La Escuela francesa de la exégesis.- JULIEN BONECASSE, profesor de la facultad de Derecho de la Universdad de Burdeos, fue quien acuñó e hizo circular esta denominación en sus libros: "La escuela Francesa de la Exégesis en el Derecho Civil", "Elementos de Derecho civil" entre otros. El pensamiento de esta escuela se resume en la frase lapidaria de BUGNET quien absolviendo la pregunta que le formulara uno de sus alumnos sobre: ¿qué es el derecho civil?, respondió: "Yo no conozco el Derecho Civil. Yo solo enseño el Código de Napoleón".
"Los códigos – escribe Laurent – no dejan nada al arbitrio del intérprete; éste no tiene ya por misión hacer Derecho. El derecho ya está hecho. No existe incertidumbre, pues el Derecho está escrito en textos auténticos".
A su vez BLONDEAU no vaciló en proclamar que "La ley es la única fuente de las decisiones jurídicas" y "si el juez se encuentra en presencia de una ley ambigua o de leyes contradictorias, escapándosele el pensamiento del legislador tendrá motivos tan poderosos para abstenerse como para actuar y considerar esas leyes como no existentes, y por lo mismo, para rechazar la demanda".
Esta posición es criticada por el profesor Silva Vallejo y lo denomina una concepción positivoide porque además llega al extremo de señalar que un buen magistrado humilla su razón ante la ley DURA LEX, SED LEX y critica esta posición señalando que el colmo de la actitud positivoide lo planteó MOURLON quien señala que el jurisconsulto, para el abogado un solo derecho existe: el derecho positivo que se define como un conjunto de leyes que el legislador ha promulgado para reglamentar las relaciones de los hombres entre sí. Las demás no son materias del Derecho, y si el juez se apoyara en ellas para motivar sus decisiones, sobrepasaría los límites de sus facultades.
A través de las sentencias del Juez MAGNAUD, Silva vallejo critica al legalismo y menciona que el primero en arremeter contra la dogmática del legalismo a ultranza fue un Juez en sus sentencias Paul Magnaud a quien sus compatriotas lo llamaban "le bon juge", el buen juez, quien apartándose de lo que manda la ley absuelve a una ciudadana francesa porque arrebató un pan al panadero X, no obstante haber cometido un hecho ilícito. De esta manera manteniene una posición crítica al legalismo conforme lo hiciera el profesor de derecho de la universidad de Nancy FRANCOIS GÉNY (1861-1938) en su libro "Métodos de Interpretación y Fuentes de Derecho Privado Positivo" Paris 1899, con los siguientes argumentos: a) El Derecho es una ciencia interpretativa b) A la luz de sus métodos de interpretación el Juez debe renovar el espíritu de la ley, sin esperar la intervención del legislador, casi siempre tardía, ante la acelerada dinámica de la evolución social la que el Derecho debe adaptarse, c) En una frase escultórica: "Por el Código Civil, pero mas allá del Código Civil" y con ella lapidó la escuela de la exégesis y con ella al legalismo a ultranza y propicio el advenimiento de dos grandes escuelas. 1) La escuela científica del derecho civil francés que tuvo como su representante a Marcel Planiol que propugnaba la libre investigación científica y el de la creación jurisprudencial del Derecho el y 2) La escuela de los arretistas (arret – sentencia) que fueron los comentaristas de las sentencias de la jurisprudencia representado por Henry Capitant.
Silva Vallejo criticando al legalismo concluye que no se puede tener una visión unidimensional del derecho no se puede equiparar el Derecho a la Ley, que el Derecho es mucho mas que la ley se adhiere a la teoría Pluridimensional del derecho del que dice: "que constituye la última palabra en la Filosofía del derecho, lo que impone no sólo enunciar las tres clásicas dimensiones planteadas por la teoría tridimensional: hechos, normas y valores sino, además, también, entrever otras nuevas dimensiones que allí estaban, pero, que no las había advertido la reflexión tradicional: el tiempo jurídico, el espacio jurídico, las vivencias, las ideologías, la dimensión teológica y la "casación vital" que integran el mundo del espíritu."[4] La ley, entonces no es igual a derecho, tampoco solamente los hechos y los valores constituyen el hacer del derecho; implica una serie de condicionantes dados en un lugar y tiempo determinado y el Juzgador no puede tener solamente la labor de ser boca de la ley y aplicarla mediante el silogismo clásico de subsumir los hechos a la ley para llegar a una conclusión, sino claro esta, que la aplicación del derecho tiene que ser pluridimensional.
El Legalismo y Sociedad
Actualmente el legalismo no puede dejar de concebirse dentro de una determinada concepción global de sociedad que oriente, legitime, limite su ejecución y sus alcances. El jurista español Santiago MIR PUIG da testimonio de la importancia que tiene el partir una concepción global del Estado, para el de derecho, en el prólogo de su libro "Introducción a las bases del derecho penal" señala: "Escribí esta introducción a las bases del derecho penal cuando Franco (dictador español que gobernó hasta 1975) aún vivía y mantenía su dictadura en España. Sin embargo, hacía ya tiempo que en mi país se aspiraba a un modelo político a la altura de Europa. Muchos luchaban por imponer de hecho lo que de derecho se prohibía. (…) La doctrina penal trataba también de desarrollarse al margen del régimen oficial, defendiendo los principios de un derecho penal propio de un Estado de Derecho, Social y Democrático a pesar de que no lo teníamos. Esta anticipación contrafáctica de lo que se deseaba contribuyó, probablemente en gran medida, a facilitar el rápido tránsito de un sistema totalitario a nuestra actual democracia, tránsito que, por ello, no fue tan brusco ni sorprendente como desde afuera pudiera parecer. Quiero creer que el planteamiento que sirvió de base a esta obra aportó su grano de arena en la facilitación del tránsito al derecho penal que poco después había de corresponder al modelo de Estado asumido por la Constitución española de 1978."[5] Modelo que se conoce con la trilogía del Estado social democrático de derecho hoy es aceptado en la mayoría de los países del mundo y también en el Perú.
Así comienza el autor enfatizando la importancia que tiene en el derecho, en especial del derecho penal, las premisas políticas, filosóficas y científicas y que estas han respondido siempre a la evolución de las ideas políticas y el proceso filosófico – científico de su época, poniéndose por tanto siempre de manifiesto la influencia en el Derecho de factores, político y científicos, dice el autor: "(…) proclamar una metodología políticamente "comprometida", constituye una exigencia del actual momento cultural."[6], por lo tanto, la facultad punitiva del estado tiene que darse dentro de una triple concepción del Estado que son:
El Estado de Derecho – o liberal – esta referido al aspecto formal de vinculación a la ley; aquí se ubica el legalismo o legalidad, la visión unidimensional del Derecho que aparece primero en el proceso histórico de desarrollo del estado moderno. El estado social y democrático que constituye el aspecto material, es decir más que al aspecto formal se interesa por lo que afecta a su contenido. Ahora el estado de Derecho y el estado social son modelos políticos realizados, experimentados en la mayor parte de los países modernos propios de nuestra cultura. Salvo en los regímenes totalitarios, estos dos tipos de estado no se excluyen, sino que se superponen, de modo que el Estado social sigue siendo Estado de Derecho. En cambio el estado democrático, entendido como un sistema político que, junto a al libertad formal del estado liberal y la "fraternidad" del estado social, procura la efectiva – concreta "igualdad" de los ciudadanos, es la mas importante de entre las tres, pero que está todavía en mayor o menor medida, lejos de haberse conseguido, y solamente entendiendo que la búsqueda de ese estado democrático – auténticamente democrático – es la que debe orientar hoy las bases de nuestra ciencia del derecho, sino se quiere que se estanque en modelos políticos ya insuficientes.
El legalismo en esta concepción, entonces responde a una etapa primigenia del desarrollo del Estado moderno mas precisamente al Estado de Derecho sigue siendo el mas importante en el mundo moderno e impone el postulado de un sometimiento del Estado a la legalidad, sujeción a la ley, imperio de la ley reserva de la ley, pero también se entiende, hoy, conjuntamente con los principios que rigen el Estado social y democrático. En esta concepción hay una clara evolución del legalismo ya no se pide solamente en forma abstracta el respeto a las libertades individuales, a la división de poderes, que es inherente al Estado de derecho, sino también, la legalidad debe garantizar aspiraciones sociales del pueblo como la educación el trabajo, la seguridad social, etc. y finalmente aspiraciones de tipo democrático reconociendo la dignidad humana, el humanismo, la solidaridad, el reconocimiento de la pluralidad cultural, etc.
Legalismo y persona
El problema del legalismo se resuelve, en Habermas, desde el individuo y su racionalidad, cambiando la racionalidad individualista que ha seguido a la modernidad. Indica este autor que no puede haber derecho autónomo, la pretensión de la filosofía de la ilustración de querer pretender legitimizar la modernidad mediante el legalismo lo separó de la moral del pueblo. Habermas a través de una racionalidad distinta a la racionalidad individualista de acuerdo a fines pretende salvar el proyecto de la modernidad, mediante lo que ha denominado racionalidad comunicativa pretende resolver la colisión permanente que existe entre el legalismo y su legitimidad expresado por Habermas como Facticidad y Validez del Derecho.
Habermas, señala que hay una multiplicidad de conceptos de la acción social o comportamiento en sociedad de las personas, y que se puede reducción a cuatro conceptos básicos, siguiendo la teoría de Popper de la relación actor / mundo, es decir la conexión que existe entre las acciones sociales y las relaciones actor/mundo; mundo objetivo, mundo social y mundo subjetivo, que la multitud de conceptos de la acción que casi siempre implícitamente, pueden reducir en esencial a cuatro conceptos básicos[7]La acción teleológica, la acción normativa, la acción dramatúrgica y la acción comunicativa en esta última hay una interacción de a lo menos dos sujetos capaces de lenguaje y de acción que, ya sea con medios verbales o con medios extraverbales, entablan una relación interpersonal. Los actores buscan entenderse sobre una situación de acción para poder así coordinar de común acuerdo sus planes de acción y con ello sus acciones. El concepto aquí central el de interpretación se refiere primordialmente a la negociación de definiciones de la situación susceptibles de consenso.
La Acción Comunicativa y el Derecho
La acción comunicativa se diferencia de la razón práctica de Kant debido a que, la misma ya no se inscribe ni al actor particular ni al sujeto social o estatal. Es más bien, el medio lingüístico el que ata interacciones y estructura formas de vida, el que posibilita la razón comunicativa. La razón practica de la acción comunicativa no tiene como propósito establecer una teoría del Derecho y de la Moral. En cambio, en la reconstrucción del discurso social se indagan los procesos de una racionalización del mundo de la vida: La teoría del discurso del Derecho fija su punto de atención, en la comprensión del Estado de Derecho Democrático, en la institucionalización de los presupuestos de los procesos de comunicación para la formación discursiva de la voluntad popular. "la teoría discursiva del derecho explica la legitimidad del derecho con ayuda de procedimientos y presupuestos comunicativos -institucionalizados a la vez jurídicamente – que fundan la presunción de que los procesos de producción del derecho y aplicación del derecho conducen a resultados racionales".
Con la Ilustración, el legalismo adquiere vida propia se legaliza por si misma y justifica un estado de dominación, por lo que es importante volver a reconectarse con el pueblo con la moral, que también era un reclamo constante de Kant a través de la razón practica, los neokantianos logran establecer esta conexión cuando los derechos naturales son reconocidos en la constitución y son legalizados por la constitución por ello no hay grandes disputas entre el positivismo y el derecho natural todas los principio morales están también positivados ya no como normas exactas claras, sino como principio como mandatos generales.
La legalidad en la propuesta de Habermas se ciñe a los procedimientos morales, para él la institucionalización del estado de Derecho es inconmovible, se tiene que contar con este sistema institucionalizado se tiene que respetar las libertades y derechos del estado de derecho también las del estado social y mas importante aun, la democracia; el problema esta en como democratizar la ley y la propuesta señala de que se debe democratizar en la forma como se hace la ley y como se aplica la ley, para la primera es que haya una democracia deliberativa que las leyes sean producto de un amplio consenso de una acción comunicativa entre todos los involucrados aquí el papel del lenguaje es esencial los actores mismo deben discutir sus leyes y deben estar representados en el parlamento.
Se reclama mayor participación de los mismo actores no hay un punto de vista del observador sino de los mismo actores, de igual manera, la aplicación de la ley no debe basarse en formulas abstractas sino en los hechos expuestos por las partes teniendo los jueces mediante la ley y los principios capacidad de argumentar sus fallos de tal manera que puedan convencer persuadir a mayor numero del auditorio: El Derecho formal refleja preponderantemente la circunstancia, que la legislación, la ejecución de la ley y las facultades de control del Derecho se encuentran sometidas a condiciones de carácter fáctico.
De esta forma, los tribunales deciden no sólo respetando los ámbitos de competencia que les otorga la ley, sino también con base en la logística de la praxis de las decisiones. Tiempo y espacio, la disponibilidad de los interlocutores en los procesos comunicativos del juicio seguido antes los tribunales, el conocimiento de las reglas del proceso y de las estrategias procesales, se encuentran entre los presupuestos fundamentales del resultado de la decisión."[8].
Autor:
Roger Tumi Pacori
[1] G. FILANGIERI, La Ciencia de la legislación" (1780 -1785)Vol I p.64
[2] ROUSSEAU, J.J. "El Contrato Social" 1762 Madrid 1979.
[3] SILVA VALLEJO, José Antonio. "El pensamiento jurídico filosófico". Tomo I. II, Lima Perú 2009 p 10 – 17
[4] SILVA VALLEJO, José Antonio. "El pensamiento Jurídico y Filosófico". Ob. Cit. p. V y VI
[5] MIR PUIG, Santiago. "Introducción a las bases del Derecho penal" 2da edición, Editorial IB de F, Bs. As. 2003 p XII y XIV.
[6] Ibídem p. 301
[7] HABERMAS, Jürgen. "Teoría de la Acción Comunicativa" Taurus. Madrid España 1989
[8] HABERMAS, Jürgen. "Facticidad y validez, sobre el derecho y el Estado Democrático de derecho en términos de teoría del discurso". 3ra. Edición. Madrid. Editorial Trotta, 2001, p 68.
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