El Tanteo y el Retracto en la Ley General de la Vivienda (página 2)

Tareas científicas

• Sistematización del estudio documental de la figura del tanteo y el retracto.

• Determinación de los errores en la redacción de la figura del tanteo y el retracto en la Ley General de la Vivienda

• Elaboración de un plan de medidas que demuestre las consecuencias de la incorrecta redacción de las figuras del tanteo y el retracto en la Ley General de la Vivienda.

Tipo de investigación

La investigación llevada a cabo desde el punto de vista jurídico fue una investigación sociojurídica, debido a que se realizó un análisis de la redacción de las figuras del tanteo y el retracto en la legislación de la Vivienda, para poder determinar las deficiencias de este y su repercusión en el trabajo de los operadores del Derecho.

Métodos de investigación

La investigación se sustenta en el método dialéctico materialista, cuyo enfoque rector permitió describir la dialéctica del desarrollo del proceso estudiado, revelar sus contribuciones y elaborar los fundamentos teóricos para la concepción de la redacción de las figuras del tanteo y el retracto.

Métodos del nivel Teórico

• Analítico-Sintético: Permitió analizar la problemática en cuestión, así como la información que se fue obteniendo con el objetivo de ser claros y precisos en determinar la información pertinente y de mayor relevancia.

• Exegético-Analítico: Para verificar la correspondencia de la norma con la realidad socioeconómica.

• Histórico-Lógico: Permitió revelar las tendencias históricas de la figura del tanteo y el retracto en la Isla de la Juventud, a través del estudio documental que permitió confirmar el estado del arte de la problemática estudiada.

Métodos del Nivel Empírico.

• Estudio de documentos: Revisión de bibliografía sobre el tema.

• Encuestas a Juristas y Jueces, para conocer sus opiniones al respecto.

Selección de la muestra

Población: Se determinó como delimitación espacial 10 expedientes de la Dirección Municipal de la Vivienda.

Muestra: Los operadores del derecho que laboran en la vivienda (10).

Capítulo 1:

Referencia teórico-doctrinal de la figura del tanteo y el retracto.

1.1) Tanteo y retracto en el Derecho Español (hasta el siglo XIX).

Luego de la caída del Imperio Romano, uno de los documentos más célebres de la época que marcó el primer momento importante a citar, de intento de acumulación de reglas civiles, fue el Libro de los Jueces o Fuero Juzgo (654 D.C.), que en materia de compraventa abarcó disposiciones que en cierto modo subyacen en preceptos modernos; pero no trató los retractos.

Durante la época del feudalismo, continuaron las disposiciones del Fuero Juzgo, y junto a ellas pero de manera independiente, disposiciones privilegiadas de la nobleza y el clero y las prerrogativas del pueblo con el establecimiento de los municipios y la concesión de especiales derechos, que vinieron a constituir los llamados Fueros municipales.

El retracto gentilicio fue el primero en surgir en la historia legislativa española, regulado en los Fueros municipales, pues la familia constituía un organismo de más amplitud que la familia moderna, y era de verdadero interés público que la propiedad no saliera de la misma. En los Fueros de Logroño, Sepúlveda, Cuenca, Alcalá y otros, se consignaron interesantes disposiciones respecto a los derechos reales, de tanteo, y al retracto gentilicio.

El Fuero Viejo de Castilla (1356), que dedica a la materia de contratación pocas leyes, le concedió gran importancia al retracto gentilicio, regulándolo en el libro 4to, Título 1ro, leyes 3ra y 4ta. Este tipo de retracto consistía en el derecho que tenían los parientes más próximos para adquirir por sí los bienes raíces de sus parientes, vendidos a un extraño, ofreciendo al comprador el precio que había dado por ellos (ley 3ra) y a su vez este derecho podía ser utilizable dentro del plazo de nueve días contados, no desde la fecha del contrato, sino desde que se entregaba al comprador la cosa vendida, haciendo, por tanto, depender el nacimiento del retracto de la adquisición por el comprador del jus in re sobre el objeto de la transmisión (ley 4ta).

Las Leyes de Estilo, más que leyes, fueron decisiones de la jurisprudencia de los Consejos del Rey, formada inmediatamente después de la promulgación del Fuero Real, para entenderle y aplicarle. En ellas se dedicaron también dos leyes a la materia de los retractos: la 220 y la 230.

En Las Partidas (1265), se nos presenta un cuadro bastante completo de los derechos reales y personales y de los contratos, pero no se ocupa del retracto gentilicio. Sólo se ocupa del retracto convencional y del de comuneros.

En el reinado de los monarcas católicos, se promulga el Ordenamiento Real, llamado también Ordenanzas Reales de Castilla (1484), que dedicó dos leyes a los retractos (leyes 6ta y 7ma, título 7, libro 5to).

Luego, con las Leyes de Toro (1505), se regularon seis leyes (de la 70 a la 75) en materia de retractos. En la Nueva Recopilación de las leyes de España (1567) nada se encuentra respecto al tanteo, el retracto convencional ni el gentilicio, y casi nada relativo a las demás instituciones del derecho civil.

Promulgada en 1805 la Novísima Recopilación de las leyes de España, que es una copia de la Nueva Recopilación, se dedica un epígrafe en el título XIII del libro.X, denominado: "De los retractos, y derecho de tanteo", y esto significa un aporte de gran importancia a este nuevo cuerpo legal en cuanto a la denominación e intento de tipificación de las figuras.

El Proyecto de Código Civil de 1836 en sus artículos 1.152 y 1.153, fijaba el momento de actuación del tanteo en la "celebración de la compraventa". No obstante, el artículo 1.175 del mismo proyecto afirmaba que el retracto producía el efecto de subrogación del retrayente en lugar del comprador, considerándose la venta primera como hecha a favor de aquél, o sea, reputando la venta válida, pero ubicando al retrayente en lugar del comprador. La venta no es nula, ni el retracto es segunda venta.

De este modo quedaron reguladas en España las instituciones del tanteo y el retracto, hasta que en 1851 tiene lugar el proyecto de Código Civil, que trataremos más adelante, en el que algunas de las modalidades de estas instituciones sufrieron modificaciones y otras fueron abolidas.

1.2) Los Derechos de Tanteo y de Retracto en el Código Civil Cubano de 1987 y en el Derecho Comparado.

El Código Civil cubano de 1987 dedica en su Libro Segundo (Derecho de Propiedad y otros Derechos sobre Bienes) el Capítulo IV del Título Tercero, a los derechos de tanteo y retracto, regulándolos en los artículos del 226 al 231.

El artículo 226.1 de dicho código establece "El derecho de tanteo faculta a una persona designada por la ley a adquirir un bien por el precio convenido o el legal, según el caso, con preferencia a otro adquirente, cuando su propietario pretenda enajenarlo"; por lo que entendemos que para el legislador cubano el derecho de tanteo es un derecho de preferente adquisición y que uno de los presupuestos para que este tenga lugar es que el propietario aún no haya enajenado el bien. De la lectura de este artículo llegamos a la conclusión que el tanteo que regula es el legal y no el convencional.

El apartado segundo del artículo 226 establece: "Con la finalidad que el titular del derecho pueda ejercitarlo, el vendedor tiene la obligación de darle cuenta de las condiciones de la venta que se propone realizar". Para nuestro país, constituye una obligación, estipulada por ley, la que tiene el futuro vendedor de la cosa, de hacerle saber al comprador de la venta que pretende realizar; pero no establece expresamente que efectos tendría si se incumple esa obligación. Cabría entonces pensar en la solución que ofrece el artículo 293 del Código Civil que establece que cuando el acreedor no puede obtener el cumplimiento de una obligación o sólo puede lograrlo de modo inadecuado, el deudor está obligado a reparar los daños y perjuicios resultantes salvo que el incumplimiento no le sea imputable.

El Derecho de Retracto lo regula el Código Civil Cubano en el artículo 227, como la facultad que tiene una persona designada por la ley para adquirir el bien vendido, subrogándose en el lugar y grado del comprador, mediante el reembolso del precio de la venta, de los gastos del contrato y de cualesquiera otros útiles y necesarios, incluidos los realizados en el propio bien. Este artículo define el Retracto Legal, y precisa que no se podrá hacer uso del Derecho de Retracto sin reembolsar el retrayente el precio de la venta, los gastos del contrato y de cualesquiera otros útiles y necesarios, incluidos los realizados en el propio bien, y que además, lo que opera es una subrogación del titular del derecho de retracto en el lugar y grado del comprador de la cosa sobre la que recae dicho derecho real.

Para el Código Civil Español el retracto legal es el derecho de subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago, según el artículo 1.521. A su vez, el artículo 1.518 ratifica que el vendedor no podrá hacer uso del derecho de retracto sin reembolsar al comprador el precio de la venta y además los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta, además de los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida.

El Derecho de Retracto lo regula también el Código Civil Peruano de 1991, otorgándole a determinadas personas la facultad de subrogarse en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa, previo reembolso al adquirente del precio, los tributos y gastos pagados por éste. En las ventas hechas por remate público es improcedente el retracto.

Tienen derecho al retracto:

1- El arrendatario, conforme a la ley de la materia;

2- El copropietario, en la venta a terceros de las porciones indivisas;

3- El litigante, en caso de venta por el contrario del bien que se esté discutiendo judicialmente;

4- El propietario, en la venta del usufructo y viceversa;

5- El propietario del suelo y el superficiario en la venta de sus respectivos derechos;

6- Los propietarios de predios urbanos divididos materialmente en partes, que no puedan ejercitar sus derechos de propietario sin someter las demás partes del bien a servidumbres o a servicios que disminuyan su valor;

7- El propietario de la tierra colindante, cuando se tata de la venta de una finca rústica cuya cabida no excede de la unidad agrícola o ganadera mínima respectiva, o cuando aquélla y ésta reunidas no excedan de dicha unidad.

El orden de preferencia para el caso de la pluralidad de retrayentes es éste mismo, que es diferente al regulado en el Código Civil Peruano de 1936.

El Código Civil de la República Popular de Hungría de 1959 regula el Retracto Legal y lo denomina "retroventa legal", teniendo preferencia a los derechos de prioridad concedidos por contrato; pero solamente estipula el plazo para ejercitarlo, y que el precio de la retroventa será igual al precio de venta original. No lo define y le da muy poco tratamiento a esta institución.

El Código Civil de Venezuela de 1982 trata el Retracto legal como causa de resolución de la venta, en los artículos del 1546 al 1548. Entiende que Retracto Legal es el que tiene el comunero de subrogarse al extraño que adquiera un derecho en la comunidad por compra o dación en pago, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato. Regula también que este derecho no puede ser ejercitado mientras la cosa no pueda dividirse cómodamente o sin menoscabo. Permite que dos o más copropietarios hagan uso del retracto, siempre y cuando lo hagan a prorrata de la porción que tengan en la cosa común.

El artículo 228 del Código Civil Cubano de 1987 establece: "Si en la Ley se dispone que una persona tiene derecho preferente a la adquisición, se presume que sus facultades incluyen tanto el derecho de Tanteo como el de Retracto"; y el 229, que "El derecho de Retracto no puede utilizarse por quien, oportunamente notificado de la proposición de venta, no ejercitó el derecho de tanteo".

Para el caso de que se haya notificado en tiempo y forma, y el titular del derecho de Tanteo lo ejercite, puede recuperar la cosa por el precio de la venta, de los gastos del contrato y de cualesquiera otros útiles y necesarios, incluidos los realizados en el propio bien.

El derecho de Tanteo supone como efecto posterior para el caso de haberse notificado y no haberse ejercido, la posibilidad de ejercitar el derecho de Retracto, con el fin de recuperar la cosa, es decir, podría decirse que el derecho de Retracto es la continuación del derecho de Tanteo.

Si el vendedor no cumple con la obligación de darle cuenta al titular del derecho de Tanteo de las condiciones de la venta que se propone realizar, y por consiguiente el titular del derecho no pudo ejercitar el Tanteo, y tampoco el Retracto, entonces el vendedor tendrá que cumplir con lo establecido en el artículo 293 del Código Civil Cubano antes mencionado relativo al incumplimiento de las obligaciones, y reparar los daños y perjuicios resultantes, salvo que el incumplimiento no le sea imputable.

El artículo 230 del Código Civil Cubano se refiere al término de caducidad de los derechos de Tanteo y Retracto legales, para ambos treinta días, desde que su titular haya tenido conocimiento de la venta. No se atiende al momento de la inscripción en el registro de la Propiedad puesto que en Cuba no se inscriben los títulos de propiedad de viviendas expedidos por la Reformas Urbana por considerarse que no cumplen los requisitos que para su inscripción se exigen. Por otra parte, la inscripción en el Registro resulta importante si operase en nuestro país el Retracto convencional (derogado por la Orden Militar No. 191 de 1901), para evitar el conflicto de cómo probar que hubo venta con pacto de retro o no y otorgarle publicidad; pero para nosotros el Retracto que se ha establecido es el legal, que tiene su propio mecanismo de publicidad.

El plazo que el B.G.B otorga para ejercitar el derecho de Retracto en el caso de bienes inmuebles es de treinta años y para los bienes muebles es de tres años. Establece que si las partes pactan un plazo, se atenderá a este y no al legal (artículo 503). Para el derecho de Tanteo establece que sólo puede ser ejercitado hasta el transcurso de dos meses después de la recepción de la notificación tratándose de fincas, y de una semana en el caso de bienes muebles.

El término para el Código Civil Francés de 1804 es de cinco años y no puede ser prorrogado. Si el vendedor no ejercita la acción en ese tiempo, el comprador pasaría a ser propietario de modo irrevocable. Lo mismo sucedía en el Código Civil Italiano de 1865, sin embargo en el de 1942, el término no podía superar los dos años en la venta mobiliaria, y de cinco en la inmobiliaria.

El Código Civil Argentino de 1869 otorga tres días para ejercitar el derecho de preferencia en el caso de los bienes muebles y diez días para los inmuebles, contados a partir de que el comprador le hubiere hecho saber la oferta al vendedor originario. Pasado este tiempo sin que el vendedor haya hecho uso de su derecho de preferencia, éste queda perdido, y el comprador puede realizar la venta a favor de un tercero, sin contraer responsabilidad alguna con relación al vendedor que ostentaba el derecho de preferencia.

El derecho de Tanteo caducará a los tres días si recae sobre un bien mueble, para el Código Civil de Brasil de 1916, y a los treinta días para los inmuebles (artículo 1153). El Código Civil Mexicano de 1928 (D.F) otorga un plazo de tres días para los bienes muebles, y de diez días para los inmuebles. Este es el mismo plazo que se da por el Código Civil de la R.S.F.S.R de 1964 para el derecho de prioridad que comprende al Tanteo y al Retracto.

El artículo 231 del Código Civil Cubano de 1987 establece que en los casos en que para la transmisión de un bien inmueble se requiera la autorización previa de un órgano u organismo estatal y, a la vez, se la conceda al Estado el derecho de Tanteo respecto a dicho bien, el término para ejercitarlo se empieza a contar desde el momento en que se presenta la solicitud da autorización. Se entiende entonces que a partir de este momento es que se cuentan los treinta días para que el Estado ejercite su derecho de Tanteo. Si la venta resultare válida, con la autorización, sería prácticamente imposible el Retracto.

El artículo 523 del Código Civil Cubano establece: "la comunidad de bienes que resulte entre coherederos se rige, en lo pertinente, por las disposiciones referentes a la copropiedad por cuotas"; por lo que, en principio, podríamos entender entre coherederos existen los derechos de Tanteo y Retracto legales que se regulan para los copropietarios por cuotas.

El artículo 163.1 y 2 del Código Civil Cubano establece que un copropietario, antes de enajenar su parte a un tercero, debe ofrecer su cuota en Tanteo a los demás copartícipes, y que estos copropietarios tienen el derecho de subrogarse por Retracto, en el lugar y grado del adquirente cuando no se les haya hecho la oferta de venta y ésta se hubiese efectuado. Por otra parte, el apartado tercero del mencionado artículo resuelve la situación de la pluralidad de copropietarios interesados en la compra, estableciendo que los derechos de Tanteo y Retracto se ejercen a prorrata según las cuotas de cada uno.

1.3) Tanteo y Retracto en Cuba.

Cuando ha sido usado el vocablo tanteo en nuestra legislación tradicional ambos derechos se encuentran comprendidos, por tener la misma finalidad, de tal suerte que quien tiene el derecho de tanteo le asiste también el de retracto, porque si así no fuera y se concediera el tanteo sin el retracto, el fin de aquel pudiera eludirse fácilmente por el obligado al aviso y quedar sin efecto la preferencia. En fin, para conseguir ésta puede ejercitarse la acción, lo mismo ofreciendo el tanteo antes de la consumación de la venta, que intentando el retracto del bien enajenado. Alberto Blanco opinaba lo mismo, y citaba la Sentencia del Tribunal Supremo de España de 22 de noviembre de 1901 "que dice que el derecho de tanteo implica el de retracto; por lo que igualmente pudiera estimarse que el de retracto implica el de tanteo… a más de que en el orden práctico muchas veces se confunden ambos derechos".

El Retracto era considerado, por ALBERTO BLANCO una de las causas de extinción del contrato de compraventa, y es además un verdadero derecho real sobre el objeto, ejercitable no solamente contra el vendedor, sino contra los terceros adquirentes, en cuyo lugar se subroga quien tiene derecho al retracto.

En el contrato de permuta no se puede aplicar el régimen del retracto, pues este derecho real sólo permite la subrogación del retrayente en lugar de un tercero comprador mediante el abono del precio que este pagase; condición que no puede cumplirse en la permuta al no existir el dinero como objeto, por lo que en definitiva no serían aplicables a ella las normas correspondientes al retracto, y desde luego tampoco podrán aplicarse las relativas al derecho de tanteo, pues quien lo ejercita está obligado al pago de un precio que no existe en el caso de la permuta. La donación no puede realizarse bajo condición, ni revocarse (artículo 376 del Código Civil Cubano de 1987), por lo que esta condición resolutoria del contrato tampoco le es aplicable. En todo caso, no hay en ella ningún elemento de onerosidad de manera alguna.

El retracto podía ser convencional cuando tenía su origen en una estipulación contractual, y lo ejercitaba para recuperar un bien quien había sido su propietario y lo había enajenado; y legal, cuando tenía como titular a aquella persona que la ley autorizara a subrogarse en lugar del comprador.

Capítulo 2.

Análisis de las figuras de tanteo y retracto.

2.1) El derecho de Tanteo.

El Derecho de Tanteo es el derecho de preferencia que una persona tiene para la adquisición de una cosa, en el caso de que el dueño quiera enajenarla. Es presupuesto fundamental para que pueda ocurrir el tanteo que no se haya producido todavía la enajenación de esa cosa sobre la que recae ese derecho. Para GÓMEZ DE LA SERNA, el derecho de Tanteo es la prelación de comprar la cosa por el tanto al tiempo de la celebración del contrato. Para CLEMENTE FERNÁNDEZ, el derecho de Tanteo es el concedido a alguna persona para comprar la cosa al tanto, si se ofrece al tiempo de celebrarse el contrato. En virtud del Tanteo, dijo PLANAS CASALS, el comprador para el caso de que el vendedor pudiese vender la finca a una tercera persona, se reserva el derecho de volverla a adquirir por el mismo precio y en las mismas condiciones en que la adquiriese el comprador si quisiera o le conviniere hacerse.

Momento en que normalmente opera:

El derecho de Tanteo funciona normalmente entre el contrato encaminado a la transferencia de la cosa del que sólo nace la obligación de transferirla, y la enajenación o transferencia de ésta, mediante su tradición al comprador. De esta manera, A celebraría con un tercero la compraventa de la cosa, y debería notificar a B que la ha vendido, para que si éste quiere adquirirla, ejercite su derecho de tanteo, en cuya virtud poniéndose en el lugar del comprador, haga que en vez de a éste, la cosa se le entregue o transmita a él.

Naturaleza Jurídica:

El derecho de Tanteo es considerado por muchos autores como derecho real en atención al derecho de preferencia que concede para la adquisición de la cosa. CAMPUZANO, citado por CASTÁN, se muestra contrario a esta teoría al decir que el derecho de tanteo no encierra más que una obligación personal por parte del dueño que va a enajenar una finca, de dar parte de la enajenación que se propone verificar, el que tiene a su favor el precitado Derecho de tanteo, careciendo de la nota erga omnes, pues si se quiere hacer efectivo contra quien ya ha adquirido la finca, deja de ser tanteo para convertirse de hecho en retracto.

Registro:

Puesto que los derechos reales se ejercen contra todos y de todos se puede exigir respeto, parece natural que se posibilite o facilite su conocimiento a todos pues no sería equitativo exigir respeto para una cosa desconocida, y sobre todo, sancionar luego con una pena la falta de respeto que sea consecuencia del desconocimiento involuntario. Por esto, los hechos por los que se adquieran, modifiquen o se extingan los derechos reales, deben ser de tal modo que ofrezcan medios o posibilidad de que lleguen a conocimiento de todo el mundo. Sin esta publicidad no diremos que el derecho real no puede existir; pero sí que su efectividad queda restringida. Tal es la función de la publicidad en el mundo moderno, que se cumple con respecto a los bienes muebles por la posesión, y a los inmuebles por la organización del registro de la propiedad. De aquí la importancia y respectiva de la tradición y de la inscripción.

Efectos:

El tanteo faculta inicialmente para adquirir una cosa antes que otro, y por el tanto (de ahí su nombre) que éste habría de dar al que iba a ser enajenada. A cuyo efecto el dueño de la cosa debe notificar al titular del tanteo la enajenación proyectada.

El Derecho de Tanteo es un derecho a la adquisición preferente de una cosa, derecho que se manifiesta normalmente por tal adquisición antes de ser enajenada a otro, pero que puede manifestarse por la adquisición después de la enajenación.

El Derecho de Tanteo es considerado por muchos autores como derecho real en atención al derecho de preferencia que concede para la adquisición de la cosa. CAMPUZANO, citado por CASTÁN, se muestra contrario a esta teoría al decir que el derecho de tanteo no encierra más que una obligación personal por parte del dueño que va a enajenar una finca, de dar parte de la enajenación que se propone verificar, el que tiene a su favor el precipitado derecho de tanteo, careciendo de la nota erga omnes, pues si se quiere hacer efectivo contra quien ya ha adquirido la finca, deja de ser tanteo para convertirse de hecho en retracto. Esta opinión parece confirmarse con la resolución hipotecaria española de 26-4-1867, que negó que fuera inscribible el derecho de que se trata.

El Derecho de Tanteo es un derecho real sobre un inmueble en virtud del cual las personas a cuyo favor se da está facultada frente al propietario para la compra preferente; es decir, que, en caso de venta del inmueble a un tercero, el titular puede producir mediante una declaración dirigida al propietario, que éste venga obligado a transmitirle el inmueble, quedando obligado por su parte el titular al pago del precio convenido con el tercero.

2.2) El Derecho de Retracto

Dice DE CASSO, que retracto es la facultad de dejar sin efecto la venta de una cosa a persona diferente del titular, después de efectuada y dentro del término legal o convenido, previo reembolso al comprador del precio por él pagado, y en su caso, de los demás gastos que procedan.

La clasificación más importante del retracto es de acuerdo a su origen: (1) Legal, se otorga por ley en determinados casos taxativamente establecidos; (2) Convencional, pacto agregado al contrato de compraventa por el cual el vendedor se reserva el derecho de recuperar la cosa vendida reembolsando al comprador el precio de la venta, gastos del contrato y demás gastos que procedan.

Definición.

Retracto (del latín retractus), es el derecho que se tiene para dejar sin efecto una enajenación realizada a tercero, adquiriendo la cosa por el mismo precio y algunos gastos adicionales, según los casos. El derecho de Retracto es el que corresponde a determinadas personas por virtud de la ley o de la expresa convención particular, para rescindir el contrato de la compraventa celebrado por otras personas, adquiriendo la finca enajenada por precio equivalente y con idénticas condiciones que el comprador, con preferencia al mismo.

Momento en que normalmente opera el retracto:

Como ya hemos referido, el retracto tiene lugar después del contrato de compraventa y después de la transmisión (mediante la entrega) de la cosa al comprador. Por ejemplo, A le entrega la cosa a un tercero y se la entrega, con lo cual le transfiere la propiedad, y entonces B, que tiene derecho de retracto, está facultado para adquirirla, haciendo que el comprador se la transmita a él.

Contra quién se ejercita.

Contra quien es dueño ahora, a diferencia del tanteo y de la opción que operan contra quien era y sigue siendo dueño de la cosa.

Forma de operar:

Como la venta ya está consumada, no es posible que el retrayente pueda ocupar en tal contrato, el puesto del tercero, sino que sólo es posible imponer una nueva transmisión del tercero al retrayente; a diferencia de la opción en la que el optante no desplaza a nadie que hubiese contraído una relación jurídica con el dueño, encaminada a transmitirle la cosa, sino que es él el primero que contrae tal relación.

Finalidad:

La Sentencia de 11 de octubre de 1905 del Tribunal Supremo de España definió muy bien la finalidad del Retracto cuando señaló que "la acción de Retracto tiene fundamental y esencialmente el carácter real, puesto que su objeto es adquirir la propiedad de una finca vendida por el primitivo dueño a un tercero, adquisición que no puede lograrse sino de quien la tenga en su poder a título de dueño".

Efectos:

El ejercicio del derecho de retracto por el vendedor o por su derechohabiente dentro del plazo fijado en la inscripción repone las cosas al estado que tendrían si la venta no se hubiese verificado, suponiéndose en cierto modo que el vendedor no ha dejado de ser propietario y recobra la cosa vendida en su primitivo estado, libre de toda carga e hipoteca impuesta por el comprador, y por el contrario, una vez consumada la venta por el transcurso del plazo, el comprador, dueño irrevocable del objeto vendido, si bien puede devolverlo al primitivo de una promesa de venta que hubiera nacido o vivido fuera del Registro, nunca conseguirá dar a esta reventa los efectos resolutorios de la retroventa, sino que, como los mismos nombres indican, provocaría una transferencia orientada hacia lo porvenir, en vez de revocar el dominio con modalidad retroactiva.

Clasificación:

La clasificación más común del retracto que encontramos es de acuerdo a su origen: (a) Legal, cuando es otorgado por ley en determinados casos taxativamente establecidos; (b) Convencional, pacto agregado al contrato de compraventa por el cual el vendedor se reserva el derecho de recuperar la cosa vendida reembolsando al comprador el precio de la venta, gastos del contrato y demás gastos que procedan.

2.3) Los derechos de Tanteo y de Retracto en la transmisión de la vivienda. Los errores en su redacción dentro de la Ley General de la Vivienda.

Las disposiciones sobre lo referente a la vivienda en Cuba se regían por el Código Civil Español de 1889 desde su promulgación.

El 27 de diciembre de 1984 es que se aprueba la Ley General de la Vivienda, la que dispuso en su artículo 70 que "Cuando se tratare de ceder la propiedad de una vivienda por una vía que no sea la permuta, ya sean viviendas adquiridas por lo dispuesto en la presente ley o las que desde antes hayan sido propiedad del que pretenda cederla, la cesión deberá hacerse ante notario público por el precio que acuerden las partes o sin precio alguno y previa autorización de la Dirección Provincial de Vivienda, que tendrá el derecho de subrogarse en lugar y grado del adquirente y recibir la propiedad de la vivienda para el Estado, abonando al vendedor el precio legal establecido en la presente ley menos el importe de la parte del precio de la vivienda que estuviera pendiente de pago, en su caso.

Esa subrogación en lugar y grado del adquirente no es otra cosa que el derecho de Tanteo, que no sabemos por que el legislador no lo llamó por su nombre. Muy correcta es la exclusión de la permuta en este caso. No obstante el legislador cometió el error de conceder este derecho en los casos de cesiones en las que no medie precio. También habla de subrogarse en lugar y grado del comprador, pero si lo que paga es el precio legal, de haberse ofrecido otro precio, se estaría subrogando en el lugar del comprador, pero no en su mismo grado, porque para esto tendría que abonar la cantidad ofrecida.

No obstante lo dispuesto en este artículo, la Disposición Especial Octava faculta a al Presidente del Instituto Nacional de la Vivienda para que, excepcionalmente autorice entregas y traspasos de la propiedad de viviendas y fije los precios a pagar distintos a los establecidos en la ley, y sin sujeción a los requisitos establecidos en ella, incluyendo el tanteo, mediante resolución fundada y oído el parecer del Comité Ejecutivo del Órgano Provincial del Poder Popular.

La Resolución No. 59 de 19 de abril de 1987, del Presidente del Instituto Nacional de la Vivienda, estableció nuevas reglas para la compraventa entre particulares. En su apartado sexto dispuso: "En todos los casos de compraventa la Dirección Provincial de Vivienda ejercerá el derecho de tanteo a favor del Estado y adquirirá la propiedad de las viviendas mediante el pago del precio legal.". Este artículo de carácter imperativo eliminó la posibilidad de que se produzca una compraventa entre particulares, por lo que en vez de estipular que en todos los casos la Dirección Provincial de Vivienda ejercerá el derecho de tanteo, se debió poner que queda prohibida la venta de inmuebles a otra persona diferente del Estado.

En esta misma Resolución se establecen algunas excepciones en las que no ejercerá el Estado el derecho de tanteo. Estas excepciones son las transmisiones a título gratuito a favor de ex cónyuges y próximos parientes o allegados. Otra vez vemos las transmisiones a título gratuito como excepciones, cuando no pueden serlo por las causas ya expuestas.

Con respecto a los solares yermos, la Resolución Conjunta No 1 de 31 de julio de 1987, de los Ministros del Comité Estatal de Finanzas y de Justicia, el Presidente del Instituto Nacional de la Vivienda y el Director del Instituto de Planificación Física, dispuso que quien adquiera con posterioridad al 30 de septiembre de 1984 un solar yermo sólo podrá utilizarlo para construir su vivienda; pero prohíbe la cesión del solar salvo por herencia, legado o donación a favor de ex cónyuges o próximos parientes, pues en otro caso sólo podrá venderlo al Estado por el precio equivalente al del derecho perpetuo de superficie. Luego, no puede pensarse en Tanteo ni Retracto para adquisiciones gratuitas.

Con la aprobación en 1988 de la Ley General de la Vivienda, el régimen legal de la vivienda y los derechos sobre la misma se rigen por esta ley, así quedó establecido por su artículo 2. Dentro De los objetivos de esta ley están los de establecer las reglas para la transferencia de los solares yermos (artículo 3 c) y de la propiedad de viviendas que el Estado construye o quedan disponibles (artículo 3 ch). En este último quedaron excluidas las viviendas construidas por esfuerzo propio, no obstante en el Capítulo II "Construcción y Reparación de Viviendas" Sección Tercera "Derechos y Deberes en la Conservación de la Vivienda por esfuerzo propio de la población", se incluyen las que se construyan con posterioridad a esta ley. Faltarían entonces todas las construidas con anterioridad; pero, haciendo una interpretación extensiva del artículo 2, estas quedarían incluidas en él.

En esta misma sección, en el artículo 13 inciso b, se permite la posibilidad de adquirir un solar yermo directamente de su propietario o de obtener la cesión de una azotea para la construcción de una vivienda. Con respecto al solar yermo, este artículo se complementa en la Sección Cuarta: "De los Solares Yermos para Construir Viviendas" cuando en el artículo 21 establece que: "Los propietarios de solares yermos podrán transferir, mediante precio o sin precio, la propiedad de esos solares a favor de personas que lo necesiten para construir sus viviendas, sobre el supuesto que no existan restricciones urbanísticas que lo impidan, y previa aprobación de la Dirección Provincial de la Vivienda, la cual, en todo caso, podrá ejercer el derecho de tanteo y adquirir para el Estado la propiedad del solar mediante el pago de su precio legal".

El precio legal a que se refiere este artículo se encuentra regulado en el artículo 42 que establece que el precio legal, será el que fije la Dirección Municipal de la vivienda de acuerdo con las bases que establezca el Consejo de Ministros, a propuesta del Comité Estatal de Precios. Para ello hacen una clasificación en si se trata de una vivienda nueva, teniendo en cuenta la cantidad de metros cuadrados, la ubicación y en caso de ser individual si tuviere jardines o patios, y si se trata de una vivienda del fondo actual, además de atender a los factores antes dichos, se tendrá en cuenta el descuento por depreciación.

No encontramos en esta ley, ni en ninguna posterior el plazo para dar la aprobación, ni para ejercer el derecho de tanteo. La Ley General de la Vivienda en su Disposición Final Cuarta, derogó todas las disposiciones que se opongan al cumplimiento de esta ley. A nuestro juicio, la ley aplicable sería el Código Civil, amparado en su artículo 8 que establece que: "Las disposiciones de este Código son supletorias respecto a materias civiles u otras reguladas en leyes especiales."; por tanto, el término que tendría la Dirección Provincial de Vivienda para ejercer el derecho de tanteo, sería de treinta días contados a partir del ofrecimiento, amparado en el artículo 230 del Código Civil que establece éste término como un término de caducidad.

Respecto a la construcción de viviendas en azoteas, esta se regula en la Sección Quinta del mismo capítulo. Según el artículo 24, los propietarios de viviendas individuales, los de viviendas ubicadas en edificios de varias plantas, en los que cada planta constituya una vivienda y los propietarios de las viviendas que integren un edificio de apartamentos, podrán conceder de común acuerdo al o a los propietarios de las viviendas en el nivel superior el derecho de ampliar sus viviendas, o a un tercero el de construir una nueva en la azotea sobre la edificación sobre el supuesto de que técnicamente pueda ejecutarse dicha construcción y que no existan restricciones urbanísticas que lo impidan según dictamen de la Dirección Municipal de Arquitectura y Urbanismo, y siempre que se hubiese obtenido autorización de la correspondiente Dirección Provincial de Vivienda, la que podrá ejercer en todo caso el derecho de tanteo a favor del Estado. Es importante señalar que tanto en el artículo 26 como en el 27 se habla de cesión y no se específica si a título oneroso o gratuito, y el artículo 31 inciso e establece que la escritura en que se haga constar la cesión debe constar el precio o constancia de que esta es gratuita, por lo que pueden ser ambas; Sin embargo el artículo 24 establece que la Dirección Provincial de Vivienda podrá ejercer el derecho de tanteo en todo caso. Si la cesión de que se habla puede ser a título gratuito, entonces técnicamente no opera el derecho de tanteo, porque para que pueda este realizarse, tiene que mediar un precio.

El artículo 29 establece que el precio será libremente convenido por las partes, entonces el Estado, de ejercer el derecho de tanteo, tendrá que darle lo que por la cesión de la azotea hayan convenido las partes, ya que en el artículo 24, donde se le da este derecho preferente no se dice el precio por el que adquirirá la azotea de ejercer su derecho.

Una vez construida la vivienda en la azotea, establece el artículo 32, que será propiedad personal del que la construya, por lo que para su transferencia, se regirá por los artículos del Capítulo V "Régimen Jurídico de las Viviendas de Propiedad Personal".

El artículo 70 de la Ley General de la Vivienda permite la transmisión de la propiedad de una vivienda por permuta o donación, la cual deberá realizarse ante notario por el precio que acuerden las partes o sin precio alguno y previa autorización de la correspondiente Dirección de Provincial de Vivienda, la que tendrá el derecho de tanteo para adquirirla en propiedad para el Estado, abonando al propietario el precio legal establecido en esta ley.

Este artículo presenta el mismo problema que hemos señalado en otros casos en que se le concede el derecho de tanteo al Estado. Se incluye este derecho en los casos de donación, en los que no debe haber tanteo por no mediar precio. Otro señalamiento a este artículo es que la transmisión se hará por el precio que acuerden las partes, sin embargo, a la Dirección Provincial de Vivienda se le da el derecho de tanteo por el precio legal. Por qué no ejerce este derecho por el precio que le ha sido ofrecido al vendedor, si es así como debería ser.

El párrafo tercero del propio artículo 70, faculta al Instituto Nacional de la Vivienda para regular el procedimiento para la transmisión de la propiedad de la vivienda y establecer los casos en los cuales el Estado otorgará la aprobación de la cesión o ejercerá el derecho de tanteo a su favor. Con este párrafo la Ley General de la Vivienda mantuvo vigente la Resolución 59 de 1987 y quedó excluida la posibilidad de la compraventa entre particulares, por lo que el artículo 70 de la Ley General de la Vivienda, que permite la compraventa entre particulares, dándole el derecho de tanteo al Estado, es innecesario, pues este fue hecho con posterioridad a la Resolución 59; y si la intención del legislador fue mantener vigente esta Resolución, era innecesario este artículo. Si se quería mantener una posibilidad de compraventa entre particulares, esta la da la Disposición Especial Segunda que faculta al Presidente del Instituto Nacional de la Vivienda para que, excepcionalmente, autorice entregas y traspasos de la propiedad de viviendas, mediante resolución fundada y oído el parecer del Comité Ejecutivo del Órgano Provincial del Poder Popular correspondiente.

Con respecto a las viviendas del pequeño agricultor, estas, a pesar de ser de propiedad persona, están sometidas a un régimen especial, y están reguladas en el Capítulo VII de la Ley General de la Vivienda, Sección Primera "De las Viviendas en Zonas Rurales". En el artículo 108, inciso b, se establece que la permuta, donación, venta o traspaso de estas viviendas sólo podrán efectuarse previa aprobación del Ministerio de Agricultura, el que podrá en todo caso ejercer el derecho de tanteo a favor del Estado abonando el precio legal. Una vez más se otorga, erróneamente el derecho de Tanteo en las transmisiones a título gratuito.

Respecto a cualquier reclamación de derechos referente a la vivienda, son competentes para conocer y resolver, al amparo del artículo 122, las Direcciones Municipales de Vivienda, y corresponderá a la Sala de lo Civil y de lo Administrativo de los Tribunales Provinciales Populares conocer las reclamaciones contra lo resuelto por las Direcciones Municipales de la Vivienda.

2.4) Las consecuencias de la incorrecta redacción de la figura del tanteo y el retracto en la Ley General de la Vivienda.

• La errónea interpretación de los operadores del derecho en este sentido, así como también de la población en general que lea la ley y se interese por un trámite de este tipo.

• La mala aplicación de la doctrina a la práctica propiciando de esta manera una imperfecta aplicación de este derecho.

• No determina la aplicación de estas figuras para los casos onerosos y gratuitos realizando una incorrecta aplicación de la figura.

• Se le concede el derecho de tanteo al Estado sin mediar precio alguno y además se incluye en los casos de donación donde categóricamente no puede mediar precio.

• Se le aplica a las viviendas del pequeño agricultor, a pesar de estar sometidas a un régimen especial en el artículo 108, inciso b, ejercen el derecho de tanteo a favor del Estado abonando el precio legal. Una vez más se otorga, erróneamente el derecho de Tanteo en las transmisiones a título gratuito y sin una determinación del precio legal influyendo así en su incorrecta aplicación en nuestra legislación inmobiliaria.

• Se aplica erróneamente el tanteo y retracto a figuras gratuitas siendo incorrecto por su constitución.

Con respecto a estas deficiencias establecidas se elaboraron las siguientes medidas:

• Exhortar a los legisladores de nuestro país a revisar la redacción de la figura del tanteo y el retracto en la Ley General de la Vivienda.

• Eliminar la aplicación de las figuras del tanteo y el retracto a cualquier transmisión realizada a título gratuito.

• Lograr una concordancia entre la aplicación del precio legal y el precio que acuerden las partes a la hora de ejercer el Estado el derecho de tanteo.

• Establecer en la Ley General de la Vivienda el plazo para dar la aprobación y ejercer el derecho de tanteo.

Conclusiones

• Entre los Derechos Reales de Adquisición, se encuentran el tanteo y el retracto. El Derecho de Tanteo es el derecho de preferencia que una persona tiene para la adquisición de una cosa, en el caso de que el dueño quiera enajenarla. El retracto es la facultad de dejar sin efecto la venta de una cosa a persona diferente del titular, después de efectuada y dentro del término legal o convenido, previo reembolso al comprador del precio por él pagado, y en su caso, de los demás gastos que procedan.

• La errónea aplicación de las figuras del Tanteo y el Retracto en nuestra legislación inmobiliaria, menoscaba los principios fundamentales de nuestra constitución al lacerar de cierta manera los derechos fundamentales del ciudadano.

• 1. la incorrecta calificación de excepciones a las transmisiones a título gratuito a favor de ex cónyuges y próximos parientes o allegados, cuando no pueden serlo ya que para que pueda operar el derecho de tanteo tiene que mediar un precio y no gratuitamente.

• 2. Establecer que la transferencia de solares yermos o viviendas en la que no medie precio se pueda ejercer el derecho de tanteo, y además se incluyen los casos de donación donde categóricamente no puede mediar precio.

• 3. Con respecto a las viviendas del pequeño agricultor el Ministerio de la Agricultura, también podrá en todo caso ejercer el derecho de tanteo a favor del Estado abonando el precio legal, otorgando una vez más erróneamente el derecho de Tanteo en las transmisiones a título gratuito.

• La lucha contra esta deficiente redacción no debe de tener otra frontera que la de la reducción y eliminación de estos errores que laceran nuestra legislación.

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Legislación

• Constitución de la República de Cuba, Gaceta Oficial número 7 de 1 de agosto de 1992.

• Ley General de la Vivienda, (1988).

Autor:

Mayelis Castilla Torres