Derecho de huelga
La Convención Constituyente del año 1949 no reconoció el derecho de huelga, su exclusión fue fundamentada por Arturo Enrique Sampay, sosteniendo que: "El derecho de huelga es un derecho natural del hombre en el campo del trabajo como lo es el de resistencia a la opresión en el campo político; pero si bien existe un derecho natural de huelga no puede haber un derecho positivo de la huelga, porque –aunque esto haya sonado como un galimatías- es evidente que la huelga implica un rompimiento con el orden jurídico establecido que, como tal, tiene la pretensión de ser un orden justo, y no olvidemos que la exclusión del recurso a la fuerza es el fin de toda organización jurídica"[1].-
La reforma constitucional de 1957 incorpora los denominados derechos sociales, cuyo cumplimiento colectivamente asegura, declarando que "queda garantizado a los gremios … el derecho de huelga"[2].-
Se ha sostenido que la huelga, como hecho, significa la interrupción o paralización del trabajo. El derecho de huelga presupone el hecho de la cesación de la labor, pero implica además un reconocimiento jurídico de la licitud de su ejercicio; la autorización para declararla por causas legítimas y con determinados alcances y límites[3]
Actualmente, el art. 14 bis, a semejanza del principio republicano y representativo de gobierno, ante el fracaso jurisdiccional del Estado para encauzar un conflicto colectivo, la Constitución Nacional reconoce la huelga como medio directo de reclamo y recomposición de los derechos vulnerados[4]
1.1 Titularidad del derecho.-
Comentando la norma constitucional anteriormente citada, sostiene Germán J. Bidart Campos, que "el sujeto activo que declara y conduce la huelga parece ser, en nuestra constitución, el sindicato con personería gremial (o si existiera, el ente intersindical que titularice el ejercicio de los derechos gremiales). Ellos es así por que … la palabra "gremio" suele interpretarse con éste alcance; y es al gremio al que se reconoce el derecho de huelga. El derecho judicial se orienta hacia este criterio predominante".[5] María Angélica Gelli, coincide en que la huelga es un derecho reconocido a los gremios[6]
Sin embargo, ésta no habría sido la opinión mayoritaria de los constituyentes de 1957, más allá de lo que surgiría de la exégesis del art. 14 nuevo, en tanto reconoce que: "queda garantizado a los gremios … el derecho de huelga". Al respecto, señala Sagüés que "durante el debate –bastante prolongado-, algunos convencionales expusieron conceptos dignos de tenerse en cuenta en una tarea interpretativa. Por ejemplo, Luis N. Jaureguiberry especificó que el derecho de huelga (colectivo) no debía confundirse con el derecho de no trabajar (individual), y que ése era el criterio de la comisión. Quedó también afirmado que las huelgas, por vía reglamentaria, podían ser declaradas ilegales (convencional Ponferrada), y que los servidores públicos tenían ese derecho, excepto "los empleados y funcionarios de autoridad". En cambio, no quedó definitivamente aclarado si la huelga podía ser declarada sólo por trabajadores organizados en gremios o sindicatos (como dijeron los convencionales Corona Martínez, Ponferrada y Colombo), o por un simple grupo de trabajadores, como indicaron los convencionales Bravo, Cortés y Palacios (este último señaló que podía haber huelga sin que existieran gremios o sindicatos). La mayoría de la constituyente pareció adoptar esta última opinión"[7].-
Contrariamente, la jurisprudencia mayoritaria ha sentado como principio general que: "Con arreglo al art. 14 bis de la Constitución Nacional y al régimen normativo legal vigente en la materia, el titular del ejercicio del derecho de huelga es la asociación gremial de trabajadores"[8].-
Si bien la huelga es un derecho humano básico, esté o no incorporado en la letra de las normas positivas, en todo caso se encuentra constreñido al marco que le traza su mismo concepto: negarse colectivamente a trabajar[9]
Por ello, la abstención colectiva de trabajo debe ser considerada como huelga y merece la protección constitucional si es dispuesta en la forma correspondiente[10]
De ahí que siguiendo el principio que contiene el art. 14 bis y la legislación colectiva aplicable, el ejercicio del derecho de huelga deberá ser ejercido por parte de los sindicatos con personería gremial, lo que a su vez supone "no sólo que la medida de acción directa haya sido dispuesta por los órganos competentes del gremio, conforme a un procedimiento normativamente preestablecido, sino también que se haya observado el trámite previsto en la L. 14.786[11]
La asociación profesional "debe observar requisitos formales extrínsecos y cumplir con las etapas procesales previstas para poder legitimar su ejercicio, evitando con ello que la huelga pueda ser declarada ilegal por el órgano competente y en consecuencia, repercutir esa ilicitud sobre los efectos de los contratos individuales"[12].-
La legitimación gremial para declarar el paro también se desprende del Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo[13]ya que si bien éste "no se refiere al ejercicio del derecho de huelga en forma nominal, no cabe duda que la libertad sindical, que dicho convenio sanciona, con su ejercicio conlleva a garantizar la huelga y la negociación colectiva"[14].-
Así, se ha considerado a "la huelga como una expresión de la libertad sindical" que se manifiesta, entre otros caminos, a través del paro y otros medios de acción directa[15]
Por ello, una pluralidad de trabajadores al margen de la entidad gremial, no tiene atribuida la facultad de declarar una huelga, como tampoco la tiene el trabajador individualmente considerado[16]
Excepcionalmente, en períodos en que se suspendió la actividad gremial, durante el régimen de excepción establecido por las Leyes 21.261 y 21.400, se han considerado legítimas las medidas de acción directa ejercidas por los trabajadores del gremio que han reclamado así la titularidad de la huelga en función del ejercicio de defensa de sus intereses profesionales, sin que ello haya configurado una violación del art. 14 bis de la Constitución Nacional[17]Si bien éste no parece haber sido el principio sustentado por la Cámara Nacional del Trabajo[18]ni por la Corte Suprema de Justicia de la Nación que legitimó la constitucionalidad y plena operatividad de las leyes anteriormente citadas[19]
Calificación de la huelga
Por su vinculación con el despido, brevemente señalamos que "el derecho de huelga depende en gran medida de la calificación que la doctrina hace del mismo. Y en especial de la recepción jurisprudencial de la conceptualización implícita en la calificación"[20].-
Sosteniendo a su vez Cornaglia que "La autoridad suele calificar a las huelgas en función de su legalidad, legitimidad, licitud o el abuso en su ejercicio"[21].-
De ahí que se haya resuelto jurisprudencialmente que: "La separación entre ejercicio regular e irregular del derecho de huelga se expresa en la decisión administrativa de ordenar su cese, Ley 14.786"[22].-
En definitiva, la facultad de declarar la legalidad o ilegalidad de una huelga resulta inherente al poder de policía del Estado[23]
En este contexto, se ha afirmado que: a) la resolución administrativa de legalidad o ilegalidad de una huelga se dirige exclusivamente a encauzar el conflicto en el aspecto colectivo y eventualmente, para aplicar sanciones a las asociaciones sindicales intervinientes, en función de las facultades que le confiere la ley (art. 56 inc. 2º y 3º a) de la L. 23.551). Declaración que repercute en las controversias individuales que puedan plantearse como derivación del conflicto, si bien el poder administrador carece de competencia para resolver el conflicto individual, más allá de que pueda intervenir en éstos a título conciliatorio; b) corresponde a los jueces con competencia en lo laboral la decisión de las controversias individuales de derecho que se susciten como derivación de un conflicto colectivo, teniendo como antecedente la resolución administrativa dictada en el curso del conflicto[24]
Consecuentemente, "se concluye que una huelga será legal cuando ha sido declarada o ejecutada por el titular de dicho derecho, con objetivos profesionales válidos; se han respetado las normas de procedimiento de conciliación obligatoria previa, en los supuestos de conflictos colectivos de interés y su ejecución no se ha visto enturbiada por la comisión de actos ilícitos"[25].-
2.1.- Doctrina de la CSJN.-
Estos conceptos han sido reafirmados por la Corte Suprema de Justicia, estableciendo que: "Para la decisión de los conflictos individuales motivados por el ejercicio del derecho de huelga, es de estricta incumbencia de los jueces de la causa, la resolución atinente a la licitud o ilicitud del movimiento huelguístico, teniendo en cuenta tanto la forma de su desarrollo, como las razones que lo originaron". Concluyendo que "la existencia de una resolución administrativa que califica una huelga, no impide que los magistrados conserven competencia para decidir el punto, en la medida necesaria para la solución de los conflictos individuales consecuencia de la huelga, pero, serias razones de seguridad jurídica obligan a limitar la revisión judicial de la decisión administrativa, a los supuestos en que su falta de fundamentos o su arbitrariedad es manifiesta, siendo razonable que las partes intervinientes en tales tipos de conflictos se estimen justificadas al adaptar su conducta a los términos no arbitrarios de la decisión del órgano de aplicación[26]
Coincidentemente, resolvió el Máximo Tribunal que "La calificación administrativa de la huelga tiene fundamental importancia. La resolución judicial que declara la licitud de un movimiento origen de despido, debe mencionar las razones por las cuales la administración, al declarar la ilicitud de dicho movimiento, ha incurrido en un error grave o clara irrazonabilidad"[27].-
Huelga y despido
La interpretación y calificación del concepto de huelga anteriormente señalado, será determinante a los fines de establecer la existencia de justa causa en la disolución del contrato de trabajo, que en todo caso deberá ser juzgada a la luz de lo dispuesto por el art. 242 de la LCT, lo cual es pertinente en todos los supuestos, incluso cuando se trata de una medida de fuerza, aunque ésta haya sido declarada ilegal por la autoridad administrativa[28]
Al momento de valorar la conducta del trabajador, deberá tenerse en cuenta que "El hecho colectivo laboral, aunque sea protagonizado por un solo sujeto, no importa una suma de voluntades o de hechos plurindividuales, que se pueden analizar atomizándolos en partes simples sin relación ni contexto entre uno y otros. El hecho colectivo laboral es una voluntad nueva y distinta de los individuos que la generaron. Por esta razón, la huelga no puede ser analizada como un hecho cometido por cada trabajador en particular"[29].-
Por ello, "Para que los jueces consideren arbitrario el despido originado por una huelga, la legalidad de ésta debe ser expresamente declarada en sede judicial, haya o no declaración administrativa al respecto. En el primer caso, sólo podrá prescindirse de tal declaración cuando la misma adolezca de error grave o irrazonabilidad manifiesta. Los jueces tampoco pueden prescindir de la declaración referente a la legalidad de la huelga, invocando como única circunstancia la actitud del empleador de reincorporar a un sector de trabajadores que participaron en ella"[30].-
3.1.- Justa causa de despido.-
No deberá perderse de vista, que a los fines de dar lugar a la extinción del contrato de trabajo, la injuria deberá contener entidad suficiente para que no consienta la prosecución de la relación laboral, por lo que "no autoriza a rescindir el vínculo laboral, la actitud del trabajador que paraliza su actividad por medio de una huelga, si se constató el incumplimiento del empleador de la prestación a su cargo –pago de la remuneración por el trabajo cumplido-, toda vez que los paros configuran una medida de auto-tutela individual, contemplada y autorizada en la legislación civil (arts. 510 y 1201, Cód.Civil.)".-[31]
Ya que como bien observa Morando, "el despido no tendrá como justificación el ejercicio ilegítimo del derecho de huelga sino el incumplimiento contractual"[32] (justa causa de despido).-
3.1.1.- Huelga carente de legitimación sindical.-
Como síntesis de la conceptualización anteriormente dada, ha resuelto la Suprema Corte de la Pcia. de Bs. As. que "Si el cese de actividades del que participó el trabajador no fue dispuesto por la organización sindical a la que pertenecía, con arreglo al régimen legal vigente, su intervención y protagonismo en la medida de fuerza dispuesta por otra entidad gremial no configura una forma del ejercicio del derecho de huelga. En consecuencia, el contrato de trabajo no queda suspendido y la abstención de prestar servicios configura un incumplimiento individual de sus obligaciones contractuales que –sin necesidad de intimación previa- habilita al empleador –de adquirir entidad suficiente (art. 242 LCT) para disponer su cesantía con justa causa[33]
En esta línea de pensamiento se ha considerado que: "las medidas de acción directa adoptadas por la Comisión Interna de Reclamos, no debe considerarse como manifestación del derecho de huelga, pues el mencionado órgano gremial no es titular del mencionado derecho, toda vez que el art. 5 inc. b) de la L. 23.551 confiere tal facultad a las asociaciones sindicales y no a los representantes gremiales a que alude el art. 40 de la normativa citada, quienes sólo ejercen las funciones asignadas por el art. 43 de la ley de análisis. Los trabajadores por sí no son titulares del derecho de huelga, ya que el art. 4 de la L. 23.551 que define los derechos objetivos colectivos que garantiza la ley a los trabajadores con fundamento en el principio de libertad sindical, no los comprende. En cambio el art. 5 in fine de la ley mencionada consagra los derechos propios del sindicato, entre otros, el de huelga y adoptar medidas de acción directa"[34].-
3.1.2.- Toma de establecimiento.-
Con respecto a la toma del establecimiento por los trabajadores participantes de una medida de acción directa, desde el caso "KOT", como principio general, la medida ha sido valorada desfavorablemente al momento de calificar la conducta de los trabajadores y sus efectos sobre la continuidad del contrato de trabajo. En el precedente citado, por mayoría resolvió la Corte Federal que: "todos los ciudadanos están sometidos a las leyes y ninguno puede invocar en su favor derechos supralegales, es decir, derechos que existirían por encima y con prescindencia de normas que integran el derecho positivo argentino. No otra cosa significa decir, desde el punto de vista del imperio de la ley, que una comunidad humana exista como estado de derecho"[35].-
"Dado que el derecho de disponer de la propiedad es tan digno de tutela como el de huelga, no es dudoso que el empleador tendría el derecho de exigir el abandono del establecimiento por los huelguistas … La resistencia a hacerlo ante el requerimiento del empleador podría, no obstante, ser considerada como indisciplina"[36].-
De ahí que "el derecho de huelga solamente ampara al trabajador en aspectos disciplinarios y de estabilidad cuando se limita a negarse a cumplir con las prestaciones propias de su función; pero sea cual fuere la justicia del reclamo, si ultrapasa la protección constitucional y se entra de lleno en la ilegalidad cuando se recurre a la toma de la propiedad ajena. Ello, como todo acto ilegal genera responsabilidad civil"[37].-
Por lo que "La ocupación por la fuerza del lugar de trabajo no constituye el ejercicio del derecho de huelga que protege el art. 14 `nuevo´ de la Ley Fundamental sino la violación de otro derecho constitucional de igual jerarquía: art. 17, en cuyo caso deviene justificado el despido de los trabajadores involucrados"[38].-
Por estos fundamentos, se ha resuelto que: "configura justa causa de despido la participación del trabajador en una huelga con ocupación del establecimiento, aunque no haya mediado calificación de la medida por la autoridad administrativa"[39].-
Despido cuya causal se ha hecho manifiesta cuando la ocupación ha incluido hechos de violencia que puedan haber puesto en peligro la vida y bienes de terceros, en cuyo caso se ha declarado que resulta "intrascendente al efecto, el hecho de haber obtenido sobreseimiento correccional, ya que una cosa es la injuria laboral y otra la conducta tipificante del delito"[40].-
En suma, queda en claro que cuando se recurre a medidas de acción directa, su marco está referido a medidas legítimas, ya que ni la ley, la doctrina, ni la jurisprudencia han convalidado el abuso del derecho ni la ilegalidad. No debiendo perderse de vista que deben tener origen en un acto colectivo que mantiene en vista un interés de igual carácter[41]
3.1.3.- Paros parciales, brazos caídos.-
La toma del lugar de trabajo "no debe confundirse, con el paro de brazos caídos, que supone una actitud pasiva de los trabajadores, con la ocupación del establecimiento que implica una conducta activa"[42]. Ya que el paro no es por sí mismo un acto de carácter ilícito o ilegal, aunque se manifieste a través de la suspensión de las tareas con permanencia en el lugar de trabajo[43]
En este sentido, corresponde recordar la enseñanza de Krotoschin, especificando la diferencia entre uno y otro supuesto, "la diferencia entre huelgas ilícitas y huelgas ilegales referidas a la irregularidad o anormalidad del ejercicio del derecho de huelga, no es importante ni nítida. De tal manera, usaremos el vocablo "ilegal" para abarcar tanto los conceptos de huelga ilegal como ilícita"[44].-
Por ello, no resulta ilegítimo el paro con permanencia en el lugar de trabajo, en la medida en que el trabajador no desoiga la intimación de desocupación[45]
Por otra parte, cuando existe incumplimiento del empleador, se ha declarado que "Los paros en el lugar de trabajo sin prestación de servicios, no configuran injuria suficiente para justificar el despido si el empleador, a su vez era moroso en sus obligaciones, adeudaba remuneraciones y no intimó previamente al trabajador para que abandonara el establecimiento"[46].-
3.1.4.- Huelgas de solidaridad.-
Según señala García Martínez, la solidaridad es medular dentro del mundo sindical, constituyendo su propia razón de ser, se constituye en una piedra angular en el mundo del trabajo[47]
Sin embargo, como bien advierte el citado autor, "la doctrina no es conteste en esta afirmación. Así, García Blasco dice que en la huelga de solidaridad se están deduciendo pretensiones absolutamente indisponibles por el sujeto pasivo, que se sitúa en víctima de problemas que escapan a su decisión. Por ello, considera acertada la calificación de ilegalidad de la huelga de solidaridad puramente altruista. Y sostiene que debe existir una relación de inmediación porque el resultado derivado del primer conflicto va a afectar igualmente a los huelguistas solidarios"[48].-
Por su parte, Sagüés legitima las denominadas "huelgas en solidaridad", ya que "si bien no hay un interés profesional inmediato existe otro mediato o indirecto, como es el apoyo de los trabajadores `a sus hermanos que también luchan"[49].-
Haciendo un raconto de las distintas opiniones, puede concluirse que doctrinariamente predomina la idea: "que considera profesionales y por lo tanto legítimas las huelgas de solidaridad, siempre que exista un interés indirecto o mediato del propio gremio"[50].-
La jurisprudencia por su parte ha sido vacilante, según surja de los hechos probados de la causa, si bien como principio se ha señalado que "la huelga por solidaridad no configura el derecho de huelga consagrado por la Constitución Nacional"[51], por lo que podemos afirmar que en el ámbito jurisdiccional predomina un criterio restrictivo[52]
En tal sentido, la Suprema Corte de la Pcia. de Buenos Aires ha resuelto que: "si bien la huelga de solidaridad no es ilícita por sí, sino que su calificación está condicionada con relación a los hechos y personas con quienes la solidaridad es practicada, cabe considerarla ilegal cuando es declarada por solidaridad con el personal despedido por el empleador, pues en tales circunstancias no corresponde a un interés colectivo o gremial. El despido de un dirigente gremial por haber injuriado a la patronal o por otra causa distinta a las que enumera el art. 42 de la L. 14.455 no constituye, por sí mismo, un conflicto colectivo, pues si el dirigente despedido estima que lo ha sido injustamente, debe acudir a los órganos jurisdiccionales para que así lo declaren"[53].-
Coincidentemente, ha resuelto la Cámara Nacional del Trabajo que "es ilegal la huelga tendiente a lograr la reincorporación de un trabajador despedido con causa justificada"[54].-
Declarando que "es ilegítima la huelga de solidaridad con trabajadores de otras actividades afectadas por un cambio legislativo de sus condiciones de trabajo (en el caso los empleados marítimos se solidarizaron con los portuarios), pues el empleador resulta impotente para impedir que el legislador ejerza las atribuciones que le son privativas respecto del régimen laboral de otros sectores del trabajo dependiente, ajenos a él"[55].-
3.1.5.- Transgresión de la reglamentación del derecho de huelga (L. 14.786).-
Como bien reflexiona Roberto García Martínez, "la discusión sobre si puede o no reglamentarse el derecho de huelga, suena un tanto bizantina a esta altura de nuestra legislación, pues directa o indirectamente, la huelga ha estado reglamentada casi desde la sanción del art. 14 nuevo de la Constitución Nacional"[56].-
La circunstancia que el derecho de huelga constituya un medio legítimo de defensa reconocido por el ordenamiento legal, no implica que su ejercicio no esté alcanzado por el cumplimiento de ciertas condiciones, que obviamente deben mantenerse dentro de un determinado nivel de razonabilidad.-
A ello tiende su reglamentación, "que lejos de desconocerlo (como ocurrió a partir de 1976), establezca vías para obligar a que las partes involucradas en el conflicto, previo a su declaración, establezcan un diálogo que permita valorar sus consecuencias: pérdidas no sólo económicas exclusivamente para ellas, sino para la comunidad global y facilite vías de entendimiento (la concertación, en este aspecto constituye una vía de diálogo constante)"[57].-
Así, en 1959 se dictó la Ley 14.786 que regula soluciones a los conflictos colectivos a través de la conciliación obligatoria y el arbitraje voluntario, con limitaciones temporarias al ejercicio de medidas de acción directa, y consecuencias jurídicas sobre las partes en caso de incumplimiento. Actualmente solo subsiste el régimen regulado por esta ley, ya que el arbitraje obligatorio fue suprimido del ordenamiento jurídico laboral argentino al derogarse la ley 16.936[58]
Capítulo aparte merece la reglamentación de la huelga para el supuesto de servicios esenciales, cuyo tratamiento excede el objetivo de este trabajo, señalando aquí únicamente que actualmente este supuesto se encuentra regido por el capítulo III, art. 24 de la L. 25.877[59]
Desde la sanción de la ley 14.786, sostuvo Deveali que las medidas de acción directa que no caben en la misma, no gozan del amparo constitucional. Consideró que el artículo 11 de la ley de referencia al reconocer a las partes el derecho de "recurrir a las medidas de acción directa que estimaren convenientes", luego de vencido el plazo de conciliación obligatoria, para los conflictos colectivos de interés, fijó los límites del derecho de huelga; el que de esta manera, sólo sería ejercitable en forma legítima únicamente en los supuestos de renovación de las convenciones colectivas y no ampararía ni los conflictos colectivos de derecho ni todos los demás conflictos, para cuya solución existen órganos jurisdiccionales.-[60]
En este contexto la autoridad de aplicación, que puede actuar de oficio, posee un rol esencial, con el objeto de acercar fórmulas de conciliación, mediar entre las partes, ofrecer el sometimiento voluntario del diferendo a un arbitraje que es facultativo para los sujetos en conflicto, pudiendo declarar durante el período de negociación la retroacción de las medidas de fuerza.-
Ello posibilita –en opinión de Vázquez Vialard- que "en un proceso lógico dentro de los cauces de una normal convivencia, no parece admisible que se prohíba el ejercicio del derecho de huelga, pero sí que se lo someta al cumplimiento de ciertos requisitos razonables a fin de compatibilizar la justicia de la petición formulada con las exigencias que impone la convivencia social. Se trata así de impedir, sino en los hechos, por lo menos en su calificación como medio legítimo de acción, lo que constituye una versión de la "huelga salvaje"[61] que se ejercita sin que previamente se haya agotado el período obligatorio de conciliación y, en la mayoría de los casos, sin que preceda aviso alguno de la adopción de las medidas de ese tipo"[62].-
La huelga ilícita podrá traer sanciones previa intimación a los participantes, citando como ejemplo: García Martínez " La violación de la ley 14.786, por parte de los huelguistas intimados a retrotraer a la situación anterior a la huelga. Debe tenerse en cuenta que la huelga ilícita no produce " ipso jure" la extinción de los contratos de trabajo, sino que faculta al empleador a despedir, previa constitución en mora de los huelguistas" [63]
Concordantemente, se ha resuelto que "debe rechazarse la demanda judicial por despido arbitrario, si se invocó como causa la participación de los actores en una medida de acción directa que fue declarada ilegal por la autoridad administrativa, sin que los mismos hayan acreditado que se presentaran a retomar tareas una vez recibida la intimación cursada a tal efecto, ni que éstas les hayan sido negadas"[64].-
Finalmente señalamos que se ha resuelto que "la declaración de ilegalidad de la huelga en sede judicial, cuando no ha mediado calificación administrativa o ésta adoleciera de arbitrariedad manifiesta, es presupuesto de la procedencia de los despidos fundados en la adhesión a esa medida".-[65]
3.1.6 Despido del representante gremial.-
Un supuesto especial se da en el caso del representante gremial, respecto del cual se ha resuelto judicialmente en el caso "Heit" que "la nuda causal de la ilegalidad de la huelga no resulta oponible a la garantía de estabilidad prevista en el art. 52, párr. 1ro., apart. 1ro., de la ley 23.551, con raíz en el art. 14 bis de la Constitución Nacional, ya que se trata de un acto administrativo que por respetable que se aprecie en su ámbito específico no cabe prevalezca, por sí solo, dadas las respectivas entidades axiológicas, sobre aquella garantía".-[66]
Comentando éste precedente sostiene Cornaglia que "La protección de la estabilidad del representante gremial, reconocida por la Ley de Asociaciones Sindicales 23.551, en su art. 52, opera colocando a éste fuera de los efectos de la declaración de ilegalidad o ilicitud de la huelga que pudiere practicar la autoridad administrativa".-[67]
Advirtiendo el autor citado, haciendo un estudio retrospectivo de la protección al representante gremial que ya con anterioridad a la vigencia de la Ley 23.551, la jurisprudencia había descalificado por arbitrarios los despidos de éstos, cuando habían participado en huelgas declaradas ilegales.-
Actualmente, se impone el procedimiento de desafectación de la tutela del representante, como condición previa a la toma de medidas que lleven a la modificación del contrato de trabajo, incluida su rescisión. Siendo dentro de éste procesamiento judicial donde se valorará la conducta del representante legal huelguista, en base a la cual podrá legitimar el empleador posteriores medidas en su contra.-[68]
3.1.7.- Discriminación en la reincorporación de huelguistas despedidos.-
En este conflicto de intereses, la jurisprudencia no mantiene un criterio único al momento de valorar la existencia o no de discriminación en la reincorporación de huelguistas despedidos.-
En tal sentido se ha resuelto que "la exigencia de que el empleador reincorpore a todos los trabajadores despedidos con motivo de una huelga, puede implicar un cercenamiento del libre ejercicio de derechos constitucionales. La igualdad de trato sólo recae sobre los trabajadores que integran la empresa y no sobre los que han egresado en virtud de un despido, pues en la medida en que no media relación laboral, no tienen derecho de igualdad de trato"[69].-
La opinión contraria ha considerado que "implica una injusta discriminación, que la empresa no despida a todos los operarios que habían participado en los paros y reincorpore posteriormente a parte de ellos, no habiendo acreditado que el trabajador fuera uno de los operarios con mayor conflictividad en la empresa, cuya conducta observara circunstancias especiales que la distinguieran del resto"[70].-
4) Intimación previa.-
La intervención en una huelga, declarada ilegal administrativa o judicialmente, no habilita por sí al despido con justa causa (art. 242 LCT); de ahí, que deberá mediar intimación previa del empleador al trabajador, requiriéndole que se reintegre a sus tareas habituales y sólo en caso de incumplimiento de éste podría viabilizarse el despido del dependiente[71]
La intimación debe ser fehaciente –según sostiene Etala- aunque las decisiones judiciales no coinciden respecto de cual es el medio idóneo por el que pueden formularse [72]
Cumplido éste requisito condicionante se ha resuelto la existencia de justa causa de despido si la participación de los actores en una medida de acción directa que fue declarada ilegal por la autoridad administrativa, cuando los trabajadores no hallan acreditado que se presentaron a retomar tareas una vez recibida la intimación cursada a tal efecto, ni que éstas les hallan sido negadas[73]
Debe ser intuito personae y debe contener un plazo de reintegro del trabajador a sus tareas habituales, cuya extensión será la que impongan las modalidades que resulten en cada caso[74]
Por ello, la participación en una huelga ilegal no justifica por sí misma el despido del trabajador, sino una medida de intimación personal a cumplir con las tareas[75]
Conclusión
De lo expuesto podemos concluir, que la sola participación de un trabajador en una huelga ilegal, no justifica de por sí su despido por justa causa, sino que deberá apreciarse judicialmente, en base a las modalidades y circunstancias personales del caso, si previa intimación fehaciente a deponer su actitud y retomar servicios, la conducta personalmente desplegada por el trabajador en cuestión, en vista de su antigüedad y sus antecedentes disciplinarios, constituyó una injuria que por su gravedad no consiente la prosecución de la relación laboral (art.242 LCT).-
Siendo ello consecuencia de que la huelga es un derecho de rango constitucional que consiste en la suspensión de la relación de trabajo y no en la ruptura del vínculo y decretada la ilegalidad de la medida resulta razonable imponer a la empleadora la carga de notificar a cada dependiente previniéndole que de persistir en su inconducta será despedido, como un modo de preservar la tutela de la garantía constitucional en concordancia con el principio de conservación de la relación de trabajo que autoriza el despido sólo en supuesto excepcionales y ante una inconducta reiterada o ante la mala fe de los trabajadores configurativa de una injuria laboral (art.10, 242 y 243 LCT).-[76]
Bibliografía
1) Alvarez, Eduardo O., "REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE HUELGA", DT.1991-B.-
2) Bidart Campos, Germán J., "MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO", Ed. Ediar, segunda edición 1974.-
3) Cornaglia, Ricardo J., "DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO – DERECHO DE HUELGA", Ed. La Ley 2006.-
4) Couture, Eduardo J., "SOLUCION POLITICA Y SOLUCION JURISDICCIONAL DE LOS CONFLICTOS DEL TRABAJO", Derecho Laboral, Montevideo, abril de 1948, citado por Deveali, "EL DERECHO DE HUELGA Y SUS LIMITES" (DT 1956, pág. 545).-
5) Deveali, Mario L. "LA HUELGA Y OTRAS MEDIDAS DE ACCION DIRECTA" DT. 1960; "EL DERECHO DE HUELGA Y SU CONCEPTUALIZACION JURIDICA" DT. 1962.-
6) Etala, Carlos Alberto, "DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO", Ed. Astrea, 2001.-
7) García Martínez, Roberto, "LA HUELGA Y EL CONTRATO DE TRABAJO" DT. 1990-A, pág.173.-
8) Gelli, María Angélica, "CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINA COMENTADA Y CONCORDADA", Ed. L.L. 2003.-
9) López, Guillermo A. F., "LA HUELGA Y SUS EFECTOS SOBRE EL CONTRATO DE TRABAJO", DT 1990-A.-
10) Morando, Juan Carlos E., "NOTAS SOBRE LA REGLAMENTACION DEL DERECHO DE HUELGA", DT 1990-B.-
11) Rial, Noemí, "EL EJERCICIO DEL DERECHO DE HUELGA. LA REGULACION ACTUAL", DT 2002-B.-
12) Sagüés, Néstor P., "TRATADO DE DERECHO DEL TRABAJO", dirigido por Antonio Vázquez Vialard, Ed. Astrea 1982, T. II.-
13) Sampay, Arturo Enrique, "LA REFORMA CONSTITUCIONAL", Ed. Laboremos, La Plata, 1949.-
14) Spreafico, Sonia, "LA HUELGA Y LAS FACULTADES DISCIPLINARIAS DEL EMPLEADOR", DJ 2005-3.-
15) Vázquez, María Cristina, "HUELGA Y OTRAS MEDIDAS DE ACCION DIRECTA" DT. 1983-A.-
16) Vázquez Vialard, Antonio, "REFLEXIONES EN TORNO A UN FALLO SOBRE EL EJERCICIO DEL DERECHO DE HUELGA", TySS 1985.-
Autor:
Juan Gustavo Salthú
[1] Sampay, Arturo Enrique, “LA REFORMA CONSTITUCIONAL”, Ed. Laboremos, La Plata, 1949, pág. 40; señalamos que dicho autor fue miembro informante de la mayoría en la comisión reformadora de la Convención Constituyente de 1949.-
[2] C.N. art. 14 bis.-
[3] Gelli, María Angélica, “CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINA COMENTADA Y CONCORDADA”, Ed. L.L. 2003, pág. 125.-
[4] En este sentido, afirmaba Couture, que “La huelga es la justicia con mano propia a falta de la justicia del poder público”, autor citado, “SOLUCION POLITICA Y SOLUCION JURISDICCIONAL DE LOS CONFLICTOS DEL TRABAJO”, Derecho Laboral, Montevideo, abril de 1948, citado por Deveali, “EL DERECHO DE HUELGA Y SUS LIMITES” (DT 1956, pág. 545).-
[5] Bidart Campos, Germán J., “MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO” , Ed. Ediar, segunda edición 1974, pág. 361 nro. 582, sin perjuicio de reconocer el citado autor la crítica dikelógica que merece esta posición, por lo que concluye que “sin perjuicio de reconocer a la asociación con personalidad gremial el derecho de huelga, creemos que en forma concurrente debe pertenecerle también a los trabajadores en su pluralidad o conjunto y a las asociaciones sin personalidad gremial; todo depende de la índole de la huelga: si se limita a una empresa, nada obsta a que la declaren los trabajadores que en ella prestan servicios; cuando dijimos que para la eficacia de los derechos gremiales hace falta unificar su ejercicio en una sola asociación o ente, pensábamos en la huelga que afecta a toda una categoría de trabajadores, cualquiera sea la empresa o patronal de los mismos.-
[6] Gelli, María Angélica, obra anteriormente citada “CONSTITUCION …”, pág. 125.-
[7] Sagüés, Néstor P., “TRATADO DE DERECHO DEL TRABAJO”, dirigido por Antonio Vázquez Vialard, Ed. Astrea 1982, T. II, pág. 832.-
[8] SCBA, 18/6/1991, “VEGA, Juan C. c/ BIANCHETTI SA”, L.L. 1991-D, pág. 564 ; DJ 1992-1, pág. 282.-
[9] Cámara 2da. en lo Criminal y Correccional de Mar del Plata, Sala III, 7/6/94, “SARAVIA, Abdul A. y otros”, DT 1994-D, pág. 2154, LLBA 1994, pág. 344.-
[10] Cámara de Apelaciones en lo Laboral y de Paz Letrada de Corrientes, 3/3/00, “PAIVA, Ramón S. c/ EL TIGRE SA”, DT 2001-B, pág. 1963, LL Litoral 2001, pág. 660.-
[11] Corte Suprema de Justicia de la Pcia. de Tucumán, Sala Laboral y Contencioso Administrativa, 28/12/1999, “VILLOLDO, José R. y otros c/ SATRA SA”, DT 2000-B, pág. 2205, LLNOA, 2000, pág. 1050.-
[12] Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala VIII, 25-3-91, “VALLEJOS, Pascacio O. c/ PROVEEDURIA PARA EL PERSONAL DEL BANCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES”, DT, 1991-B, pág. 1664, DJ 1991-2, pág. 881.-
[13] Convenio OIT 87 (1948), “Sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación”, ratificado por la República Argentina por L. 14.932 (B.O. 29/12/1959).-
[14] Rial, Noemí, “ EL EJERCICIO DEL DERECHO DE HUELGA. LA REGULACION ACTUAL”, DT 2002-B, pág.1697.-
[15] García Martínez, Roberto, “LA HUELGA Y EL CONTRATO DE TRABAJO”, DT 1990-A, pág. 163.-
[16] Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala VIII, fallo del 25-3-1991 anteriormente citado.-
[17] SCBA, 6/7/1984, “LEIVA, Horacio y otros c/ SWIFT ARMOUR SA”, TySS 12, pág. 353. Por su parte, el magistrado Dr. Ghione estimó que correspondía declarar la inconstitucionalidad de los arts. 1, 8 y 14 de la L. 21.400, por considerar que excedían el marco de restricción del art. 14 de la Constitución Nacional, en función de lo preceptuado por el art. 28 del mismo cuerpo legal.-
[18] CNTrab. Sala I, 26/9/1978 “SAN MARTIN, Alfredo c/ CHRYSLER FEVRE ARGENTINA S.A.” DT. 1979, T.XXXIX, pág. 101; Idem, Sala II , 11/3/1980 “RODRIGUEZ, Héctor, y Otros c/ SIAM SOC. IND. MAQUINARIAS DI TELLA LTDA.”, DT.1980 T. XL, pág. 1322, donde se resolvió que la ley 21.400 consagra un régimen de excepción en virtud del cual se faculta al Poder Ejecutivo, en situaciones de emergencia o cuando se ha declarado el estado de sitio, para suspender el ejercicio del derecho de huelga, y consagra, en caso de violación de su normativa, un tipo específico de injuria que permite el despido sin ningún tipo de indemnización. En igual sentido CNTrab., Sala VIII, 22/12/1980 “LEGUIZA, Angel c/ FRENITHE, S.A.”, LT, T.XXIX, pág. 751.-
[19] CSJN Fallo del 21/10/1980 “ESTEBAN, R.H. c/ METAL-MADERA, S.R.L.” DT. 1981 T. XLI -A, pág. 27; LT. T. XXIX, pág 177, en el que la Corte resolvió que “Es improcedente la declaración de inconstitucionalidad de la ley 21.400, puesto que el derecho de huelga garantizado a los gremios por la Constitución Nacional, puede ser suspendido o restringido en casos de estado de sitio o de emergencia económica, no requiriéndose la declaración previa del Poder Ejecutivo en cada caso para determinar si existen en un momento y lugar dados situaciones de emergencia económica o social, bastando la decisión del Poder Legislativo para determinar le existencia de las especiales circunstancias que tornan aplicable la legislación excepcional .”. Resolviendo posteriormente que “la ley 21.400 en su art. 8º prescribe la existencia de justa causa de despido cuando el prestador de servicios participa en alguna medida de acción directa, sin que el juzgador deba realizar valoración alguna respecto de la presencia o no de la injuria que la norma considera existente” (CSJN, 20/4/1982, “LAZARTE, Miguel D. c/ SIAM DI TELLA LTDA.”), Rev. Derecho del Trabajo, 1982, T. XLII-B, pág. 869.-
[20] Cornaglia, Ricardo J., “DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO – DERECHO DE HUELGA”, Ed. La Ley 2006, pág. 153.-
[21] Cornaglia, Ricardo J., obra anteriormente citada, “DERECHO COLECTIVO …”, pág. 153.-
[22] CNAT, Sala VI, sentencia del 18/4/1994, “CHANCA, Hilda c/ PROVEEDURIA PARA EL PERSONAL DEL BANCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES s/ Despido”, magistrados votantes Morando-Capón Filas-Fernández Madrid.-
[23] Etala, Carlos Alberto, “DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO”, Ed. Astrea, 2001, pág. 381, Nº 190.-
[24] Etala, Carlos Alberto, obra anteriormente citada, “DERECHO COLECTIVO…”, pág. 381.-
[25] López, Guillermo A. F., “LA HUELGA Y SUS EFECTOS SOBRE EL CONTRATO DE TRABAJO”, DT 1990-A, pág. 548.-
[26] CSJN, “RODRIGUEZ TORRES y otros c/ LA SUPERIORA”, 15/10/1962, DT 1962-578. Doctrina que la Corte reiteró en “PLAUL c/ AVELLANEDA CIA. DE SEGUROS”, 25/9/1963, DT 1964-510.-
[27] CSJN, “DIAZ y otro c/ ANGEL RISSO Y CIA.”, 15/10/1962, DT 1962-576.-
[28] Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala VI, 29/6/1990, “GONZALEZ, Juan B. c/ ESTABLECIMIENTO MODELO TERRABUSI SA”, DT 1990-B, pág. 2344.-
[29] Spreafico, Sonia, “LA HUELGA Y LAS FACULTADES DISCIPLINARIAS DEL EMPLEADOR”, DJ 2005-3, pág. 406.-
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