, es mucho mayor que la de otros fondos.
• Mixtos o flexibles. Combinan distintos activos financieros: bonos, acciones y plazos fijos. Su riesgo y su rendimiento van a depender del comportamiento promedio de todos los instrumentos.
• Internacionales. Existen fondos que invierten en acciones y bonos de otros países o regiones como Europa o Estados Unidos que pueden ser una alternativa interesante para una mayor diversificación al invertir en mercados más maduros y sofisticados.
2.5 FONDOS CERRADOS
• De acciones. Generalmente se trata de inversiones en un sector o país específico.
• De actividades productivas. A través de estos fondos se puede participar en distintos mercados y negocios, como el inmobiliario, el agropecuario, el de los metales preciosos o el de las divisas extranjeras. La rentabilidad de estas inversiones dependerá del comportamiento de cada uno de los mercados y negocios.
2.5.1.- SITUACIÓN LEGAL.
El fondo de comercio no es un bien intangible, homogéneo y estable como un inmueble. Es un compuesto de elementos variables en número según el objeto de la explotación, y en valor según el grado de poder de atracción sobre la clientela, que es el elemento esencial, aunque frágil, del fondo de comercio.
Los elementos del fondo de comercio se pueden dividir en dos grupos: los elementos incorporales y los elementos corporales.
2.6 NATURALEZA JURIDICA DEL FONDO DE COMERCIO
La noción de fondo de comercio sigue siendo una noción empírica, aún cuando es evidente que los distintos elementos capaces de retener una clientela deben estar unidos para tener un valor venal superior al que tendría cada uno de ellos si fuese objeto de transacciones separadas. No se trata en manera alguna de una unión "de derecho" de los diversos elementos que componen el fondo de comercio.
Hay que explicar cómo un conjunto de elementos diversos, incorporales y corporales, pueden constituir una entidad. La demostración de que los elementos se hallan unidos por un destino común no basta, o parece no bastar, para captar la naturaleza jurídica de ese conjunto que es el fondo de comercio.
En la búsqueda de un catalizador, es decir, de la explicación causal, las opiniones se han dividido, tanto en jurisprudencia cuanto en doctrina. Es importante conocerlas para definir la naturaleza jurídica del fondo de comercio en sus aplicaciones prácticas.
Los autores se dividen en dos grupos. Unas veces toman en consideración la reunión de los elementos que componen el fondo, considerado como una universalidad y otras, tienen en cuenta la naturaleza de los elementos que lo integran, para definirlo como un derecho de propiedad incorporal de naturaleza mobiliaria.
2.7 Teoría de la Universalidad. Ciertos autores consideran el fondo de comercio como una verdadera entidad que califican de universalidad jurídica; constituye un patrimonio afectado a una explotación comercial, distinto del patrimonio del comerciante, propietario del fondo. Otros autores estiman que el fondo constituye una simple universalidad de hecho cuyos elementos se encuentran unidos más por lazos económicos que jurídicos.
2.7.1 Universalidad jurídica. Los bienes incorporales y corporales que integran el fondo de comercio, están unidos por una afectación común que confiere el carácter de entidad jurídica al conjunto por ellos formado. Su base no resulta de la personalidad jurídica, que no se concede al fondo de comercio al fondo de comercio, sino de la constitución de un patrimonio de afectación, cuyos elementos se hallan reunidos por un destino idéntico, a semejanza de los que dan origen a las fundaciones en derecho civil. Ante la carencia de personalidad jurídica, estas últimas existen y funcionan sobre al base, únicamente, de una masa de bienes afectados a una obra.
El activo estaría afectado al pago del pasivo, de suerte que los acreedores comerciales se pagarían antes que los acreedores personales del comerciante.
Las objeciones desaparecen completamente cuando el fondo de comercio es un fondo social. Todos los bienes afectados al comercio integran el patrimonio de la sociedad. Los bienes sociales pueden estar esencialmente constituidos por el fondo de comercio, solución cada vez más frecuente en la práctica y admitida por la legislación en Alemania, donde el fondo de comercio tiene personalidad jurídica.
El activo responde por el pasivo, lo que no se admite en derecho francés cuando no hay obligación de constituir una sociedad. Precisamente para suprimir esa objeción se ha elaborado la teoría de la universalidad de hecho.
2.7.2 Universalidad de hecho. El fondo de comercio no es sino la reunión puramente de hecho entre bienes unidos por un lazo económico nacido de su destino común. Cada uno de esos elementos conserva su individualidad; no se funden en un patrimonio particular, lo que excluye un activo y un pasivo propios del fondo de comercio.
Esta teoría concuerda con el estado actual del derecho positivo. Por una parte, el derecho de prenda de los acreedores comerciales es general; comprende todo el patrimonio del comerciante. Y por otra, el adquiriente de un fondo de comercio no se convierte en titular de los créditos comerciales ni está obligado por las deudas comerciales del vendedor.
Esta teoría no permite explicar por qué el fondo de comercio puede ser objeto de operaciones jurídicas como entidad real, siendo así que los elementos que lo componen pueden disociarse y ser vendidos separadamente a capricho del propietario.
2.8- JURISPRUDENCIA.
La jurisprudencia saca la consecuencia de que no puede haber sesión, locación o aporte a sociedad de un fondo cuando su propietario conserva la clientela o si ésta ha desaparecido. Así es como el Tribunal de casación resolvió que la locación de un local acondicionado para garaje por el locador no era una locación de fondo de comercio, porque no existía clientela alguna en el momento del alquiler. Se trataba de la locación de un local de uso comercial y no de una locación de fondo de comercio.
Asimismo la jurisprudencia establece que no existe fondo cesible faltando clientela cesible. 'Es el caso de la clientela de un abogado, de un médico, únicamente vinculada a la persona del profesional, de suerte que el bufete de] abogado, el consultorio del médico, no es un fondo, puesto que no puede ceder la clientela, vinculada a la persona y no, por lo menos en principio, al lugar donde ésta ejerce su profesión u oficio.
Aunque algunos autores equivocadamente identifican el fondo de comercio con el derecho a la clientela, ésta, elemento necesario de aquél, no es, sin embargo, suficiente. N o existe como elemento del fondo mis que si es atraída y conservada por uno o varios otros elementos del fondo_ que pueden ser los signos distintivos (nombre comercial, marcas…) que revelan al Comprador el mantenimiento de la calidad de .los productos o de los servicios, signos que distinguen al fondo dé los otros fondos de la competencia. .
2.9- ELEMENTOS COMPONENTES DEL FONDO DE COMERCIO.
2.9.1 ELEMENTOS INCORPORALES.
Unos, que son la base de la explotación, dan su verdadero valor al fondo; por lo general se ceden con él porque constituyen su sustancia. Otros ordinariamente derechos y obligaciones difícilmente separables.
Un fondo de comercio al que no se halla vinculada clientela alguna, pierde su calificación jurídica. La jurisprudencia saca la consecuencia de que no puede haber cesión, locación o aporte a sociedad de un fondo cuando su propietario conserva la clientela o si esta ha desaparecido.
2.9.2 ELEMENTOS CORPORALES
Dos categorías. – Por oposición a los elementos incorporales, constitutivos del monopolio de la clientela conferido a quien los explota, los elementos corporales se presentan como secundarios en razón de su carácter fungible.
a) Unos se refieren al material y a las herramientas.
b) Otros a las mercaderías.
2.9.3 MATERIAL Y HERRAMIENTAS
Ambos términos se toman, generalmente, en un mismo sentido. Designan los objetos mobiliarios destinados a la explotación. Su valor comercial es grande en la industria y en ciertos comercios (transportes, por ejemplo) y menor en otros (Tiendas de comestibles, por ejemplo y de modo general en el comercio minorista).
2.10 RÉGIMEN JURÍDICO.
El material sólo constituye un elemento del fondo de comercio si el vendedor es locatario del inmueble en el cual ejerce su comercio. Por efecto de la asimilación del fondo de comercio al fundo de tierra, el material está sometido al régimen jurídico del artículo 524 c. civil, que dispone: "los objetos que el propietario de un fondo ha colocado en el mismo para el servicio y la explotación de dicho fondo, son inmuebles por destino Y el artículo 524 da como ejemplos "los utensilios necesarios para la explotación de herrerías, papelerías y otras fábricas".
Por lo tanto, en caso de cesión del fondo, el propietario puede retener el material en su totalidad o en parte. Sin embargo., la base del privilegio del vendedor de fondo no pagado, comprende el material, como veremos en el No. 105 (1ey de 17 de marzo de 1909, arts. 1 Y 9).
2.11 MERCADERIAS
Son todos los objetos que el comerciante destina a la venta. En el comercio mayorista y minorista se distinguen las mercaderías en a1macén y en depósito, y en la industria, las materias primas, los objetos semi-elaborados y los fabricados, mas esas distinciones no ofrecen interés jurídico alguno. Cualquier que sea su calificación en la practica, las mercaderías forman parte del fondo y son cedidas con el, salvo estipulación en contrario.
2.12 NATURALEZA JURIDICA DEL FONDO DE COMERCIO
Para responder a la pregunta no encontramos apoyo ni en el Código de comercio, en razón de su anterioridad a la noción de fondo de comercio, ni en la ley de 17 de marzo de 1909 o en las leyes de 11 de marzo de 1949 y 26 de julio de 1955 que la complementaron..
Es que la noción de fondo de comercio sigue siendo una noción empírica, aun cuando es evidente que los distintos elementos capaces de retener una clientela deben estar unidos para tener un valor venal superior al que tendría cada uno de los si fuesen objeto de .transacciones separadas. No se trata en manera alguna de una unión "de derecho" de los diversos elementos que componen el fondo' de comercio. Por un lado, el legislador no los determina sino a propósito de los privilegios del vendedor y del acreedor pignoraticio; por otro, el titular del fondo no está obligado a mantenerlos unidos. Puede separados a su antojo y venderlos aisladamente a distintos adquirentes. .
Hay, pues, que explicar cómo un conjunto de elementos diversos, incorporales y corporales, puede constituir una entidad. La demostración de que los elementos se hallan unidos por un destino común la explotación comercial- y un fin determinado -la conquista de clientela- no basta, o parece no bastar, para captar -la naturaleza jurídica de ese conjunto que es el fondo de comercio.
En la búsqueda de un catalizador, es decir, de la explicación causal, las opiniones se han dividido, tanto en jurisprudencia cuanto en doctrina. Es importante conocerlas para definir la naturaleza jurídica del fondo de comercio en sus aplicaciones prácticas. .
2.13 LOS SIGNOS DISTINTIVOS.
2.13.1 El nombre comercial. Es aquel bajo el cual el comercio ejerce su comercio. Generalmente lo hace con su apellido, pero puede ser también su nombre, un seudónimo o un nombre de fantasía. Si se trata de una sociedad es la "denominación social".
La jurisprudencia protege el derecho al nombre comercial mediante la acción de competencia desleal contra las confusiones o imitaciones por parte de los competidores, pero no puede prohibir a un homónimo que ejerza el comercio con su apellido.
2.13.2 La enseña. Es la imagen o la denominación que permite a la clientela individualizar el fondo. Tiene una enorme importancia práctica porque sirve de punto de unión para la clientela. El comerciante tiende a darle el mayor relieve posible y la mayor difusión y figura tanto en sus papeles comerciales cuanto en sus productos o sus establecimientos.
La jurisprudencia protege el derecho a la enseña mediante la acción de competencia desleal, condenando a los competidores que utilizan una enseña idéntica o similar con la intención de confundir a la clientela.
Con vistas de reforzar el monopolio del comerciante sobre la enseña, ésta puede ser registrada para servir como marca de fábrica, de comercio o de servicio. Puede ser protegida como creación original en su calidad de diseño y modelo.
2.14 LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL Y COMERCIAL.
Las marcas de fábrica de comercio o de servicios son los signos que distinguen los productos de un comerciante de los de sus competidores, a fin de conferirles un poder de atracción sobre la clientela.
La marca está protegida mediante una acción por imitación fraudulenta o usurpación, a condición de haber sido registrada.
El titular de la marca puede cederla con el fondo o independientemente de éste, vender su derecho a la marca registrada, cuyo valor comercial depende de su fama entre la clientela.
2.14.1 Las patentes de invención. La invención está protegida mediante una acción por imitación fraudulenta y por sanciones penales que castigan al falsificador.
El dueño de la patente puede ceder su derecho junto con el fondo que creó para explotar su invento, aportarlo a una sociedad, hacer que otros lo exploten o concederlo, otorgando las licencias de explotación a una o varias personas.
2.14.2 Los diseños y modelos. La ley concede al creador de diseño un derecho exclusivo para la explotación de su obra por período alguno y cuya renovación puede obtenerse una sola vez.
La cesión del derecho a la explotación exclusiva del diseño o del modelo no es oponible a terceros sino luego de su inscripción en el registro.
Además de los derechos de propiedad industrial, constituyen elementos del fondo de comercio, las licencias para el despacho de bebidas, agencias de viajes, de transportes por carretera, y su cesión implica, generalmente, la del fondo.
2.14.3 El derecho al alquiler. Este elemento incorporal, sustancial para el fondo de comercio, se indica aquí simplemente a título recordatorio. Se le consagra un estudio especial por su primordial importancia para el comerciante que ocupa locales alquilados en los cuales explota su fondo. Si el comerciante es propietario del local, evidentemente no existe derecho al alquiler para su fondo.
2.15 LOS ELEMENTOS DEL FONDO DE COMERCIO.
El fondo de comercio no es un .bien intangible, homogéneo y estable como un inmueble. Es un compuesto de elementos variables en 'número según el objeto de la explotación y en valor según el grado de poder de akacci6n sobre 1a clientela, que es el elemento, esencial, aunque frágil, del fondo de comercio. La mayoría de los posibles elementos de un fondo de comercio han-sido enumerados por la ley fundamental de 17 de marzo de 1909. mas una enumeración no basta como tema de estudio; es necesario efectuar una clasificación.
2.16 DIVISIÓN.
Dividiremos los elementos del fondo de comercio en dos grupos por orden decreciente de importancia:
a) Los elementos incorporales
b) Los corporales
2.17 LOS DERECHOS INCORPORALES NO CESIBLES CON EL FONDO.
Los créditos y las deudas. Así, los créditos no cobrados por el comerciante a sus clientes o las deudas de aquél con sus proveedores, no se transmiten al sucesor del fondo cedido. Obligan a quien ha contratado y no al fondo, puesto que éste carece de personalidad jurídica.
Los contratos. Los contratos concertados con proveedores o con clientes no obligan sino a los contratantes. Sin embargo, existen excepciones: así, el adquiriente del fondo queda ligado por los contratos de trabajo concluidos por su predecesor. Igual ocurre con los contratos de seguros relativos al fondo
2.18 ELEMENTOS CORPORALES
Por oposición a los elementos incorporales, constitutivos del monopolio de la clientela conferido a quien lo explota, los elementos corporales se presentan como secundarios en razón de su carácter fungible. Unos se refieren al material y a las herramientas y otros a las mercaderías.
Material y herramientas. Designan los objetos mobiliarios destinados a la explotación. Su valor comercial es grande en la industria y en ciertos comercios.
El material sólo constituye un elemento del fondo de comercio si el vendedor es locatario del inmueble en el cual ejerce su comercio. Por lo tanto, en caso de cesión del fondo, el propietario puede retener el material en su totalidad o en parte.
Mercaderías. Son todos los objetos que el comerciante destina a la venta. En el comercio mayorista y minorista se distinguen las mercaderías en almacén y en depósito, y en la industria, las materias primas, los objetos semi-elaborados y los fabricados, pero estas distinciones no ofrecen interés jurídico alguno. Cualquiera que sea su calificación en la práctica, las mercaderías forman parte del fondo y son cedidas con él, salvo estipulación en contrario.
En caso de cesión, las mercaderías son objeto de una valuación distinta de los demás elementos del fondo.
2.19 – EL APORTE EN NATURALEZA.
Para responder a la pregunta no encontramos apoyo ni en el Código de comercio, en razón de su anterioridad a la noción de fondo de comercio, ni en la ley de 17 de marzo de 1909 o en las leyes de 11 de marzo de 1949 y 26 de julio de 1955 que la complementaron..
Es que la noción de fondo de comercio sigue siendo una noción empírica, aun cuando es evidente que los distintos elementos capaces de retener una clientela deben estar unidos para tener un valor venal superior al que tendría cada uno de los si fuesen objeto de .transacciones separadas. No se trata en manera alguna de una unión "de derecho" de los diversos elementos que componen el fondo' de comercio. Por un lado, el legislador no los determina sino a propósito de los privilegios del vendedor y del acreedor pignoraticio; por otro, el titular del fondo no está obligado a mantenerlos unidos. Puede separados a su antojo y venderlos aisladamente a distintos adquirentes. .
Hay, pues, que explicar cómo un conjunto de elementos diversos, incorporales y corporales, puede constituir una entidad. La demostración de que los elementos se hallan unidos por un destino común la explotación comercial- y un fin determinado -la conquista de clientela- no basta, o parece no bastar, para captar -la naturaleza jurídica de ese conjunto que es el fondo de comercio.
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