Las garantías personales en los títulos valores (página 2)

Las garantías se sustentan en la necesidad del acreedor de respaldar su crédito en caso que el deudor incumpla con la obligación contenida en el título valor; entonces, garantizar supone asegurar el cumplimiento de una obligación; por lo que:

1)            no es indispensable para el nacimiento de la obligación, pues hay muchas obligaciones que no son respaldadas por una garantía específica; y,

2)            Se constituye en un derecho accesorio a uno principal. Lo principal es la obligación y la garantía sólo tiene existencia para asegurar el cumplimiento de la obligación [1].

Se conocen hasta tres garantías: Los privilegios, las personales y las reales. En el desarrollo del presente trabajo, estudiaremos las garantías personales, específicamente:  DEL AVAL Y DE LA FIANZA.

La Ley de Títulos Valores, en adelante  LTV, contempla la posibilidad de respaldar el cumplimiento de las obligaciones representadas por los títulos valores, mediante cualquier garantía real o personal. Dichas garantía puede ser total o parcial. Lo importante y de toda garantía se sustenta en la necesidad del acreedor de respaldar su crédito en caso que el deudor incumpla con la obligación contenida en el título.

En el ámbito de las garantías tenemos las CAMBIARIAS: son las que garantizan el pago del título como tal y aparecen en su literalidad y las EXTRACAMBIARIAS, que no están comprendidas en las disposiciones de la ley cambiaria, sin embargo, se acude a ellas para garantizar el cumplimiento de cualquier obligación cambiaria.

            Las garantías extracambiarias pueden ser de carácter personal o real. Por la personal una persona es la que se obliga a pagar la obligación de su garantizado en caso de incumplimiento de éste. Por ejemplo, la fianza, el aval, la solidaridad pasiva; por la real, se asegura una obligación afectando un bien determinado. Por ejemplo, la prenda, la hipoteca, anticresis, derecho de retención. Pero el contrato por el cual se constituye tiene la calidad de accesorio, respecto a la obligación garantizada

Por eso, el inciso 1° del Art. 56 de la LTV señala que el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el título valor, pueden estar garantizadas en forma total o parcial, por: a) cualquier garantía real o personal; y, b) cualquier otra forma de aseguramiento permitido por ley, incluso por fideicomisos de garantía.

Hasta aquí podemos hacer algunas diferencias entre derechos de garantía personal y derechos de garantía real:

La LTV impone la obligación de anotar o inscribir la constitución de la garantía en el mismo título valor o en el registro respectivo, según se trate de título materializado o desmaterializado, ya que si así no se hiciere, no podrá surtir los efectos pretendidos a favor de cualquier tenedor. Pero es de indicar que la ALTV sólo hacía referencia a los títulos materializados al expresar "no surten efecto si no se anota en el mismo documento".

A su vez, la LTV en su Artículo 56 contienen una presunción iure et de iure, en el sentido de que si falta mención específica o expresa sobre: A) la persona garantizada, se presume que la garantía opera en respaldo del obligado principal; y, B) el monto o límite de la garantía, se entiende que éste está garantizando todas las obligaciones contenidas en el título valor y por el importe total que éste represente.

Por otro lado, el referido artículo 56 de la LTV, contiene una innovación en materia cartular al establecer que para constituir y ejecutar garantías de valores mobiliarios y valores desmaterializados, deberá observarse las disposiciones especiales que señalen las leyes de la materia: refiriéndose a la Ley de Bancos y a la Ley del Mercado de Valores.

El Art. 167 de la Ley de Bancos señala que la fianza solidaria o con renuncia al beneficio de excusión que conste de un título valor, confiere mérito ejecutivo contra su suscriptor, en los mismos términos que la ley de la materia señala respecto de los avalistas.

Por su parte, el Art. 90 de la Ley del Mercado de Valores, refiere que en la emisión, además de las garantías contempladas en la Ley General de Sociedades, podrá constituirse carta fianza bancaria, depósito bancario, certificado bancario en moneda extranjera depositado en una institución financiera del país, póliza de caución de empresas de seguros y otras que se establezcan mediante disposiciones de carácter general. Para la inscripción o registro de estas garantías no es necesario individualizar a los obligacionistas y basta que se consigne el nombre del representante de éstos. El custodio o depositario de las garantías, en su caso, no podrá tener vinculación con el emisor.

CAPITULO  I: EL AVAL

1.1.-     ETIMOLOGÍA.-

            Existe un absoluto desconocimiento del origen de la palabra aval, y ello, lógicamente, ha dado lugar a la aparición de múltiples teorías que los autores han ido desarrollando, con mayor o menor acierto, según los casos.

            Principalmente los autores se apoyan en dos vías etimológicamente concretas, vías que se complementan ya que intentan ambas buscar el origen del la singularidad del aval . Por una parte los que, siguiendo primigeniamente a SAVARY, opinan que significa a valoir o "hacer valer", y entre los que se encuentr4an ESPEJO DE HINOJOSA, BLANCO CONSTANS, ESTASEN, HUGUET, etc., o que proviene de la palabra  latina vallare, que significa reforzar, según opinión de LANGLE  [2].    Por otra parte aquellos que dan a la palabra un sentido de emplazamiento y colocación, haciéndola derivar del término valle, que quiere decir debajo, guiados por el lugar donde se colocaba la firma del avalista, justamente debajo de la de su avalado. Son de esta opinión la mayoría de autores alemanes e italianos que creen que deriva de avallo (debajo).

            ALBOR BALTAR, ANGEL FERNÁNDEZ [3] "Aunque carezca de relevancia dogmática resulta interesante preguntarnos por la razón de que esta peculiar institución haya recibido el nombre de "aval" o "avallo" en la terminología de la época. Han sido muchas las teorías elaborada para justificar el posible origen de la voz "aval", sin que ninguna de ellas pueda considerarse como satisfactoria [4]. Una, al menos se ha considerado como improbable. Pero, a nuestro modo de ver, resulta la más certera. Nos referimos a la tesis iniciada por GRASSCHOFF, a tenor de la cual el término "aval" constituye una transposición de la expresión árabe hawála . Esta tesis no es, como se ha tratado de hacer ver en alguna ocasión, en absoluto pintoresca y buena prueba de ello es el hecho de haber contado y contar todavía en la actualidad con valedores de las más alta cualificación. Si partimos de la idea de que en las ciudades del Mediterráneo español existió durante la Edad Media un estrecho contacto comercial, que dejó como fruto un buen número de términos jurídicos – mercantiles procedentes del derecho comercial musulmán [5], no habría porque desechar la hipótesis que pretende conectar la figura del aval de feria con el instituto árabe de la hawála, toda vez que ambos constituían, en última instancia, una delegación de pago de carácter fideiussorio [6] ".         

1.2.-     DEFINICIONES.-

            El aval es la garantía cambiaria por excelencia. Y es el acto jurídico, unilateral, solemne, formal y literal por el cual una persona (avalista) garantiza en todo o en parte, el pago del título en favor de un obligado cambiario (avalado). Puede ser otorgado para garantizar cualquiera de los títulos valores regulados en la ley o los creados conforme a lo previsto en los Arts. 3 [7] y 276 [8]. El aval, expresa siempre una garantía.

Con excepción del obligado principal, el aval puede ser otorgado por cualquiera de los que intervienen en el título valor o por un tercero. Si es otorgado por uno de los intervinientes, éste debe señalar en modo expreso su adicional condición de avalista.

Si el girado no acepta la letra, el aval no surte efecto, si se ha otorgado en su favor, es decir, si el girado de la letra es "A" y ésta no acepta la letra, el aval prestado por "Z", precisamente para garantizar el pago, no surte efecto alguno en razón a que el avalista se obliga en la misma condición que su avalado. Por otro lado, cabe la posibilidad de que el aceptante pudiera otorgar aval, lo cual resultaría inútil, pues no se  añade ninguna ventaja al portador del título en razón a que el aceptante responderá la pago del título valor. Sin embargo, el aceptante puede otorgar aval por el emitente del título valor, en cuyo caso resulta obligado al pago de la  letra desde dos posiciones diversas: como aceptante en la vía directa y como avalista del girador en la acción de regreso

Tal como establece GARCÍA GARCÍA [9] las diferentes definiciones que han ofrecido los autores del aval pueden agruparse en torno a dos ideas:

1)            Las que lo conceptúan en relación con la naturaleza jurídica que tiene la institución en cada momento histórico y en cada marco legal vigente.

2)            Las que lo configuran más objetivamente, pretendiendo una validez universal del concepto.

En el primer grupo se puede incluir las definiciones de los siguientes autores: PINTO RUIZ: "Acto convencional de disposición mercantil, escrito, consignado en la misma letra de cambio, consistente en una declaración cambiaria por la que se constituye una fianza personal, especial, solidaria, por cuyo mérito, un tercero extraño a la relación cambiaria (avalista), contrae la obligación accesoria y relativamente subsidiaria de pagar la letra en los mismos casos y formas que la persona afecta a la cambial, por quien salió garante (avalado), sea en forma limitada en tiempo, caso, cantidad o persona determinada que exija su pago". SÁNCHEZ CALERO: "Fianza cambiaria mediante la cual el avalista garantiza que uno de los obligados cambiarios pagará la letra". HERNÁNDEZ JUAN: "El aseguramiento del pago de una letra de cambio, hecho mediante una garantía solidaria de carácter personal, escrita, convencional, relativamente subsidiaria y formalmente accesoria, a favor de uno de los obligados, llamado avalado, y que puede darse en términos generales y sin restricción, o limitada a tiempo, caso, cantidad o persona determinada a quien haya de hacerse el pago.

Respecto a los autores cuyas definiciones se les puede considerar dentro del segundo grupo, tenemos a: LANGLE "Es una singular garantía (cambiaria) del pago de la letra que, después de haber sido ésta creada, prestase por escrito en la propia cambial, en forma ilimitada o limitada". LOPEZ  ZANZ: "Es una declaración cambiaria hecha con la finalidad única, concreta y clara de garantizar la obligación asumida por cualquier responsable cambiario del pago de la letra". HUGUET: "Avalar  un documento es garantizar su pago, obligándose el avalista solemne y voluntariamente a satisfacer en caso de que no lo efectuase la persona de cuya solvencia responde".

HERNARDO TRUJILLO CALLE [10], nos dice que " es, pues, el aval, que significa, entre otras acepciones, "debajo de" o "al lado de", un acto jurídico típico, propio del derecho cambiario, sin par en el derecho civil, por lo cual debe mirarse siempre bajo sus aspectos peculiares deforma, legalidad y efectos, según la particular legislación donde se reglamente y podríamos definirlo como "un acto jurídico unilateral, abstracto, de naturaleza cambiaria, que obliga en forma autónoma, distinta y personal a quien lo da (avalista) por el pago de la obligación cartular".

Por su parte, el Dr. ULISES MONTOYA MANFREDI [11] "El aval es una declaración de voluntad por la que una persona llamada "avalista!" o "avalante" se obliga a pagar la letra en el lugar y en el grado del obligado o quien garantiza, y a quien se llama "avalado". Se trata de un negocio jurídico que reviste las siguientes características: a) documental; b) unilateral; c) abstracto; d) no recepticio; e) de garantía; y f) autónomo".

El Art. 33 de  la Ley Argentina sobre letras de cambio y pagarés refiere que el aval pude constar en la misma letra o su prolongación o en documento separado, debiendo en este caso, solamente indicar el lugar donde ha sido otorgado.

El primer y tercer párrafo del Art. 46 de la Ley Chilena establece que "el aval es un acto escrito y firmado en la letra de cambio, en una hoja de prolongación adherida a ésta, o en un documento separado, por el cual el girador, un endosante o un tercero garantiza, en todo o en parte, el pago de ella. Otorgando en documento separado debe, además de la firmadle avalista, expresar que el acto es un aval e identificar claramente la letra a la cual concierne. Los derechos que emanan un aval otorgado en instrumento separado no se transfiere por endoso".

Como se aprecia, existen dos diferencias en esta Ley Chilena, con el aval extendido en documento separado, en la Ley Argentina: (1) que en la Ley Chilena no se exige indicar el lugar donde se ha otorgado y (2) que para la Ley Chilena, los derechos que emanan de un aval en instrumento separado, no se transfieren por endoso; en cambio, en la Ley argentina, sí.

1.3.-     ANTECEDENTES HISTÓRICOS.-

            Aún cuando la práctica de prestar garantía a favor de letras de cambio, puede considerarse tan antigua como el Derecho Cambiario mismo, el término "aval", no aparece en el tráfico hasta la época de las "ferias cambiaria" de los siglos XVI y XVII. No resulta, pues, del todo acertado hablar de "aval" con anterioridad a estas fechas. Si ello se hace, debe efectuarse la advertencia de que se está empleando el vocablo en un sentido lato y genérico, esto es, como sinónimo de "garantía personal otorgada a favor de un obligado cambiario".

            La palabra aval aparece por vez primera en el tráfico cambiario cuando nos encontramos hacia el siglo XVII con la figura del "giro – aval" o aval de feria. Se trata éste de un instituto de características muy peculiares desarrollado en la práctica de las denominadas "ferias cambiarias" de los siglos XVI y XVII. El giro – aval constituía un negocio jurídico cuya directa e inmediata finalidad no era precisamente la de garantizar el pago de una letra. El objeto perseguido por el aval de feria no era otro que el lograr, por medio de compensación, el cumplimiento de un conjunto de obligaciones cambiarias organizadas de un modo específico. Emitiendo una sola letra de cambio podía lograrse que los débitos y créditos resultantes de otros títulos fuesen recíprocamente compensados, de modo que con un solo desplazamiento de numerario se liquidasen las relaciones jurídicas cambiarias de los participantes en la "cadena de avales".

            El giro aval se reguló minuciosamente en los diversos Ordenamientos cambiarios de la época de los que, quizá, la Ordenanza de Besancon de 1,622 se configuró como su exponente más relevante.

            El declive de las ferias cambiarias a finales del siglo XVII, supuso asimismo la paulatina desaparición de su negocio jurídico más particular: el giro – aval. La causa de la pérdida de fuerza de tales ferias se ubica en la progresiva extensión del negocio cambiario fuera del círculo de los campsores[12]. Decisivo factor para el logro de esta generalización del Derecho Cambiario fue la aparición del ENDOSO. Es pues, la práctica comercial extraferial la que definirá el nuevo Derecho Cartular de finales del siglo XVII y de todo el siglo XVIII.

            Asumida por el endoso la función económica de movilización de valutas, tan sólo restará para el aval postferial, la función garantizadora del pago de la letra. El nuevo aval postferial se constituirá como una mera figura de garantía desprovista de toda participación en la negociación y circulación de la letra. Se tratará sencillamente de un AVAL – CAUCIÓN. Debe, entonces, quedar claro que la figura del aval y del endoso se desarrollaron separadamente, al punto tal de tener, a la fecha, diferencias sustanciales tales como:

            Las primeras disposiciones legales sobre el aval – caución se promulgaron en FRANCIA. En efecto en la Ordenanza Colbertiana de Comercio francesa de 1,673, se reguló en apartados separados el endoso y el aval. Dicha ordenanza conceptuaba al aval como una obligación accesoria sin permitir su constitución de documento separado, ya que era considerado si así se hacía como una fianza ordinaria. Al ampliar sus efectos a todos los obligados cambiarios, el aval, garantizaba a una pluralidad de avalados. La doctrina y la jurisprudencia del siglo XVIII varió el criterio de la ordenanza permitiendo el aval en documento distinto a la letra de cambio, y tolerando asimismo la circunscripción a uno sólo de los obligados cambiarios, o incluso la limitación a una determinada cantidad.

            El Code de 1,807 recoge estas orientaciones y configuró la institución sobre el modelo de la fianza habitual en el Comercio, admitiendo, debido a la influencia liberal, una posición abierta y permisiva, contraria a la rigidez típica de las obligaciones cambiarias. Siguiendo las tendencias orientadoras de la doctrina y la jurisprudencia, modificó la norma establecida por la Ordenanza de 1,673, permitiendo la limitación de personas avaladas y la cantidad garantizada, así como las derivadas de los pactos existentes entre las partes, y admitió, el aval en documento distinto de la letra de cambio.

            La doctrina francesa preunitaria no se preocupó excesivamente en delimitar el contenido y características esenciales del aval. El aval se consideró como un afianzamiento específico del Derecho Cambiario. El aval era pues al Derecho Cambiario, lo que la fianza era al Derecho común. El Aval se configuró como una obligación de garantía accesoria, lo que supuso, por una parte que no se consideraba válido el aval que se prestase a favor de una obligación nula, ineficaz o inválida. Por otra parte, se afirmaba que el avalista podía servirse de todas y cada una de las excepciones que compitiesen al avalado [13].

            En ITALIA, asimismo, se generaliza la institución del     aval durante el siglo XVII, así diversos tratadistas de esta época ya se refieren a él, y ya en las primeras décadas del mencionado siglo en el marco de las ferias cambiarias genovesas, el aval aparecía casi configurado con sus caracteres actuales.

            El Código Italiano de 1,865 en sus artículos 225 y 226 plasman los artículos 141 y 142 del Code francés de 1,807; sin embargo en el siguiente Código, el de 1,882, de evidente influencia germánica, en su artículo 275, establece la responsabilidad autónoma del avalista al disponer que "quien presta el aval asume las obligaciones de la persona garantizada y queda obligado cambiariamente, aunque no sea válida la obligación de la persona para que el aval se ha dado". Y otros preceptos completan el mismo designio normativo en cuanto prescriben que la firma del aval ha de constar en la letra, instaurando, por lo demás, la acción subrogatoria del avalista que pagó en los derechos cambiarios del avalado, al propio tiempo que señala la necesidad de realizar, frente al avalista, los actos conservativos de la acción cambiaria.

            En ALEMANIA, no aparece el término aval hasta la Ordenanza de 1,848, en cuya redacción tuvo enorme influencia el Code napoleónico, aunque con una concepción de la garantía cambiaria distinta, ya que concebía el aval como una garantía objetiva, independiente y autónoma. La consideración de la letra como un documento en el que se incardina un crédito abstracto tiene su origen en el Código Prusiano de 1,794, que recoge la citada Ordenanza de 1,848, en postura opuesta a la doctrina. Queda totalmente al margen el contrato subyacente y la obligación del firmante se asienta sólo en el propio documento cambiario.

1.4.-     CARACTERÍSTICAS.-

            El aval, al igual que la obligación cambiaria que garantiza, está constituido por una declaración de voluntad, formal, unilateral y no recepticia, que se incorpora al título, y circula con él, por lo que el tenedor del título puede contar para su pago, no sólo con el patrimonio del obligado principal, sino además con el patrimonio del avalista que no puede valerse de las excepciones que eventualmente corresponden al avalado con carácter personal, dada la naturaleza abstracta y formal del aval. 

El aval tiene características de índole cambiaria, es una institución netamente cambiaria, es autónomo, solidario y accesorio. Tiene un carácter formal desde el momento en que su constitución se formaliza en el mismo título con la expresión de la palabra por aval; debe indicarse la persona avalada; el nombre, el número de documento oficial de identidad, domicilio y firma del avalista.

a.-        ES LITERAL, porque debe constar en la letra o en la hoja adherida a ésta, ya que los derechos y obligaciones surge exclusivamente de su tenor escrito.

b.-        ES UNILATERAL; porque basta la declaración del avalista, y como tal es irrevocable

c.-        ES ABSTRACTO; porque se independiza de la causa que la dio origen o sea de la relación jurídica subyacente, básica o fundamental que media entre avalista y avalado.

            "La nota de abstracción de la Obligación que sume el avalista se explica porque al otorgar un aval, se está brindando garantía por una obligación no referida a negocio concreto o específico, como sucede en las demás garantías, sino que se está respaldando el pago del documento en su calidad de título valor" [14].         

d.-        ES NO RECEPTICIO; porque se hace a un sujeto indeterminado, o sea, a favor de quien resulta acreedor cambiario en el momento del pago.

e.-        CARÁCTER CAMBIARIO, porque sólo se puede concebir el aval en relación con títulos valores.

            "El aval es obligación netamente cambiaria no sólo por afianzar documentos cambiarios, sino por estar regulados en los cuerpos legales en referencia y porque faculta la procedencia de las acciones cambiarias respectivas" [15].  

f.-         ES AUTÓNOMO; porque surte efectos por sí mismo, independientemente de la obligación documental originaria, sin que su validez dependa de la validez sustancial de la obligación que se garantiza, salvo que existiera un vicio de forma.

            En este aspecto el aval se aparta fundamentalmente de los tros tipos de garantías, sean reales o personales, por cuanto en todas ellas la nulidad de la obligación principal, determina la extinción de la garantía en forma automática, por el carácter accesorio del contrato de garantía, que sólo tiene razón de ser en cuanto afianza la obligación contraída.

            "La autonomía se fundamentan en que su estructura y sobre todo sus efectos son distintos a los de cualquier otra garantía personal: 1) se responde de igual manera que el avalado, pero no se identifican ambas obligaciones; 2) la responsabilidad del avalista es típica y objetiva y para nada le afecta la  obligación causal subyacente, como tampoco es trascendente para el acreedor cambiario por virtud de qué negocios o relaciones se pactó el aval entre el avalado y el avalista; 3) la nulidad de la obligación del avalado no invalida el aval salvo supuestos de vicios de forma." [16].

            "El aval constituye una obligación de garantía de un negocio cambiario válido o aparentemente válido. Un avala prestado a favor de un negocio cambiario sustancialmente nulo, será válido y eficaz, cuando el tenedor, al adquirir la letra, hubiese procedido de buena fe, esto es, ignorando el vicio inherente al negocio avalado. La protección dispensada al acreedor en virtud del principio de la apariencia, no constituye un privilegio de terceros. Dicha protección puede existir Inter. partes, mas puede no existir Inter. tertios". [17]        

g.-        CARÁCTER ACCESORIO DEL AVAL: el aval es acto jurídico accesorio, ya que está destinado a servir de afianzamiento a una obligación principal, y además que pueda o no existir en la letra de cambio; el carácter accesorio sólo se presenta en el aspecto formal. En el aspecto esencial, el avalista asume una obligación cambiaria autónoma y abstracta para el pago del título valor.

            "La garantía que presta el avalista cambiario es distinta de la del fiador cuya accesoriedad tiene un carácter diferente, ya que la accesoriedad es consecuencia lógica de su naturaleza cautelar. El aval no garantiza in genere el pago de una letra, sino que coloca al avalista detrás de una persona determinada de las que resultan obligadas." [18].

            "El aval, se afirma en la doctrina, se caracteriza por poseer una autonomía sustancial al lado de una "accesoriedad formal". El aval es una obligación autónoma porque se presta sobre una letra de cambio, pero al mismo tiempo es también una obligación accesoria, puesto que el aval no es sino una obligación de garantía, y como tal, no puede existir desprendida de la relación jurídica en cuyo favor se presta. Ahora bien – sigue diciendo la doctrina tradicional- puesto que ambas categorías, la autonomía y la accesoriedad, se excluyen recíprocamente, no pueden sino convivir en el seno de una misma figura mas que distribuyendo su ámbito de actuación. La autonomía se circunscribiría a la esfera interna de la obligación, mientras que la accesoriedad afectaría a los aspectos puramente formales del vínculo de garantía. Este razonamiento dialéctico, de indudable eficacia pedagógica, se revela, no obstante, claramente insatisfactorio cuando con él se intenta aprehender el exacto alcance de la denominada "accesoriedad fórmalo" del aval, o en fin, la verdadera naturaleza jurídica de la figura. Ciertamente, la afirmación de la autonomía sustancial del aval a causa de su consideración como firma cartular es correcta. La afirmación, sin embargo, de que ha de existir una accesoriedad limitada al plano formal por constituir el aval una obligación de garantía es incorrecta. En efecto, hoy día carece ya de todo fundamento considerar la accesoriedad como una característica esencial de todo negocio de garantía. En la actualidad no se puede poner en duda que existan negocios de garantía accesorios y negocios de garantía no accesorios. El negocio de garantía accesorio se caracteriza por intentar ofrecer la mayor protección posible a la persona que intercede a favor de otra. El no accesorio, por el contrario, no desea sino reforzar el polo opuesto de la relación, esto es, la posición jurídica del acreedor [19].

h.-        SOLIDARIDAD DEL AVAL; ya que al avalista queda obligado de igual modo que aquél por quien prestó su aval; su responsabilidad subsiste, aunque la obligación causal del título valor avalado fuera nula.

            "Pues el alcance de esta responsabilidad es de igual grado y extensión que la del avalado, es decir, el avalista se obliga al pago de la letra, de no hacerlo el deudor principal, desde el momento mismo en que se alcanza la fecha del vencimiento, una vez cumplidas las formalidades inexcusables en sustancia" [20].

            El avalista no es deudor de una parte alícuota de la deuda, que determina la garantía, sino deudor independiente de la totalidad de la deuda, salvo, claro está, de que haya garantizado parcialmente la deuda, en razón a que la Nueva Ley de Títulos Valores, permite el aval parcial (Art. 56.1 LTV  [21] ).  

i.-         OPONIBILIDAD DE EXCEPCIONES; el avalista no puede oponer al acreedor cambiario las excepciones que hubiere podido oponerle su avalado como sí lo puede hacer el fiador.

            Amparado en un vicio de forma, el avalado puede oponerse al pago del título valor; pero debe entenderse aquellos vicios que determinan la invalidez del documento como tal, así como aquellos que afecten el acto de otorgamiento del aval, como sería el otorgado por persona absolutamente incapaz.          

1.5.-     SUJETOS DEL AVAL.-

1.5.1.    EL AVALISTA.-

            Como se sabe la persona que presta el aval se denomina avalista, y hoy en día puede serlo cualquier persona con capacidad de obligarse cambiariamente, ya que en el primer párrafo del Art. 57 se establece que el aval "puede ser otorgado por cualquiera de los que intervienen en el título valor o por un tercero". No obstante ello, la propia LTV prevé que sólo el obligado principal no puede otorgar aval. Y en caso que el aval sea otorgado por cualquier interviniente, éste debe señalar de modo expreso su adicional condición de avalista. Para prestar un aval es preciso que el avalista goce de la suficiente capacidad cambiaria, que no es otra que la capacidad de obrar, o sea, ser mayor de edad y tener la libre disposición de los bienes.

            El avalista se obliga eventual, incondicional, pero solidariamente, en los mismos términos que aquel por quien se otorga el aval y en el mismo lugar y grado, al pago por lo que el aval puede ser principal si se avala al girado, y de regreso cuando se avala a los obligados de esa índole.          

            El aval se expresa con la cláusula "aval" o "por aval" y debe constar en el anverso o reverso del mismo título avalado o en HOJA ADHERIDA A éL, indicándose la persona avalada, y el nombre, N°. de documento de identidad, domicilio y firma del avalista. No obstante ello, la ley permite que se prescinda de poner la referida cláusula cuando la garantía consta en anverso de la letra.

            Respecto a que el aval debe ser otorgado en hoja adherida a él, la Ley Argentina marca diferencias con la mayoría de las legislaciones, e incluso con la nuestra, el permitir el otorgamiento de aval en documento separado con la exigencia de que en éste caso se debe indicar el lugar donde ha sido extendido. No dejamos de reconocer las eventuales ventajas que en su momento, cuando las comunicaciones y el transporte eran muy distintos a los dela época moderna, pudo haber tenido.

            Respecto al otorgamiento de aval en documento separado, HECTOR CAMARA [22], sin desconocer su importancia práctica, ha manifestado que ha sido un desacierto legal mantener el aval en documento separado, por las siguientes dos razones: una, por contrariar los principios básicos del Derecho Cambiario, afectando la literalidad, la completividad y la función legitimadora del título; el derecho de garantía no queda incorporado al documento circulando con él; y dos, puede generar dificultades en su ejecución. Dicho maestro señala que el aval por documento separado no goza de igual eficacia que el que aparezca en la cambial, pues resulta ser una garantía in personam y no in rem, que no se transmite de pleno derecho mediante en endoso.

            Si no se indica el domicilio del avalista, se considerará domiciliado -para todos los efectos de ley respecto al ejercicio de las acciones derivadas del título valor- en el mismo domicilio de su avalado, o en su caso, en el lugar de pago; y, si no se señalada el monto avalado, se presume que es por el importe total del título valor; y si no se señala el monto avalado, se presume que es por el importe total del título valor.

            En ese sentido,  ante la carencia en la indicación del domicilio de avalista se considera como su domicilio el del avalado, por lo que, todas las notificaciones para avalado y avalista derivadas de procesos judiciales referidas a las acciones cambiarias resultantes del título valor, llegarán a un solo domicilio, es decir, al domicilio del avalado.

            El tenedor del título tiene, en virtud de la aceptación, el derecho de accionar contra la misma persona que otorga el aval. No hay inconveniente para que el girado que no aceptó la letra la avala a favor de cualquier obligado de regreso, pues la ley menciona "el obligado principal" como persona a quien prohíbe prestar aval.

            Dice el Dr. MONTOYA MANFREDI [23]En cuanto al aval que presta el girador, puede ser:

1)            A favor del aceptante, caso en el cual el tenedor se beneficia con la presencia de un obligado más respecto a la acción directa y, de otro lado, en caso de caducidad de la acción de regreso, el girador quedaría obligado por la acción directa como avalista del aceptante.

2)                        A favor de un endosante o de otro avalista, caso en el cual el aval del girador no agrega ninguna garantía a la obligación que  le respecta en vía de regreso, a la que, en todo caso, queda obligado.

3)                        A favor de un avalista anterior o sea lo se llama el "aval de aval", que excluye al obligado principal como avalista. El avalista de uno o varios avalistas garantiza el pago frente a todos los endosantes posteriores del avalado por el primer avalista.

El endosante puede prestar aval: a) a favor del aceptante, quedando en tal caso en condición de obligado directo, además de la obligación que le corresponde como endosante en vía de regreso; o, a favor del girado o de otro endosante, casos en los cuales el aval es superfluo porque la acción contra el girador o los endosantes es la de regreso y ella afecta al endosante – avalista por su propia condición de endosante sin necesidad del aval.

Lo vertido anteriormente se encuentra regulado por la Ley de Títulos Valores; sin embargo, no hay precepto alguno en la ley que prohíba ni contemple la pluralidad de avalistas. No obstante por la función de garantía que tiene el aval, es evidente, que no se puede impedirse que coexistan diversos avalistas singulares en la misma obligación. Veamos los distintos supuestos que pueden darse.

1.5.1.1.-         SITUACIONES NO REGLAMENTADAS EN LA LEY.-

                                   No ha reglamentado la Ley el aval de la letra en blanco, ni de los coavalistas, ni la de varios avalistas que dan por separado su aval por una sola parte, ni el que se hace a favor de otro avalista, ni si el aval posterior al vencimiento produce efectos cambiarios.

            La doctrina  prevaleciente enseña que se puede avalar una letra en blanco, eso si, sujeta su validez a que se llene el título o a que se inserte la firma de su principal: aceptante, girador o endosante, según a quien se pretenda avalar; que el aval extendido con posterioridad al vencimiento no provoca efectos de tipo cambiario, porque el título se considera extinguido por falta de pago, o por lo menos, alterado en su carácter.

A)         COAVALISTAS:

            Con la intención se reforzar el pago de la letra pueden concurrir varios avalistas que lo garanticen, constituyéndose en coavalistas. El tenedor legítimo de la letra puede dirigirse, individual o colectivamente, contra el avalado y sus coavalistas, quienes son solidariamente responsables.

A este respecto, el Doctor ULISES MONTOYA MANFREDI [24] nos dice que el co aval, es el otorgado por  uno o por varios avalistas para garantizar a una misma persona. Los coavalistas deben considerarse como co – fiadores cambiarios y están obligados entre ellos por cuotas viriles.

"En el caso de que exista un "co aval" nos encontramos ante una única obligación cambiaria suscrita por una pluralidad de sujetos. Nada impide, en el ordenamiento cartular, que dos o más personas asuman conjuntamente una misma obligación cambiaria. Al igual que en una letra podemos encontrarnos con colibradores, coaceptantes o coendosantes, no existe inconveniente alguno en que la obligación cambiaria de aval sea asumida por una pluralidad de firmantes en concepto de "coavalistas" [25]         

B)         AVALISTA DE AVALISTA       

            Otra forma de multiplicidad de avales, se produce en el caso de que en vez de una pluralidad de avales, o concurrencia de avalistas en una misma obligación, exista un aval sucesivo, un aval que garantice la obligación cambiaria del avalista. El avalista garantiza el cumplimiento de la obligación cambiaria asumida por éste, quien de esta suerte reúne en su persona el doble carácter y, en consecuencia, la doble legitimación de avalista y avalado.

"Existe un supuesto de existencia de pluralidad de avalistas que no se encuentra exactamente, ni en la hipótesis de multiplicidad de avalistas obligados en diversas posiciones cambiarias, ni en aquella otra en que varios avalistas prestan su garantía, conjunta o independientemente, a favor de un mismos avalado. Nos referimos a aquellos casos en que un avalista presta su garantía a favor de otro avalista, conocidos en la doctrina bajo la denominación de "subaval". La admisibilidad del "subaval" no debe buscarse en criterios análogos. El propio ordenamiento cambiario nos ofrece criterios suficientes para apostar en pro de esta figura jurídica. Si puede resultar avalado cualquier obligado cambiario, nada se opone a que se preste una garantía de aval a favor del propio avalista [26]          . A pesar de estas consideraciones, algún autor se ha manifestado en contra de la eficacia de la figura del "subaval" [27]"  [28].

C.-        AVAL CONJUNTO.-

            En el cual varias personas garantizan una misma obligación, pero en forma compartida, sobre el supuesto de la facultad de avalar parcialmente, como la LTV lo admite . Es distinto del supuesto de coavalista, porque en el aval conjunto no hay solidaridad frente al tomador sino obligación de cuota. En cuyo supuesto, cada uno de los avalistas podrán modular su responsabilidad con independencia de la que hayan contraído los demás garantes, es decir, cada aval es responsable por la parte que avala, y no por toda la obligación que se encuentra garantizada por otros avales.

            En campo procesal esta posibilidad tiene gran significación, al llevar al tenedor a la constitución de un litis consorcio pasivo necesario para ejercitar la acción cambiaria contra los avalistas conjuntos.

1.5.2.-   EL AVALADO.-

            El avalado es la persona en cuyo favor se presta la garantía de aval. Puede ser avalado cualquier obligado cambiario, sea obligado principal, como el aceptante, sea de regreso, como el librador y los endosantes, sea accesorio, como otro avalista

La indicación de la persona del avalado es para impedir que la firma del avalista en el anverso se confunda con la de un colibrador o un co – aceptante. Con tal fin se presume que la sola firma puesta en el anverso de la letra se considera aval, salvo, desde luego, que se trate de la firma del girador.

            El aval debe mencionar la persona del avalado, pero si falta esta indicación, se entiende que fue otorgado  a favor del obligado principal; o, de ser el caso, del girador

1.6.-     RESPONSABILIDAD DEL AVALISTA  

El avalista queda obligado en los mismos términos que su avalado; contrae una obligación solidaria con los demás firmantes del título valor, y la obligación que asume es sucesiva, no es un co – obligado aunque su obligación sea idéntica a la del avalado. El avalista puede asumir las obligaciones en forma indefinida, para lo cual no será necesaria su participación en las renovaciones que acuerde el avalado y el tenedor del título. Para ello deberá insertarse la cláusula "aval indefinido" o Aval permanente". No obstante ello, la inclusión de ésta cláusula no es necesaria en los títulos valores que contengan la cláusula de prórroga

La responsabilidad del avalista persiste, aún cuando la obligación avalada sea nula por cualquier causa que no sea un vicio de forma, es decir, carencia o defectuosa anotación en su caso, de cualesquiera de los requisitos esenciales que disponga la ley. Es decir, que si se avala a un  incapaz, la obligación del avalista no desaparece. Solamente podrá devenir nulo e ineficaz el aval, si falta algún requisito extrínseco formal esencial en el título valor que nunca tuvo la categoría de tal con arreglo a lo que dispone el segundo párrafo del Art. 1 de la LTV.

El avalista no puede oponer al tenedor del título valor los medios de defensa personales de su avalado.

1.7.-     SUBROGACIÓN DEL AVAL.-   

La subrogación consiste en la sustitución jurídica en cuya virtud, una persona viene a ocupar el lugar de otra, de tal suerte que en adelante estén sujetas a las mismas condiciones en que se encontraba la persona sustituida.

Si el avalista paga, adquiere los derechos resultantes del título valor contra el avalado y los obligados, subrogándose en todas las garantías y derechos que otorga dicho documento. En este sentido, el avalista adquiere derechos cambiarios contra el propio avalado, pues al pago hecho por el avalista no origina los resultados del pago ordinario y, en consecuencia, no extingue la obligación. El avalista de un obligado de regreso adquiere derechos frente al girado aceptante, como obligado principal, y a su eventual avalista, y también frente a los otros obligados de regreso que preceden en la relación cambiaria a su avalado.

Si se trata de CO-AVALISTA de la misma persona, ocurre  igual que si se tratara de varios libradores, endosantes, etc., o sea, que no existe entre ellos acción cambiaria. De modo que si uno de ellos paga, no puede accionar cambiariamente contra los otros, pues los co-avalistas ocupan conjuntamente igual posición, por lo que quedan sujetos a las disposiciones propias de las obligaciones solidarias.

Según el Colombiano BERNARDO TRUJILLO CALLE [29] cuando se trata de coavalistas que están sirviendo de garantía a una firma, cuando uno de ellos paga, se subroga únicamente en  los derechos cambiarios del tenedor contra la persona garantizada y contra los que sean responsables respecto de esta última en virtud del título. Pero no tendrá acción cambiaria de regreso contra los demás avalistas por su cuota o parte correspondiente, rigiéndose entre ellos esas relaciones por las normas del derecho común. 

Por su parte, el español JUAN HERNÁNDEZ, citado por el también español XAVIER ANOVEROS TRIAS DE BES [30], en su libro El Aval Cambiario dice: "los coavalistas ejercerán entre sí las acciones de resarcimiento de acuerdos con el contrato que hayan pactado. A falta de él se considerará constituido un aval mancomunado, en el que cada avalista que hubiese pagado, podría dirigir su petición de resarcimiento contra todos sus coavalistas, exigiendo a cada uno el pago de la parte alícuota que le corresponda, y distribuyendo entre todos la parte correspondiente al avalista que resultase insolvente. Todo ello en virtud de ser todos los avalistas simultáneamente obligados, por la misma  obligación, y al mismo nivel de responsabilidad, incluso en lo temporal, y si uno de ellos es el constreñido al pago, ello no eximirá a los demás".

            Por otro lado, el avalista de uno o varios avalistas garantiza el pago frente a todos los endosatarios posteriores al avalado por el primer avalista. Si el segundo avalista paga, se subroga en los derechos del tenedor contra el primero, porque el avalista se introduce en la relación cambiaria en el lugar y grado respectivo avalado.

En este sentido el autor Colombiano referido BERNARDO TRUJILLO CALLE nos dice que "si el tercer avalista paga el título, se subroga en los derechos del tenedor contra el segundo y primer avalista, lo mismo que contra el avalado y demás partes obligadas con este.

En este mismo sentido expresa el español XAVIER ANOVEROS TRIAS DE BES: " cuando quien paga la letra es el avalista del avalista, adquiere los derechos derivados de ella contra su avalado y contra los que sean cambiariamente responsables respecto de este último.."

Sin embargo es de precisar que para que el avalista pueda accionar como subrogado en los derechos del tenedor debe encontrarse en posesión del Título Valor.

Por otro lado tenemos que si el avalista paga el día del vencimiento o antes de que el título fuese protestado, no requerirá de protesto o formalidad sustitutoria para ejercitar los derechos cambiarios que le corresponda; pero de dicho pago debe dejarse constancia en el mismo título.

CAPITULO II: LA  FIANZA

2.1.-     CONCEPTO.-

La fianza es una garantía personal accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o en parte, si el deudor principal no lo cumple.

            Por lo que, la fianza es una garantía personal constituida por un tercero en refuerzo de cualquier tipo de obligaciones. De esta forma, el patrimonio de una persona distinta del deudor va a respaldar también la operación u operaciones de crédito que contraiga éste. Por tanto, su obligación es accesoria de la principal que garantiza su existencia.   

            La fianza cambiaria se caracteriza por ser solidaria, es decir, el fiador no puede oponer el beneficio de excusión, salvo disposición expresa en contrato. Situación que crea una marcada diferencia con la fianza civil regulados por los Arts. 1879 y 1880 del C.C. en el que si se admite el beneficio de excusión.

            Entonces, quede claro que en materia de títulos valores la fianza toma distancia del concepto civilista, pues la fianza se presumirá siempre solidaria, salvo obvio, que de modo expreso se haya señalado lo contrario en el mismo título valor; pero si está cerca al concepto civilista en el sentido de que por ser solidaria no tiene beneficio de excusión           

            El fiador queda sujeto a la acción cambiaria de la misma forma, durante el mismo plazo y en los mismos términos que el afianzado. En tal sentido, el fiador tendrá derecho a oponer al acreedor todas las defensas y excepciones que el deudor tuviere contra él, e inclusive contra la voluntad de éste y aún cuando hubiera renunciado a la prescripción u otra causa de liberación.

            El Código Civil en su Artículo 1873, señala con relación a la extensión de la obligación  del fiador, que éste     sólo quedará obligado por aquello a que expresamente se hubiese comprometido, no pudiendo exceder de lo que debe el deudor; sin embargo es válido que el fiador se obligue de un modo más eficaz que el deudor.

            Por otro lado, la Ley de Bancos en su Art. 167, señala que la fianza solidaria o con renuncia al beneficio de excusión que conste en el título valor confiere mérito ejecutivo contra su suscriptor, en los términos que la ley de la materia señala respecto de los avalistas.

            "La fianza es un contrato, pues exige un acuerdo de voluntades entre el fiador y el acreedor cuyo crédito es garantizado.  No se requiere en cambio, el consentimiento del deudor afianzado, aunque él  es por lo común el principal interesado en la fianza, ya que sin ella la otra parte no se avendrá a contratar. Y no interesa su consentimiento ni su misma oposición, porque la relación obligatoria se establece entre fiador y acreedor. Es verdad que eventualmente, si el fiador paga, el deudor resultará obligado frente a él; pero ésta es la consecuencia de todo pago por otro, haya o no fianza, de tal modo que ésta no agrava en modo alguno sus obligaciones" [31].

2.2.-     ANTECEDENTES HISTÓRICOS.-

            La fianza es una institución jurídica muy antigua. La conocían ya los babilonios y los asirios, así como los griegos. El derecho germánico también la contemplaba, llegando incluso a formas tan drásticas como la llamada "dación de rehén", que consistía en la entrega de una persona al acreedor, en garantía del pago de una deuda.