El heredero era el sucesor en la potestad soberana sobre el grupo agnaticio o sobre las gens y consecuentemente sobre los bienes. O sea que la herencia originaria servía de medio de traspaso de la soberanía en vez de traspaso patrimonial . Era esta más bien una sucesión en el mando.
El Título de heredero es para esta teoría la clave del Derecho Hereditario primitivo.
Esta doctrina fue criticada por Perozzi quien formula una pregunta: "Si la herencia es una sucesión en la soberanía mas bien que en el patrimonio , si es por tanto un derecho mas bien público que privado, ¿Como se explica que el Derecho Romano desde épocas remotas se haya llamado a la mujer a suceder, a pesar de no habérsela reconocido en las relaciones familiares una posición de mando o soberanía?". Bonfante soluciona este inconveniente con la presencia del la tutela perpetua sobre la mujer, ya que el tutor gobernaba así las relaciones familiares.
El tutor en este régimen era como el gerente de un Estado, cuyo monarca por razón de edad o enfermedad no podía gobernar. El soberano del Estado es el monarca pero le gerente ejerce efectivamente los poderes inherentes a él. Con estas consideraciones sobre la tutela se explica como la mujer podía llegar a ser heredera, pues la soberanía nominal le correspondía a ella, pero de hecho en las relaciones familiares era el Tutor el que gobernaba. La tutela perpetua de la mujer analizaba en su esencia esta institución que no responde a su fin específico, o sea a la protección de la mujer, sino mas bien al interés de los agnados que les convenía controlar los actos de la mujer.
Evolución histórica de la sucesión en Roma.
En los tiempos arcaicos hasta las XII tablas la familia era muy organizada teniendo el Pater Familiae la titularidad de los derechos patrimoniales, amas de constituirse como la cabeza que rige como señor absoluto de la vida social, económica y religiosa de su grupo. La sucesión entonces debe haber sido la jefatura y no respecto de los bienes que se reservan ala familia. Al obrarse los tantos cambios socioeconómicos el poder del Pater Familiae sobre el patrimonio familiar se convierte en propiedad privada individual, pudiendo el sujeto disponer de su herencia como quisiera, este relajamiento de lazos de la unidad grupal hacen cometer abusos, estableciendo para frenarlos la legislación de pautas de limitación.
Una evolución paralela lleva la sucesión intestada pues la familia Romana pasa de ser un grupo de apretada vida social, económica y política bajo un Pater Familiae a ser una familia individualista. Reconoce al inicio la relevancia de la cognación en la sucesión como complemento de la agnación.
Por último se simplificaron las formalidades del testamento para facilitar el ejercicio de disposiciones de última voluntad.
"Testamento es la manifestación legítima de nuestra voluntad declarada solemnemente para valer después de la muerte" (Ulpiano) "Testamento es la justa expresión de nuestra voluntad respecto a lo que cada uno quiere que se haga después de su muerte" (Modestino). Estas definiciones no expresan la característica esencial del Testamento Romano.
De la familia agnaticia a la cognaticia.
Inicialmente en Roma se determinaba al sucesor del Pater Familiae como heredero por agnación, le sucedía el primer Sui Iuris. Continuaba no solo por los bienes, sino políticamente y religiosamente. Las mujeres se encargaban de mantener el fuego Sagrado en la familia o de ser Vestales vírgenes destinadas al culto hasta los 25 años, el fuego Sagrado significaba la unidad de la familia por la religión Etrusca, era la continuación de los ancestros al fallecer el Pater Familiae, por esto era que la familia agnaticia (Civil) estaba sobre la cognaticia (de sangre).
En la Sucesión se dio lugar a la familia cognaticia para suplir el lugar faltante de la agnaticia. Inicialmente la familia Agnaticia, la familia civil, tenía preponderancia sobre la familia de Sangre, posteriormente a la familia de Sangre se le otorgaron derechos por los cuales selos denominó herederos forzosos, y tomaron finalmente una posición por encima de los herederos agnaticios o civiles
A partir de la formación de la Institución del testamento se creó la desheredación, como la posibilidad de heredar. En un comienzo, se hacía mediante una Comitia Calatis, que era una comitia publica, en la cual queda la duda si la función de la comitia era simplemente ser testigos del acto o ser los que aprobaban el acto, como se hacían con la leyes.
Con la institución del Testamento se crean los herederos forzosos como los cognaticios, y se la herencia Legítima para éstos. Por la Ley Falcidia se le otorgó al heredero forzoso ¼ parte de la herencia en forma obligatoria dentro del testamento. Se testaba todo o no se testaba nada, no se podía testar una sola parte del patrimonio.
Lección 29 – SUCESION TESTAMENTARIA.
El testamento Concepto:
Definimos al testamento como un acto jurídico formal de transferencia del acervo hereditario, sus características son:
1. Acto jurídico
2. Unilateral
3. Personalísimo y Solemne (por ser Formal o estricto)
4. Revocable ( Porque se pude volver a modificar por parte del Testador)
En el que se consignan disposiciones y se instituyen uno o varios herederos para que surta efecto después de la muerte.
En Roma Tenía gran importancia pues decidía la organización de la familia. La autoridad religiosa intervenía en este acto representada por los pontifix máximos guardadores del Derecho durante esta época primitiva (Rex Sacrorum).
Formas de testar:
Las forma de testar están ligadas a la constitución social y política de Roma. Las formas civiles mas antiguas de testar fueron: el Testamentum Calatis Comitii y la Testamentum in Procinctu .
Testamentum calatis comitii:
Se hacía frente a la Comitia Calatis reunida y presidida por el Rex Sacrorum dos veces al año (24 de marzo y mayo). El Pater Familiae declaraba a quien elegía como heredero. Era un acto verbal. Para algunos Autores los comicios votaban el testamento, para otros el pueblo asistía en calidad de testigo. Teniendo en cuenta la organización militar del pueblo era más creíble que el pueblo podía vetar las decisión del Pater Familiae. Además diversos principios contenidos en la legislación de la época corroboraban esta interpretación. La comitia Calatis tenía funciones Sociales, a diferencia del al comitia Curiata que tenía funciones políticas y económicas al igual que la comitia Centuriata .
testamentum in procinctu ( papel del populus en estas dos especies de testamento):
Las fuentes al respecto son muy escasas. Se hacía delante del ejercito que en tiempo de guerra representaba la asamblea. Como en tiempos de guerra no era posible que el que iba a testar concurriera a los comicios par disponer de sus bienes, fue necesario crear esta modalidad del testamento. El Testador en estos casos excepcionales de guerra testaba delante del ejercito que lo componía el pueblo. Se trata en consecuencia de una forma autónoma de testar que consistía en una declaración formulada ante los camaradas hallándose el ejército en armas. Cayó en desuso a fines de la República. Las funciones que tenían eran de ser testigos del hecho y se supone la aprobación o no del testamento.
mancipatio famililae:
El inconveniente que presentaban las anteriores formas de testar se encuentra en que eran demasiado públicas y podían inhibir al testador de expresar su verdadera voluntad siendo casi irrevocable. De ahí que surgieron los cambios socioeconómicos y lo que en un principio fuera la transmisión de soberanía, ahora era transmisión de patrimonio, pasándose así de la preeminencia del parentesco civil al de la consanguinidad, apareciendo así la Mancipatio Familiae como forma de hacer disposiciones testamentarias. Contaba con la publicidad restringida, daba mayor libertad en las disposiciones. Era éste un acto de naturaleza privada que no superó en alcance su efectividad al calatis comitii.
El procedimiento consistía en que el Testador, vendía su patrimonio reservándose el usufructo de los bienes en forma vitalicia, ante 5 testigos y 1 librepens a un amigo, quien se obligaba a ejecutar fielmente lo que el testador le encargaba. Es una forma Civil que se mantuvo en vigor durante el período clásico.
testamentum per aes et libram.
Suplanta las formas anteriores. Mediante esta forma se instituye por testamento al Familiae Emptor ya no como un comprador de los bienes hereditarios, sino como un heredero que se encargará de distribuir los legados. Esta forma civil que se mantuvo en vigor durante el período clásico.
Se mantienen las formas externas representadas por la mancipatio con la presencia del Librepens , de 5 testigos y el Familiae Emptor, que golpeaba la balanza con el cobre, pero todo era una solemnidad simbólica pues el acto había variado su esencia. Se acostumbró a redactarlo en forma escrita en las tablas y los testigos la sellaban adjuntando su nombre. Estas tablas podían ser revocadas. Se cree que esto sucedió a fines de la República. Si el acto adolecía de alguno de los elementos formales, el acto era nulo ipso iure.
Reformas introducidas por el Pretor.
El Pretor no podía crear un nuevo testamento por no ser legislativas sus funciones pero si modificarlo civilmente en cuanto a las solemnidades. La reforma Pretoriana en el testamento consistió en suprimir los ritos civiles que podían conducir (al no observarse estrictamente) a frecuentes nulidades de los testamentos. El librepens y el Familiae Emptor eran realmente testigos del acto testamentario y como tal debían ser reconocidos por el derecho. El testamento Pretoriano requería la concurrencia de 7 testigos que pusieran un sello y firma para su validez. Además otorgó la Bonorum Possessio por la cual el heredero pretoriano se igualaba al heredero civil y se podía Testar en forma escrita o en forma verbal. La reforma fue necesaria ya que únicamente los ciudadanos eran los únicos que podían anteriormente por la aes et libram testar. La característica principal era el número de Testigos que aumentaba a 7,
El testamento en la legislación de Justiniano.
En una Constitución Teodosio y Valentiniano III establecen los fundamentos del testamento Justiniano con los siguientes requisitos:
1. Debía ser escrito por el testador u otra persona libro o esclava en latín o griego. Además se reconocía también el testamento oral ante los 7 testigos.
2. La presencia de 7 testigos romanos, capaces, convocados especialmente para el acto, a los que debían presentarle el pliego que contenía la voluntad del Testador declarando que éste era el testamento.
3. Se firmaba por el testador y sus testigos.
4. Después de cerrado se procedía ala firma y sello en el exterior. Todo esto en unidad de contexto (Sin interrupción) . El testamento se debía iniciar y finalizar en un mismo acto. Este era el requisito esencial del Acto Testamentario.
El testamento podía ser ordinario (Publico o privado) y Extraordinario.
Formas ordinarias:
Testimonio público: Consistía en una declaración verbal hecha ante la autoridad judicial o municipal que se protocolizaba, a la cual se denominaba Testamentum Apud Acta Conditium. También podían verificarse por escrito dirigido al príncipe para que lo archivara, llamado así Testamentum Principi Oblatum. En el testamento oral la voluntad declarada debía ser clara y comprensible y en idioma conocido por los testigos. Al solo efecto de la prueba podía redactarse por escrito el testamento otorgado en forma civil.
Testamento privado: Podía ser escrito u oral, los testigos debían ser 7 idóneos y rogados. El testamento por escrito podía ser hecho por el testador de puño y letra o por una persona que pudiese escribir, en el primer caso el testamento escrito lo presenta el testador a los testigo para sellar y firmarlo por ellos, en el segundo caso, de que lo redactara y escribiese otra persona, el testador suscribía él y los testigos, en caso de no firmar el testado se requería de un octavo suscriptor.
formas extraordinarias.
En ella se exigían mas o menos requisitos que los normales por situaciones especiales.
Testamento del ciego:
Así el testamento del ciego requería mas formalides, además de los 7 testigos, debía dictarse a un tabularius o en su defecto a un octavo testigo. En el testamento del ciego se leía el testamento y en caso de expresarse verbalmente se levantaba el acta. Los 8 testigos que concurrían al acta lo firmaban y sellaban.
Testamento en época de peste:
En el no se exigían la unidad del acto y los testigos podían suscribirlo separadamente. Necesitaba para su validez menor requisitos debido a las circunstancias del caso. Como el Lugar del otorgamiento esta afectado por una epidemia no se exigía la concurrencia simultánea de los testigos.
Testamento en áreas rurales:
Tenía validez con la presencia de 5 testigos, pues era difícil en el campo juntar 7 testigos. Si el testador no sabía escribir podía escribir otro por él. Este privilegio se concedió en atención a las características del lugar.
Testamento a favor de los herederos legítimos:
En cualquiera de los casos lo hubiesen heredado, por lo tanto se exigían solo dos testigos y en caso de ser escrito por el testador no se necesitaba la suscripción de los mismos. Carecía de formalidades en atención a su contenido. Si el ascendiente testaba verbalmente a favor de sus descendientes que eran sus herederos abintestato, bastaba la concurrencia de 2 testigos. Si Lo hacía por escrito no se exigía la presencia de los testigos, ni la suscripción del testamento, siempre que este de puño y letra consignara la fecha del testamento, el nombre del instituido y la porción que le dejaba. En este testamento no pueden instituirse personas que no tuvieron vínculos directos con el testador, a no ser que se adopten las formas ordinarias.
Testamentum Militare:
Se otorgaba a los soldados de la marina de las escuadras imperiales y a los civiles que acompañaban al ejercito militar en el desempeño de sus funciones. Es una forma privilegiada en cuanto a la forma y contenido, porque podían realizarlo dispensados de las formalidades ya descriptas. Gayo dijo "Como quieran o como puedan". El requisito esencial era que no existiera duda alguna acerca de la institución del heredero, pero al margen de esta circunstancia, no estaban sujetos al principio "Nemo pro parte testatus por parte intestatus deceres potest" nadie puede morir en parte testado e intestado. Podía haber varios testamentos y legar mas de lo que se tenía, sin que la querella Innificiosi Testamenti tenga efecto.
La legislación de Justiniano exigía por la importancia dada en el testamento la reunión de dos testigos, allí donde se encuentre el testador y debía ser acabado en un mismo acto sin interrupciones salvo por necesidades de salud momentáneas del testador.
En cuanto a los civiles dejaban de tener validez desde el momento que regresaban a la patria, en cuanto a los militares se les mantiene el testamento durante un año después del licenciamiento si no ha sido deshonroso, y su revocación podía ser hecha de la misma manera en que fue instituido.
La Testamenti Factio activa.
Esta era la capacidad de Testar, de intervenir como testigo, de ser heredero o legatario. Los Romanos en cuanto hace a la capacidad de otorgar testamento, distinguieron la capacidad civil de la natural, según el Derecho Civil debía mantenerse sin interrupción el derecho de testar, desde la fecha de otorgamiento hasta la muerte. Pero para la capacidad natural bastaba que la tuviera en el momento de testar.
Las condiciones para testar eran:
1. Ser ciudadano romano o tener el Comercium Mortis Causa.
2. Ser Sui Iuris
3. Ser púber y con capacidad intelectual y física de manifestar su voluntad.
Eran incapaces de Derecho para testar:
1. Los Extranjeros u Latinos Iunianos
2. Los hijos aliene iuris (por no tener patrimonio propio)
3. Los apóstatas.
4. Los Herejes.
5. Los condenados por líbelo difamatorio.
Eran incapaces de Hecho para testar.
1. El impúber.
2. El demente, excepto en intervalos de lucidez.
3. Los pródigos declarados.
4. Los Sordomudos de nacimiento.
Justiniano crea dos formas de Testar:
Lección 30 – INSTITUCIÓN DEL HEREDERO
Concepción romana y actual de la institución de heredero.
La institución del heredero es una cláusula esencial del testamento en virtud de la cual el testador atribuye a una o varias personas el título de heredero.
La concepción Romana sobre la institución de la herencia se resume en la frase "sin institución de herederos nada de lo escrito en testamento vale" o sea que el testamento que carecía de Institución hereditaria era nulo. Esto se debe a que en roma primitiva la institución hereditaria era cuestión de mucha importancia porque había que continuar el culto familiar. La institución debía figurar al principio del Testamento, solo podía consignarse antes la desheredación o nombramiento del tutor, todas las demás disposiciones como legados, fideicomisos, manumisiones, etc. tienen carácter accesorio.
En la actualidad no interese la ubicación de la institución del heredero en el testamento pude hacerse en cualquier parte del testamento sin necesidad de ser el encabezado.
La testamentifactio pasiva (incapacidades por razones legales e históricas).
La capacidad para ser instituido heredero llamada también Testamenti Factio requiere que éste disfrute del Ius Commercium, por tratarse de un adquisición regulada por el Derecho Civil. Sin embargo existieron en Roma personas que carecían de la Testamenti Factio Pasiva por:
Razones históricas no podían ser:
1. Extranjeros.
2. Condenados a pena capital, que hace perder la vida, la libertad o la ciudadanía.
3. Los hijos e hijas de los condenados por crimen de alta traición.
4. Los apóstatas y herejes.
5. Los célibes, eunucos, o incapaces de tener hijos.
Razones legales no podían ser:
1. Los esclavos, a menos que fueran manumitidos por su dueño, convirtiéndose en herederos necesarios.
2. Los peregrinos para evitar la infiltración de extranjera.
3. Las persona inciertas, que Justiniano la admitió siempre y cuando se pudiese determinar la persona posteriormente, se volvía heredero el primero de los parientes que concurría a su funeral.
4. Los indignos, aquellos que el testador consideraba indeseables por haber sido culpables para con aquel de cuya sucesión se trata, como haber atentado contra su vida, etc.
5. Las mujeres por la lex Voconia tenían prohibido la institución herencia de quienes estuvieran en primera clase social, Los ricos , que eran aquellos que poseían una fortuna superior a 100.000 ases. Justiniano abolió esta ley.
6. La viuda si contraía nupcias dentro del segundo año del fallecimiento.
La capacidad para ser instituido heredero debe tener tres momentos distintos:
- 1. A la confección del testamento.
- 2. A la apertura de la sucesión
- 3. A la aceptación de la sucesión a la muerte del testador.
Procedimientos para la distribución de la herencia.
Si había un solo heredero recogía toda la herencia, masa hereditaria o As, en caso que se instituyeran varios herederos universales (sin asignación de partes), se divide en partes iguales por la Concursu Partes Fiunt. El As se divide en 12 onzas o 12 partes iguales, si sobrase parte de un as en la división de los herederos, se dividía proporcionalmente entre las partes y si faltaba para poder dividirlos se restaban a los ases iniciales proporcionalmente para que la división fuera exacta. Si algunos de los herederos tiene designada parte de la herencia por testamento, tomarán su parte y el resto se dividirá entre los restantes herederos universales, de no haber sobrado parte para la división entre los universales, se dividirá el as 24 onzas o 36 onzas.
La institución de herederos bajo condición, efecto.
El acto testamentario puede ser objeto de adiciones por voluntad del testador que modifican sus efectos normales. Estos elementos accidentales o modalidades que pueden rodear la institución del heredero son: La condición, el término y el modo.
La condición: es un evento futuro e incierto al que se subordinan las partes al nacimiento o la extinción de la institución de heredero. La condición produce los siguientes efectos jurídicos:
1. La Pendente Condicione (condición pendiente): tiene su derecho en expectativa al cumplimiento de la condición.
2. Existente Condicione (condición realizada): Cuando cumple con la condición nace su derecho a ser instituido, llamándose al heredero instituido a aceptar o no la herencia.
3. Deficiente Condicione (Falta de condición): si no se realiza la condición, pierde el derecho a ser instituido, la herencia pasaba a manos de los herederos Abintestato, coherederos o sustitutos según el caso.
La cautio Muciana.
Se denominaba así la condición que imponía el testamento, que debía ser cumplida recién al momento de la muerte del testamentario, para poder instituirse heredero. Se podía disponer de la herencia si se prestaba una caución suficiente en garantía del cumplimiento de la condición del Testamento, de no cumplir la condición se debía restituir la herencia y de no poder hacerlo se ejecutaba la caución
La institución de heredero a término y la máxima semel heres semper heres.
La cualidad de heredero una vez adquirida es irrevocable y se remonta al día de la muerte del testador "Semel Heres, Semper Heres". Resulta de aquí que el heredero no puede ser instituido bajo condición resolutoria, ni con término cierto. La condición resolutoria y el término cierto se reputan no escritos, y la institución produce efectos como si fuera pura y simple decisión fundada también en la Regla "Nemo pro parte Testatus por parte intestatus decedere Potest" No se puede testar por parte, se debe testar por completo o nada.
Los modos o cargos impuestos al heredero.
Los Modos o cargos impuestos Institutio cum modo, consisten en cargas impuestas que debía ejecutar el instituido, pero el incumplimiento no causaba la anulación de la institución como heredero, era una cláusula accesoria. Debía ejecutarlos.
Lección 31 – LAS SUSTITUCIONES
Las sustituciones. Concepto.
La palabra sustitución en su acepción propia, expresa que una persona es llamada a una herencia, legado etc. en reemplazo de otra que falta. El testador instituye a un heredero, en caso de falta de este heredero, por muerte, incapacidad sobreviniente o por no cumplir con los modos, términos o condiciones para instituirse, el testador instituye a un sustituto o suplente. Habiendo tres clases posibles de sustitutos, el vulgar, el pupilar y el cuasi pupilar.
Clases vulgar, pupilar y cuasi pupilar.
Vulgar: Consiste en la designación de uno o varios herederos con el carácter de sustituto para el caso de que el primer heredero instituido no sea heredero por alguna causa o motivo determinante. Pudiendo ser un sustituto para varios herederos.
Pupiliar: El testador designa un heredero el cual si muere antes de la pubertad y/o estando bajo tutela, designa a un sustituto de la herencia.. El sustituto pierde su condición de sustituto si no se le nombra tutor para el impúber, dentro del año del fallecimiento del Testador.
Cuasi pupilar o ejemplar: Se daba cuando el Pater Familiae testaba e instituía a un hijo como heredero que era incapaz y púber por deficiencia mental o demencia, a la misma vez hacía en su testamento el testamento de su hijo incapaz. La sustitución caía en los hijos del demente, posteriormente en sus hermanos y a falta de estos en sus parientes. Pero pierde su eficacia en caso de recuperar la lucidez el demente, o que fallezca antes de la muerte del testador.
De la invalidez de los testamentos.
Esta se daba en caso que no reuniere los requisitos exigidos por ley para su validez que eran :
1. Capacidad del testador (Testamenti Factio Activa).
2. Capacidad del heredero (Testamenti Factio Pasiva).
3. Observancia de las formalidades del testamento. (solemnidades)
4. No omisión de ningún heredero forzoso.
Causas originarias y posteriores de nulidad de los testamentos.
Originarias:
1. Falta de capacidad del testador en el momento de otorgar el testamento y la incapacidad del heredero en el mismo momento.
2. Defecto de inobservancia de formalidades u omisión de un heredero forzoso.
Causas Posteriores:
Son testamentos que siendo válidos en su otorgamiento quedan sin efecto por circunstancias posteriores a su confección. Como los casos que abajo siguen.
Testamentum ruptum
Un testamento podía quedar roto por:
1. Error material en la Redacción
2. Advenimiento de un nuevo heredero:, por nacimiento, adopción o nieto bajo su tutela cuyo padre falleció, o por contraer nupcias cum manu.
3. Confección de un nuevo testamento (única forma de revocación en el derecho civil)
Testamentum irruptum
Cuando el testador sufre una Capitiz Diminutio, El Derecho Civil establece que si el testador pierde su capacidad en algún momento, entre el de creación del testamento y la muerte es nulo esta es la teoría Sabiniana, pero el Derecho Pretoriano establece que no es nulo, porque era capaz al momento de hacerlo y si vuelve a recuperar la capacidad antes de morir es totalmente válido, esta es la teoría Proculeyana la cual sostuvo Justiniano .
Testamentum destitutum. Se producían cuando el heredero instituido no quería o no podía aceptar la herencia ya sea por muerte, por pérdida de Testamenti Factio o por repudiar la sucesión.
Acciones :Las acciones eran indirectas ejercidas por los herederos.
Lección 32
Hereditas y Bonorum Possesio. Concepto y explicación histórica de estas instituciones.
El orden de herencia estaba dado inicialmente de la siguiente manera:
1. Descendencia Masculina en línea recta (hijos y nietos) y luego la femenina
2. Agnados.
3. Gentiles (vinculados civilmente)
4. Finalmente los cognados.
Con Justiniano se le dió el lugar del Agnado al Cognado, bajando el agnado a un nivel inferior al cognado.
Las hereditas (herencia): Es la transmisión de la titularidad del As hereditario, podían ejercerse acciones hereditarias como la petición de herencia por el heredero forzoso. Es la sucesión del conjunto de bienes y obligaciones de una persona fallecida. Conforme al primitivo ordenamiento jurídico de Roma, era una institución que permitía al Pater Familiae organizar la transmisión del patrimonio, a aquel que considere mas digno de continuar con la jefatura política de la familia.
La ley en ausencia de testamento suple la voluntad del testador porque lo importante era asegurar que la unidad familiar , que era la primer organización, contribuyese a la subsistencia de la ciudad Estado.
Con el correr del tiempo las condiciones económicas, sociales y políticas variaron en roma ante las guerras que se suscitaron , debiendo mantenerse la organización de las familiar, de manera que las luchas se efectuaran con éxito. En el 202 a.C. Luego de la Batalla de Zama (Segunda Guerra Púnica) Roma adquiere predominancia política y militar no habiendo ya necesidad de mantener la férrea organización de carácter militar, sino solo se imponía asegurar la descendencia. Entraron aquí en consideración nuevas circunstancias derivadas de la consanguinidad.
Aquí entra a medir el Pretor quienes no tienen facultades legislativas, pero mediante sus acciones útiles van amparando nuevas situaciones jurídicas que establecidas en su edicto adquieren certeza jurídica.
La Bonorum Possesio: Es la transmisión de la posesión del As hereditario, que no permitía acciones, salvo la protección de la posesión por los interdictos posesorios, y finalmente por medio de la Usucaptio se adquiría la titularidad del bien. Es un ejemplo de acción de los Pretores que Ulpiano define como "El Derecho de perseguir y retener el patrimonio, o la cosa que fue de alguno cuando muera". Esta acción no otorgaba la propiedad quiritaria de los bienes de la herencia, sino que simplemente se confería la posesión de los bienes a aquellas personas que por una u otra causa no podían beneficiarse con las previsiones de la ley de las XII tablas, pero que eran dignas de protección como el caso de los hijos emancipados, que con el otorgamiento de la acción se encontraban en mejor posición que un simple agnado o un gentil. Así se ve como los lazos sanguíneos van predominando sobre los vínculos civiles.
Diferencias.
Hereditas y Bonorum Possesio:
1. Se adquiría por la voluntad expresa o tácita del heredero que personalmente debía peticionar, mientras que en la Bonorum Possesio podía obtenerla por medio de un representante.
2. Deriva del Derecho Civil, mientras que la Bonorum Possesio deriva del edicto del Pretor.
3. Se fundamenta en el parentesco Civil, mientras que la Bonorum Possesio se fundamenta en el parentesco de sangre.
4. Confería la propiedad de los bienes del Causante, confería solo la posesión de los bienes del causante.
5. Se reclama por acción de petición de herencia civil, mientras que la Bonorum Possesio se reclama mediante un interdicto.
Distintas especies de bonorum possessio
Bonorum Possesio cum res y sine res:
1. La Bonorum Possesio cum res : Cuando el beneficiario de la Bonorum Possesio estaba en una situación igual o de mayor importancia que los herederos civiles. Se daba cuando no existía un heredero civil o cuando de existirlo este ocupaba un lugar inferior al del bonorum poseedor, así el Pretor concedía al hijo emancipado el derecho de constituirlo. Si se había constituido la herencia de tal modo que nadie pudiera reclamarla, ni vencer en juicio; lo cual podía suceder por no existir heredero civil o por ocupar éste un lugar ínfimo en el edicto de Pretor.
2. La Bonorum Possesio sine res se daba cuando el heredero civil ocupaba un lugar superior al del Bonorum possesor quien sin dudas triunfaría ejerciendo la Petitio Hereditatis
Secumdum tabulas y contra tabulas
1. Contra Tabulas unde Liberti (Contra el testamento): Se concedía a los hijos del causante omitidos en aquel (que no hayan sido instituidos ni desheredados) pero de ella pudieron aprovechar también los hijos bajo pubertad. En Favor del hijo emancipado excluido injustamente de la herencia.
2. Secundum Tabulas: Se concedía solo a los instituidos herederos en un testamento civil o Pretoriano. Solo tenía lugar en el caso en que nadie podía o quería pedir la bonorum Possesio contra Tabulas.
Bonorum Possesio unde Liberti:
Cuando ocupaban en el edicto los contendientes el mismo lugar en lo civil que en los pretoriano, dividiéndose entre ellos la herencia.
Bonorum Ex Edicto Carboniano:
En virtud del mismo esta Bonorum Possesio se da a un hijo impúber cuya filiación se discutía, hasta que la cuestión relativa a su estado de familia fuese juzgada, cosa que no podía hacerse hasta la pubertad. Se daba al impúber en casos de controversia sobre su estado y herencia.
Sucesión ex lege. Su fundamento.
La sucesión legítima o Abintestato se daba cuando no existía testamento o éste se había anulado, entonces la ley suple la posible voluntad del causante llamando a las personas que éste había llamado a reconocer su herencia. En la primera etapa del Derecho romano el criterio para determinar las personas que reconocían la herencia era el parentesco Civil, es más con el correr del tiempo al variar los fundamentos de la herencia, se tiene mas en cuenta el parentesco sanguíneo. Así van apareciendo instituciones nuevas tales como los herederos forzosos.
La sucesión intestada en la ley de las XII Tablas.
Protegía a los sucesores intestados, solo eran considerados los que estaban bajo la patria potestad bajo la línea de varón, Hijos o nietos en primer lugar. En segundo lugar estaban los agnados y si no había agnados los gentiles que eran los parientes lejanos.
Cuando se fallecía sin dejar testamento la citada ley instituye el siguiente orden sucesorio:
1. Herederos suyos y necesarios: El hijo, la hija, el nieto y la nieta por línea del varón y los demás descendientes bajo la patria potestad del fallecido. Para que el nieto pueda acceder a la herencia el padre debe estar emancipado o muerto, o haber sufrido incapacidad de hecho o derecho.
2. El agnado más próximo: Los parientes civiles más próximo por línea masculina. Entre ellos se dividía la herencia si todos pertenecían al mismo grado de parentesco.
3. Los gentiles: Los descendientes de la familia primitiva.
La sucesión intestada en el Edicto del Pretor.
Fueron concedidas por el Pretor a los cuatro sucesores que siguen:
Bonorum Possesio unde Liberi (Hijo o nieto):
Se presentaba una dificultad cuando el causante había emancipado a uno de sus hijos conservando la patria potestad sobre el nieto, o sea sus nietos en esta caso por la Bonorum Possesio eran llamados junto con su padre emancipado otorgándoles y tienen derecho todos a la mitad de la parte adjudicada, esto fue introducido por el Edicto de Salvio Juliano, conocido como cláusula Juliani.
Bonorum Possesio unde Legitimi: Se concedía a:
1. Los parientes civiles del difunto o herederos civiles.
2. A La madre e hijo después de concedérsele por Senado Consulto Tertuliano y Oficiano un derecho de sucesión recíproca.
Bonorum Possesio unde Cognati:
Por medio de ella se corrigen defectos del derecho civil, llamando sucesión en tercer orden a los cognados de éste en lugar de los gentiles.
Bonorum Possesio Unde Vir et Uxor (Cónyuge sobreviviente no divorciado):
Acordaba en último término a falta de parientes consanguíneos al cónyuge sobreviviente no divorciado.
La Colación:
Es una institución surgida como consecuencia de la acción de los Pretores para evitar que el hijo emancipado se beneficie con el patrimonio formado por el esfuerzo de los no emancipados, porque generalmente el hijo que se emancipaba recibía ciertas ventajas patrimoniales, y no era justo que además de recibiese una porción igual a la de aquellos hijos que no se habían emancipado, por lo tanto antes de recibir lo que le correspondía debía restituir lo recibido al emanciparse.
Los Senados Consultos Tertuliano y Orficiano:
El senado Consulto Tertuliano fue dictado en la época de Adriano entre los años 117 y 138 d.C. y tuvo por objeto mejorar la posición de la madre en la sucesión de sus hijos, pues antes esto era imposible, porque la madre solo heredaba cuando el hijo no dejaba hermanos o descendientes.
El Senado Consulto Orficiano Fue dictado bajo el gobierno de Marco Aurelio en el 178 por lo que se llamaba a los hijos fueran legítimos o vulgo conceptii a suceder a la madre no sometida a la potestad del marido, colocándose en la categoría de hijo la madre ante la sucesión.
La legislación de Justiniano. (novelas 118 y 127)
Por medio de las novelas 127 y 1128 Justiniano asegura el triunfo de los parientes sanguíneos por encima de los agnados civiles.
Los caracteres son:
1. Primero: heredan los descendientes Cognáticos (los que son del mismo grado dividen la herencia per capita, mientras que siendo de distinto grado heredan per estirpes. Si un hereda el hijo (descendiente del fallecido) no hereda su propio hijo (el nieto del descendiente).
2. Segundo: heredan los ascendientes Agnáticos, hermanos y sus hijo (Sobrinos del fallecido sean de la madre o el padre). Solo heredan los del mismo grado y línea, la herencia se dividía per capita. Concurriendo ascendientes de distinta líneas se dividía por mitad una para cada línea y dentro de ellas per capita.
3. A falta de ascendientes, descendientes o hermanos, concurren los medios hermanos o los Agnados lejanos.
4. En ausencia de los citados concurren los demás colaterales manteniéndose el principio de que el pariente mas cercano excluye al mas remoto, y los del mismo grado reciben por cabeza. Además la viuda tenía derecho a la cuarta parte del patrimonio del esposo (No divorciada) y los hijos naturales una sexta parte (en caso de no haber no mujer ni hijos legítimos).
Lección 33 – EVOLUCION DE LA LIBERTAD DE TESTAR.
Evolución del derecho de Testar en el Derecho Romano.
En los orígenes de Roma era muy restringida porque para nombrar herederos al Pater Familiae se le exigía el consentimiento del pueblo.
Cuando Desaparece el Rol de Legislador que tenía el populus en los Calatis Comitiis, para cumplir el rol de testigo se instituye por la ley de las XII tablas el principio de "Lo que el padre disponga sobre su patrimonio y la tutela de su hijo, ese sea su derecho". Pero al lado de esa libertad de testar se obliga al Pater a desheredar formalmente a aquellos quienes estando bajo su potestad deseare excluir de su sucesión.
Inicialmente el causante disponía para testar el 100% del Patrimonio propio, pero después se le impuso el nominar a los que desheredaba o constituía como herederos, posteriormente 1/3 no podía testarlo porque correspondía a los herederos forzosos, y finalmente se llegó al 50% que correspondería a los herederos forzosos.
Reglas del Derecho Civil sobre la desheredación.
El derecho Civil impuso una restricción a la ley de las XII tablas, la de instituir o desheredar nominativamente a los herederos en caso contrario el testamento era nulo, aunque muriesen antes del testador. Las hijas y otros descendientes podían desheredar tanto en conjunto como de a uno. El testador debía nominarlo al desheredado, y debía ser por justa causa.
Exigencias del Pretor sobre la desheredación.
El Pretor, ante la imperfecta solución del Derecho civil en la materia, y la desprotección en que quedaban los hijos emancipados instaura las siguientes reglas:
1. Los varones emancipados debían ser instituidos o desheredados, si se omitía, el testamento valía menos porque el omitido lo podía atacar de nulidad y el Pretor debía darle la Bonorum Possesio contra tabulas.
2. Las hijas emancipadas corrían la misma suerte, con la diferencia que podían ser instituidas o desheredadas inter-caeteros o sea en conjunto.
La desheredación en la legislación de Justiniano.
Resuelve Justiniano en su novela 115 que todos los descendientes agnados, bajo potestad o emancipados sin distinción de sexo o grado, debían ser instituidos o desheredados nominativamente en el orden en que fueran llamados a sucesión abintestato. Resolviendo así mismo que no podían ser desheredados sino solo en caso de haberse hecho culpables de ingratitud hacia el testador ya sea por atentar contra su vida, por acusación criminal debiendo esta constar en el testamento.
La doctrina del testamento inoficioso: fundamento y acciones.
Era oficioso cumplía con la última voluntad del testador y favorecía a los legítimos herederos, por tanto era inoficiosa cuando no favorecía la voluntad del Testador o no favorecía a los herederos forzosos.
Se declara inoficioso, contrario a los deberes de la afección todo testamento que no le reconozca un aparte por lo menos, del patrimonio a ciertos parientes. Se crea la ficción de que el testador que procedía no estaba en su cabal juicio. La omisión debía haberse hecho sin justa causa.
A fines de la república se llegó a admitir que cuando un testador hubiese omitido o desheredado injustamente a sus hijos, estos pudieran accionar con la inoficioso bajo ficción de que aquel no estaba en sano juicio en el momento de confeccionarlo. La acción que los parientes tenían e este efecto era la querella inoficiosi Testamenti, en la cual el querellante debe probar el proceder inocuo del testador sobre quien caía la sanción de anulación de su testamento, en caso de no probarse el mal proceder del testador, se infería en injuria lo que ocasionaba una sanción consistente en la pérdida de la herencia conseguida por testamento.
La colación.
Es una institución que permite la protección entre coherederos, para que la repartición de la herencia sea equitativa y proporcional y no favorezca mas a uno de los herederos. Permitía las aciones de colación.
La legítima; concepto, evolución (rescripto de Marco Aurelio. La "cuarta Falcidia" en la legislación de Justiniano).
Legítima: Porción del patrimonio hereditario que la ley concede a determinados herederos como los abintestato por no poder privarlos el testador del carácter hereditario, salvo justa causa.
Evolución, Rescripto de Marco Aurelio: Fue establecida para ciertos casos por un Rescriptio de Marco Aurelio. Justiniano por su parte, establece que esta porción legítima, con relación a los hijos era de un tercio cuando los herederos no pasaban de 4, y a la mitad del patrimonio cuando el número de hijos era mayor.
Quarta Falcidia: Ya en la ley Falcidia en el 714 reserva al heredero aceptante la cuarta parte de la herencia a lo que se llama Quarta Falcidia .
Inicialmente la legítima era de 1/3 y posteriormente pasó a ser del ½ , la legítima es la porción reservada para los herederos forzosos.
Acciones y querellas, efectos.
Si el heredero por donaciones o legados hechas por el testador, encuentra lesionada su porción específica se pude ejercer la Querella Inoficiosae Testamenti, que anulaba el testamento. También podía ejercer la Querella Inoficiosae Donationes que anulaba las liberalidades del testamento, así también podía usar la Actio Legítima ad Suplendum, de manera que el heredero pueda completar su porción legítima, La actual según nuestra LEY Nº 1.183/85 – CÓDIGO CIVIL es de 4/5 o sea del 80% de total de acervo hereditario.
Lección 34 – ADICION DE LA HERENCIA.
Adición (Aceptación) de la Herencia.
Es en acto en virtud del cual el heredero expresa su intención de aceptar la herencia. Esta puede ser expresa cundo lo demuestra en forma verbal o escrita o tácita cuando ejecuta los actos y se desempeña como heredero. El heredero para hacer adición de herencia debe asegurarse que el testado haya muerto, debiendo entonces aceptar o repudiar toda la herencia, no puede hacerlo por una sola parte porque lo que se transmite es el As hereditario, la masa hereditaria con activos y pasivos. Es indivisible la adición por esencia.
Las hereditas yacens.
Es el estado en que se encuentra la herencia, en el intervalo que transcurre entre la apertura y la adquisición de la misma. En ese momento se considera un ente jurídico que representa la persona del causante. Es el intervalo de espera entre la vida y muerte de causante y la adición del causahabiente. Es el tiempo entre la institución de la herencia y la adición.
La delación.
Es el llamamiento a la herencia, esta puede ser:
Testamentaria: cuando tiene base en la voluntad misma del testador.
Ab intestada: Cuando se fundamenta en la relación familiar con el causante.
La adicción: Procede de AD-IRE (Ir – hacia). Se denomina así herederos sin adición a aquellos que no necesitan aceptar la herencia, puesto que la adquirían de pleno derecho y los herederos con adición, eran los que necesitaban aceptarla para poder adquirirla, ej. los herederos voluntarios.
Efectos.
En cuanto a sus efectos, el heredero sustituye al difunto en la vida civil haciéndose continuador de su persona, trayendo aparejadas las siguientes consecuencias:
1. Todos los bienes en la sucesión forman una sola masa hereditaria, se confunden, se mezclan, se hacen bienes del heredero, con excepción de los bienes o derechos que se extinguen con el fallecido, como por ejemplo el usufructo y el uso.
2. La deudas del difunto pasan al heredero, resultando confusión de ambos patrimonios, los del causante, más los del heredero extinguiéndose las obligaciones que existan entre ellos.
3. El heredero se obliga a pagar las cargas impuestas por testamento sobre el activo de la sucesión.
Forma de aceptación: la cretio, su finalidad.
Pueden ser solemnes, esta forma se llamaba cretio, es decir por medio de declaración formal ante testigos, debiendo ser hecha dentro de los 100 días desde el fallecimiento del causante, bajo pena de caducidad, podía ser:
Expresa: (Nuda-voluntade) por la simple declaración del beneficiario, escrita u oral, esta era la Cretio propiamente dicha.
Tácita: (Pro Herede gerendo) Realizando los actos de heredero, como la administración de los bienes.
Plazo para su ejercicio:
Por el derecho Civil el heredero no tenía plazo no límite, porque si el heredero moría esta herencia yacens pasaba a pertenecer a los sucesores del heredero. Eso generaba inconvenientes para los acreedores del causante quienes no podían cobrar sus créditos. El pretor por esta razón impuso por edicto un plazo de 100 días para la adición de herencia. Justiniano estableció que en caso de establecerse por el Pretor el plazo el heredero podía pedir un plazo de 9 meses, mientras si el pedido se hacía al Emperador se hacía por un año de plazo. En caso que el heredero no expresara su voluntad para la adición dentro del plazo se la consideraba aceptada. Además se declaraban sucesores a los hijos del heredero en caso de muerte durante el período de adición.
El jus deliberandi
Era el período de deliberación y estudio que hace el heredero sobre su herencia en base al activo y el pasivo y su conveniencia de adicionarlo o no, el plazo estaba dado por el plazo de la adición.
El beneficiuum inventarii
Es el beneficio del inventario, que permite a los herederos voluntarios aceptar la herencia con la reserva de no responder por las deudas, sino hasta el límite del valor de los bienes inventariados o tabulados. El heredero que quería acogerse a este beneficio acepta la herencia y después comienza el inventario ante un tabularius, dentro de los 30 días siguientes al conocimiento de la delación de la herencia, debiendo terminarlo ante de los 60 días. Pudiendo prorrogarse hasta un año de plazo si reside fuera del lugar donde se encuentran los bienes. El inventario es solemne y requería de un notorio, de peritos, de los legatarios, de los acreedores y en su defecto de tres testigos . Debiendo ser firmado por el heredero que declaraba correcto todo lo inventariado, en caso de dolo se le aplicaba una multa del duplo del daño causado. El inventario podía extenderse por 9 meses si se hacía la petición ante el pretor, o a un año ante el Emperador.
La separatio bonorum.
Por el se reconoce a los herederos el derecho de pedir la separación de su patrimonio del que pertenecía al causante, a los efectos de cobrar con preferencia sus créditos sobre el patrimonio del causante y posteriormente podían cobrarlos el resto de los acreedores. El derecho debe ser ejercido dentro de los 5 años posteriores a la adición.
Los heredes necessarii
Eran los esclavos manumitidos e instituidos, la manumisión y la institución se daban simultáneamente, y la adición era voluntaria.
Los heredes Sui necessarii:
Son los descendientes del Pater Familiae que se encontraban bajo su patria potestad, Estos adquirían la herencia de puro derecho "ipso Iure" sin necesitar el acto de aceptación.
El Ius abstinendi.
Era el derecho de no aceptación del herencia, haciendo que los acreedores se cobren sobre el patrimonio del causante, se evitaba además la nota de infamia contra el heredero puesto que los bienes se vendían a nombre del causante.
Transmisiones del derecho de aceptación.
En el derecho Romano Antiguo el derecho a la herencia tiene un carácter especial por lo que no podían transmitirse. Hay que considerar dos momentos principales en la herencia con respecto al herederos.
1. La delación (Llamado a herencia) en que nace el derecho a aceptarla
2. La ius deliberandi.
Para evitar que durante el período de cretio, al morir el heredero, no puedan heredar sus herederos se establecieron una serie de excepciones, que se conocían como Transmisiones, en virtud de las cuales se traspasaba a los herederos el derecho de la adición de la herencia. Dos tipos de herederos podían adicionar la herencia, Los voluntarios y los necesarios.
Lección 35 – EL LEGADO.
El legado Concepto.
Disposición de ultima voluntad, unilateral y gratuita por la que se confiere a una persona un lucro o beneficio patrimonial con carga a la herencia y que sufre todos los efectos con posterioridad a la muerte del disponente.
Es una disposición Mortis causa incluidas en un testamento o codicilo confirmado (Acto de ultima voluntad sin solemnidades) con cargo al heredero instituido de que realice o permita realizar una transmisión a título singular a otra persona llamada legatario, el cual no recibe título de heredero y solo responde a deudas del causante hasta la concurrencia de los bienes que recibe. No implica (como la herencia) una representación de la personalidad del causante, sino una sucesión en bienes determinados.
Formas de legar
Per vindicationem:
Por este se transmite solo la propiedad quiritaria de una cosa del testador en el momento de otorgar el legado, y en el de la muerte, usufructo o servidumbre. Era un legado de propiedad, también se llamaba legatum do lego (Legado de derecho), daban el derecho a reivindicar o cualquier otra acción real contra cualquier tercero.
Per damnationem:
Era un derecho de crédito otorgado por el causante al legatario que obligaba al heredero a transmitir las cosas legadas, pudiendo ser las cosas propiedad del testador, de un tercero o del heredero. El heredero tenía la obligación de procurarlas o pagarlas.
Per sinendi modo:
Este legado le permitía al legatario tomar las cosas legadas del testador o del heredero, pero no las cosas de terceros. El Legatario tenía la acción de Incierte ex testamentum.
Per praecceptionem:
Le permitía a un coheredero elegido por el testador a parte de su herencia tomar una parte extra como legatario en forma anterior ala división entre los herederos.
Reducciones de las formalidades
Comienzan a reducirse entre el 54 y el 68 d.C. siendo ellos:
Senadoconsulto Neroniano:
Estatuye que en el caso en que el testador hubiese legado una cosa utilizando una formula inadecuada, tal legado sería sin embargo como si se hubiese hecho per damnationem, que es el legado dentro del cual caben todos los demás optimus iure y producía hechos anexos a esta última formula, es decir un derecho de obligación.
Constantino:
Los hijos de este dispensaron al testador de observar las antiguas formulas y que se hiciesen en la forma mas conveniente. Sin embargo para determinar los efectos de un legado, era necesario inquirir si el testador habría querido hacerlo per vindicationem o damnationem.
Justiniano:
Abolió las formas de legar haciendo que todos los legados tuvieran la misma naturaleza, además concedió al legatario un legado una acción personal y otra en caso de ser una prestación lo que se había legado.
Clases de legados.
Adquisición de los legados
Para determinar el momento en que el legatario adquiere el legado, hay que referirse necesariamente a ciertas expresiones que indican la adquisición y la exigibilidad del legado.
dies cedit :
El derecho es abierto en favor del legatario de modo que, nace la transmisibilidad a sus herederos como legado puro y simple a la muerte del testador, salvo que hubiese impuesto una condición la cual debe cumplirse para que nazca el derecho al legado.
dies veniens:
Es el legado por el cual primero se necesita que el heredero haga la cretio o aceptación de la herencia para que nazca la obligación del éste de constituir el legado al legatario por voluntad del testador. Como el legado de crédito contra el heredero.
Invalidez de los legados.
Nulidad ab initio
Los legados son nulos ab-initio cuando les falta alguna condición esencial para su validez:
1. Cuando el testador carece de Testamenti Factio con el legatario.
2. Cuando se lega cosa no susceptible de ser legada, como algo Divini Iuris.
3. Cuando es irregular, es decir cuando tiene algún defecto de forma.
Por causas posteriores:
El Legado que en su inicio era válido, podía resultar nulo por causas posteriores como:
1. Por la caída del testamento (nulidad o revocación de éste)
2. La muerte o incapacidad del legatario acaecida antes del dies cedit.
3. Por la no realización de la condición.
4. Por repudio del legado, hecho por el legatario.
5. Por el concurso de dos causas lucrativas, Cuando ya lo obtuvo por otro medio.
la regla de Catoniana.
El inicio del legado es en el instante que se confecciona el testamento, disponía que un legado que hubiese inútil, muriendo el testador en el momento de la confección, no podía hacer efectos aun cuando el obstáculo para la validez del mismo hubiese desaparecido en el momento que va desde la confección hasta la muerte.
Limitaciones a la facultad de legar
En el Derecho Romano antiguo no había límites a la facultad de testar, de modo que el testador podía agotar su activo, no dejando nada al heredero quien al renunciar a la herencia, hacía abrir la sucesión abintestato, para evitar esto se dictan las siguientes leyes:
lex Furia testamentaria
Prohibió al testador hacer legados por una suma mayor de 1000 ases, salvo a ciertas personas, especialmente a parientes hasta el 6to grado. Los testadores se burlaron haciendo varios legados de mil ases.
lex Voconia
Estableció en el año 169 a.C. que nadie podía legar más de cuanto adquiría el heredero instituido.
lex Falcidia
Por ella se prohibió gravar a un heredero con legados más allá de las ¾ partes de su parte hereditaria, hecha la deducción de las deudas. Así le aseguraba la cuota de su parte al heredero y se reducía el legado.
EL FIDEICOMISO. Concepto.
Es un encargo hecho de manera informal por el causante por medio del cual se encomienda a un heredero que lo haga, confiando en su buena fe.
Entre el fideicomitente (muerto), el fiduciario (el encargado de realizar) y el fideicomisario (Beneficiario) nace la obligación. Esto se utilizaba para que cierta persona que eran incapaces de la Testamenti Factio pudiesen heredar en una parte del la masa testamentaria.
El fideicomiso singular.
Por medio de este se rogaba al heredero que transmitiese a título singular algo a un tercero beneficiario, acarreaba un sanción moral el no hacerlo.
Evolución de fideicomiso universal
Medidas de Claudio
Nombró dos pretores fideicomisarios que luego se redujo a uno y posteriormente Augusto lo ordenó a dos cónsules.
Medidas de Augusto
Ordenó a los cónsules que obligaran a los herederos a cumplir con el fideicomiso.
Senadoconsulto Trebeliano
Se establece por él que cuando se realizaba una herencia fideicomisaria, el fideicomisario debía ser considerado como si fuera heredero, ocupaba directamente el lugar del heredero sin necesidad de mancipatio, in iure cesio, de modo que las acciones le eran concedidas en forma de acciones útiles. Un heredero podía cumplir un fideicomiso y luego encargarse de la restitución de toda la herencia.
Senadoconsulto Pegaciano
Estatuyó que el fiduciario podía retener la cuarta parte de su posesión, a semejanza de lo que la ley Falcidia había establecido para los legados, y este derecho fue igualmente concedido en relación a los fideicomisos particulares. Igualmente estableció que el fiduciario que rehusase aceptar la herencia, podía ser obligado por el pretor, a fin de que el fideicomiso no quedase sin ejecución.
lex Falcidia
Ante la renuncia del heredero instituido y el fideicomiso quedaba sin ejecución, el fiduciario podía retener las ¾ partes que le correspondían por esta ley.
Justiniano
Combinando con las disposiciones de los dos Senadoconsultos Trebeliano y Pegaciano, Justiniano estatuyó:
1. Que la restitución de haría siempre conforme al senadoconsulto Trebeliano y que por consiguiente el fideicomisario sería considerado como heredero, aun cuando el fiduciario hubiera sido encargada de entregar mas de los tres cuartos de su porción.
2. Que el fiduciario, en caso de aceptación voluntaria, podría tener la cuarta parte, disposición que fue tomada del Senadoconsulto Pegaciano. Esta disposición es llamada por los modernos Quarta Trebeliana.
3. Que si el fiduciario no quisiere aceptar podría ser obligado a ello por el magistrado y que en este caso, permanecería completamente extraño a los bienes, y a las cargas de la herencia.
5TA. PARTE
Lección 36 – DEFENSA DE LOS DERECHOS.
Juicio o pleito:
Son medios legales que el procedimiento provee. Acción no es otra cosa que el derecho de perseguir en juicio lo que a uno se le debe. Son medios jurídicos de hacer valer en la justicia el derecho, cuando han sido desconocidos o han encontrado un obstáculo o despojo en su ejercicio. Todo juicio comienza por una acción, que es la presencia del litigante o demandante frente al demandado ante el magistrado.
Defensa de los derechos.
El derecho Procesal.
Es el conjunto de reglas jurídicas que regula la actuación ante la justicia porque: una cosa es tener derechos y otra es hacer valerlos. El derecho procesal es el derecho de forma, la forma de hacer valer la facultad otorgada por la ley o derecho. Se compone de normas jurídicas que regulan el ejercicio del derecho, ante tribunales, que son los organismos del Estado establecidos específicamente para dirimir disputas y obligar a cumplir sus decisiones.
Terminología básica.
Se denomina proceso al conjunto de actos procesales cumplidos para hacer posible el ejercicio de los derechos. Al proceso también se lo denomina juicio, que puede ser en materia civil, sucesoria, juicio de prescripción etc.
Se denomina expediente al instrumento material en que consta el proceso a través del cual participan la partes en litigio ante la presencia del magistrado.
Evolución histórica de la defensa de los derechos en Roma:
La justicia privada:
La reacción primera de la persona ante la ofensa es devolver la ofensa magnificada. Pero como una sociedad no sobrevive sin que se organicen los mecanismos apropiados para regular disputas, en roma apareció el derecho procesal. El primer ejercicio institucionalizado de la justicia fue la venganza (Ley del Talión). Esto se nota en algunas disposiciones de las XII tablas. Esta máxima ojo por ojo y diente por diente ya se encontraba en la legislación del Hamurabi de Babilonia.
La Ley del Talión limita a la venganza desmesurada, comprende igualdad material sin diferencia alguna con el derecho civil y el penal. Suelen incluirse en el Talión penas aflictivas, que si bien no guardan relación con lo material en cuanto al daño inferido por el delincuente. Estas penas tienen una actividad material. Ej.: cortarle la mano al ladrón, o la lengua al mentiroso.
Potestades del pater
Con el paso del tiempo la autoridad estatal se vuelve débil al punto que quienes tienen el poder, eran los Pater Familiae, quienes tenían el derecho de vida o muerte sobre los miembros de su Familiae incluidos los esclavos.
Los Paters eran los jefes y sacerdotes del hogar y de su familia. Era el juez doméstico, señor absoluto del hogar con potestad sobre todos los bienes de su familia y clientes bajo su potestad. Su potestad era absoluta e intransferible. Esto era en la ciudad primitiva. Según Bonfante una característica del Derecho Procesal en el tránsito de la uvels de las civitas, es la predominancia de lo individual en la solución de los conflictos.
El problema se suscitaba cuando entraban en conflicto dos grupos, como no podía admitirse una guerra, interviene la autoridad Estatal, a fin de solucionar y garantizar con su investidura el cumplimiento de la pacífica solución, siendo esta la esencia del sistema procesal penal.
La ley del Talión:
Ojo por ojo diente por diente establecido en la ley de las XII Tablas.
La compositio
El daño sufrido, en lugar de ser vengado era resarcido mediante un beneficio, establecido por el árbitro o predeterminado por un sistema de tarifas.
La Compositio es un arreglo entre las partes de estimación del a ofensa, en una pena patrimonial utilizada como canje de venganza. Con el tiempo cede paso al establecimiento de penas por el Estado.
Intervención del estado.
A medida que se va sumando la autoridad del Estado los conflictos son ordenados de manera mas precisa, haciéndose la administración de la justicia en función propia, reduciéndose de esta manera, la primitiva potestad de los individuos a una expectativa de un acto jurisdiccional del Estado.
En el 17 a.C. se pasa al sistema del procedimiento Formulario, donde la voluntad individual va debilitándose, hasta le época de Dioclesiano que aparece ya un rígido sistema estatal de administración de justicia, a través del procedimiento Extraordinario.
La función transcendente de los Pretores (modos de actuación).
Son trascendentes porque constituyen verdaderos y genuinos creadores del derecho. Pretor es aquella persona que va adelante, que guía , que conduce a los soldados. El Pretor obra en nombre del Estado y su función era la de: autorizar, organizar, dirigir el proceso. Suplía o subsanaba las lagunas del propio derecho Civil. Creaba medios para combatir y disminuir la serenidad y falta de equidad de ciertas disposiciones del Ius Civile, indicando la norma aplicable a cada caso.
Estos cobraron importancia mediante su actuación en la primera etapa de los procedimientos formularios. Estos se aplicaron desde el siglo II a.C. hasta el siglo III d.C. en sus finales.
Los Pretores fueron transformadores del Derecho Romano, supieron hacer valer los derechos, a través del Valor judicial de las garantías, en la defensa del derecho de cada ciudadano romano e incluso del extranjero. Supieron conciliar en su función judicial los principios de la ética con el derecho.
Los sistemas procesales romanos y características más importantes de cada uno de ellos e innovaciones que se introducen.:
El sistema procesal abarcaba estos 3 aspectos o 3 épocas del procedimiento civil Romano:
Legis actionis
Procedimiento inicial en la vida de roma, consistente en un recitado que los litigantes aprendían y recitaban ante el magistrado sin alteración, pues de producirse ésta se perdía el litigio (Fórmula sacramental).
Per formulam petitoriam
Era el procedimiento formulario, sistema que consideraba que la acción era la fórmula que los litigantes elegían de la colección del fórmulas del Pretor, porque mediante la concesión de la fórmula por el Pretor se iniciaba la actividad jurisdiccional de este, que obligaba al magistrado a resolver positivamente o negativamente en forma verbal.
Extraordinaria cognitio.
La acción en este proceso era la de pedir al Estado que decidiera una controversia. La solución que se dictaba era consecuencia de la intervención del Poder Público y no de un acuerdo entre las partes. Aquí ya se siente la influencia de lo escrito sobre lo oral. Porque todo desde la demanda debe escribirse marcando la sujeción del juez.
Los organismos judiciales romanos.
Los organismos pueden dividirse en dos etapas, La In Iure y la Iuditio.
En la etapa In iure, cronológicamente intervenían los siguientes magistrados para organizar el procedimiento:
1. El Rex o inter Rex.
2. Los Cónsules.
3. El Pretor.
Surgen a partir de aquí algunos magistrados como los ediles, quienes tienen pequeñas atribuciones de este estilo. Bajo La república e inicios del Imperio era el Pretor el Magistrado de jurisdicción mas extensa.
En la etapa Iudictio, los Iudex eran los encargados de dar solución de una cuestión de Stricti Iuris. Estos jueces se escogían para cada proceso de las listas confeccionadas por el Pretor puestas en el foro. Para resolver controversias entre ciudadanos y peregrinos se nombran los Recuperadores. Bajo procedimientos extraordinarios los magistrados, juzgan ellos mismos, aunque en asuntos por importantes podían confiar su examen a los jueces, quienes finalmente fueron investidos con una magistratura de orden inferior.
Tiempo y lugar en que se efectuaban las funciones judiciales.
Se ejercían las funciones judiciales en los días hábiles (Fastos) que eran como 240 por año. Se interrumpían así mismo las funciones judiciales en época de: Cosecha, Vendimia y juegos públicos. En cuanto al lugar, se habilitaban lugares públicos especiales que fueron las basílicas.
Los conceptos de jurisdictio
Ius + dicere, decir el derecho. Era la potestad reconocida a ciertos magistrados de indicar la norma aplicable al conflicto jurídico, reconocida fundamentalmente al pretor y en ciertas ocasiones al Edil Curul, como también a los gobernadores de provincia de decir el derecho, llegando a formularla cuando no se la proporcionaban las otras fuentes o cuando estas le ofrecen resulta inadecuada a la circunstancia del momento. Es en consecuencia el acto inicial del proceso, que incluso procedería a la concesión o denegatoria de la acción.
Los conceptos competencia.
Al existir varios magistrados, debía evitarse la colisión entre decisiones del mandatario del mismo Imperium, de ahí nace la competencia que es el límite dentro del cual, legítimamente se ejerce la jurisdicción. Es decir ésta determina que magistrado debe intervenir en cada caso. Así el Pretor urbano intervenía en asuntos de ciudadanos Romanos, y el Peregrino en asuntos de Romanos en las provincias y extranjeros.
La Competencia se determina en función a: la materia, la persona (Romano o peregrino) y criterios especiales.
El foro competente.
Es el lugar que una cuestión debe ser resuelta. Así por ejemplo si el problema es de un litigio sobre cobro de dinero, debía plantearse el juicio ante el tribunal del domicilio del demandado (Forum Domicili), en otros casos en el lugar donde estaba la cosa (Forum Rei)
Lección 37 – LEGIS ACTIONIS.
Legis Actionis.
Son las acciones legales que habían instaurado originalmente atendiendo a la vida inicial del procedimiento civil Romano, son rigurosas formalidades, como actos simbólicos y solemnes. Tal era el rigorísmo que una sola equivocación en la palabra hacía que el juicio se perdido. Este rigorísmo conceptual provenía de las leyes de las XII tablas. Su nominación se originó porque provenía de las mismas leyes. Este hecho Histórico marca el cambio de la justicia privada a la justicia legal.
Las Legis Actionis se dividen en:
Acciones declarativas
Son las destinadas a la instrucción del proceso:
Legis actio per sacramentum
Era el procedimiento mas antiguo de todos, constaba de dos etapas:
La en la primera comparecían ante el juez las partes, en la antiguedad el que ejercía el rol de juez era el Pontifix, o el Rex que era el Pontifix Máximum, Ambas partes reclamaban el bien Face In Iure, una parte reclamaba y la otra se oponía, ambas realizaban una apuesta (de 500 ases para pleitos de un valor de mas del mil ases, y de 50 ases para pleitos de un valor menor que el valor de la libertad) sobre la titularidad del bien; El que perdía la apuesta debía dejar el dinero para el Estado en este caso para el culto, por eso es que se denomina Actio Legis per Sacramentum . EL juez dejaba en guarda el bien a uno de las partes bajo fianza, y se procedía a la siguiente fase.
La segunda Fase se denominaba In Iudicem, se llevaba a cabo bajo el juez, y con los mismos testigos que habían asistido a la anterior, y por supuesto junto a las partes. El acto se celebraba en la plaza pública; el juez escuchaba con atención lo expresado por las partes, estudiaba y analizaba las pruebas que habían presentado y era condición que se dictara su sentencia antes de que el sol se ocultara. El que resultaba sin derechos a la cosa perdía la apuesta y los ases se disponían para el culto.
Esta acción se utilizaba generalmente para el cumplimiento de las obligaciones y para reivindicar bienes.
Per iudicis postulationem
Respondía estrictamente a casos contemplados por la ley. Se prescindía de la apuesta y se llevaba directamente al nombramiento del juez privado, para pronunciarse sobre la materia. Consistía en la petición del nombramiento de un juez que se usaba para litigios de Stipulatio, o en la división de la herencia o de los bines comunes. Algunos la consideraban como parte de la Actio Legis per Sacramentum.
Per conditionem
Introducido por la Ley de Silia, hacia el año 510, para las cuestiones de dinero determinadas, fue extendida hasta el 520 por la Ley Calpurina para las demandas que nacían de las obligaciones y bienes con características bien determinadas. No se conoce con certeza el procedimiento pero se supone que el demandante , ante el tribunal Pretor, requería a la otra parte a presentarse treinta días después del mismo para recibir el fallo del magistrado.
Acciones Ejecutivas:
Eran las acciones destinadas a la ejecución de las sentencias. Se denominaban así por que a través de ellas se daba forma a la ejecución, y estas son:
Per manus iniectio.
Esta consistía en la aprehensión del deudor que ya fue condenado a pagar pero que por insolvencia no podía ejecutarla. En principio ésta se concedió contra el confeso y juzgado, pero luego fue extendida a favor del fiador, al legatario y al heredero.
El Acreedor podía llevar a su casa al deudor por un plazo de 60 días si este no pagaba, pudiéndolo matar o vender, al plazo de 30 días se lo volvía a presentar ante el magistrado ante sus parientes para que vean su penosa situación y decidan pagar ellos por la deuda, se daba la posibilidad de presentar un fiador o Vindex que se comprometía apagar por el. En caso que no pagaran pasado el plazo de 60 días sufría la Capitiz Diminutio máxima y era vendido como esclavo, o su acreedor podía matarlo.
El proceso presentaba dos partes, la primera que el Magistrado le daba la condición del prisionero del acreedor al deudor, denominándose esta etapa Addicto, y la segunda era la posibilidad a los 30 días de ser liberado por el fiador o Vindex, denominada también esta etapa como Iudicati.
Per pignoris capionem;
Pignoris capionem es sinónimo de prenda, es una especie de embargo que sufría el deudor por medios solemnes. Esta se autorizaba solo en casos particulares consagrados por el uso y determinados por la ley. El deudor a quien se embarga en este modo, no podía recobrar el objeto sino pagando se deuda. Era un procedimiento extra-ius y podía hacerse en días nefastos.
Procedimiento de la in Ius vocatio.
Es la intimación verbal a su contraparte para que comparezca con él ante tribunales. Si este se niega ante el testigo podrá usarse la fuerza que no podía ser legítimamente rechazada, salvo por la intervención de un Iudex que garantice la presencia del demandado.
Características de cada una de ellas hasta la sentencia.
Están desarrolladas en cada tópico anterior.
Las pruebas.
Los instrumentos de prueba son aquellos que sirven al actor para acreditar sus derechos. Además de un derecho es un deber del demandante y no del adversario "La prueba corre a cargo del Actor". Si no fuera así, estaríamos invocando un derecho sin acreditarlo en la prueba.
Lección 38 – PROCEDIMIENTO PER FORMULAS.
Procedimiento per fórmulas.
Las legis Actionen fueron desapareciendo por los formalismos quedando abolidas por las leyes Aebutia y Julia, que introdujeron en el procedimiento formulario, en el que una de las partes presentaba la demanda y la otra contestaba, luego el magistrado previo escuchar a las partes, redactaba una formula que servía de guía al juez quien luego de examinarla decidía el litigio. La formula constituye un juicio supuesto, mediante el cual el magistrado señalaba lo que le corresponderá decidir al juez.
Defectos observados en la aplicación de las acciones de la Ley.
1. Excesivo ritualismo que exponía a los litigantes a perder el juicio por algún error de forma en el rito.
2. Aparecía muy anticuado e ineficiente ante las nuevas circunstancias históricas que atravesó Roma.
3. Era exclusivo de los ciudadanos Romanos y sus reglas no podían brindar protección a los extranjeros.
La práctica pretoriana (Gestión de los Pretores).
Los Pretores suplieron las deficiencias del derecho Civil, tanto en su fondo como en su forma, aplicaron nuevos medios tales como acciones y excepciones para que fueran respetadas las reglas establecidas por este el derecho pretoriano. Se guiaron en sus formas por la opinión pública, la equidad y los principios del Ius Gentium. Se vulgarizó el conocimiento a consecuencia del gran número de extranjeros que acudían a Roma después del a conquistas. Se le sumó a esto las luchas de los plebeyos para acceder a los mismos derechos que los patricios, y la practicidad de sus procedimientos que respondían a la necesidad pública. Los Pretores no anulaban expresamente al Ius Civile, ya que no eran legisladores, pero podían mediante su Imperium eludir la aplicación de las que les significaban contrarias a la equidad, mediante acciones y excepciones.
Lex Aebutia
Esta ley y la lex Iuliae eran al parecer leyes judiciales civiles y procesales, en el sentido moderno de la expresión, en cuanto se limitaban a establecer formas para hacer valer los derechos exigibles, sin tocar para nada al derecho privado y sin derogar los derechos existentes, ni crear nuevos, sus preceptos se limitaban a disponer como se debía proceder con la nueva Actio ante el magistrado. Su finalidad era abolir todas las Legis Actionis eximiéndolas, introduciendo el procedimiento formulario como facultativo y la lex Iuliae la confirmó como obligatoria. Lo que hizo fue crear la fórmula al lado de la Legis Actionis, dejando un derecho de opción entre ellas. Quitó a todas las Legis actionis su carácter obligatorio, pero sin abolirlas. Creando una opción entre las antiguas fórmulas verbales y las nuevas fórmulas escritas. Este derecho lo ejercían las partes con la aprobación del magistrado.
Lex Iuliae.
La lex Iuliae abolió las actionis legis y generalizó el procedimiento Formulario. En las actionis legis se contaba con dos procesos In iure, que se llevaba ante el magistrado y la In Iudicem que era seguida ante el juez o el árbitro. El proceso deja de ser un convenio entre litigantes y pasa a ser una emanación del poder del Estado en su función pública, el juez y el magistrado se identifican en una sola persona.
Partes principales y accesorias de la fórmula.
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